Рішення № 80976903, 29.03.2019, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2019 року м. Кропивницький Справа № 340/205/19

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретарів судового засідання Бондар Я.Г., Ярошук Т.О.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1)

представник: адвокат Усатенко Ю.Ю.

відповідач: відділ з питань праці Міської ради міста Кропивницького (25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, код ЄДРПОУ 42188147)

представники: Крейтор В.В., Покаленко В.В., Татарко Д.А.

про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1), через представника Усатенка Ю.Ю., звернувся до суду з адміністративним позовом до відділу з питань праці міської ради міста Кропивницького (надалі - відділ з питань праці) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року.

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 займався наданням послуг у сфері громадського харчування в приміщенні за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна, 2/30. У зв'язку з погіршенням стану здоров'я позивач передав в суборенду частину цього приміщення ОСОБА_6, яка почала здійснювати торгівлю продуктами харчування. Спірною постановою на позивача накладено штраф за порушення порядку укладення трудового договору та умов допущення працівника ОСОБА_6 до роботи. Представник позивача заперечує це порушення, стверджуючи, що той не використовував найману працю без оформлення трудового договору. Крім того, зазначає, що ні про перевірку, ні про розгляд справи про накладення штрафу позивач не повідомлявся. З цих підстав просить суд визнати спірну постанову протиправною та скасувати її.

Ухвалою судді від 28.01.2019 року у справі за цим позовом відкрито спрощене позовне провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання для розгляду справи про суті.

Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з запереченнями проти позову, мотивованими тим, що у ході інспекційного відвідування 06.12.2018 року за фактичним місцем підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 в магазині-кафе "Зустріч", розташованому у м. Кропивницькому по вул. Вокзальна, 2/30, встановлено, що на робочому місці знаходилася продавець ОСОБА_6, яка обслуговувала покупців магазину, що зафіксовано відеозаписом. Жодних документів, які б підтверджували трудові відносини ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_6 в ході інспекційного відвідування не було надано. Того ж дня спеціалістом відділу з питань праці з позивачем по телефону узгоджено дату та час надання документів, які б підтверджували облік робочого часу, нарахування та виплату заробітної плати працівникам, які перебувають з ним у трудових відносинах. Проте такі документи позивачем надані не були. Спеціалістом відділу з питань праці 07.12.2018 року складено акт інспекційного відвідування та припис, які направлені позивачу поштою для підписання та вручені йому 22.12.2018 року. Про розгляд справи про накладення штрафу позивача повідомлено по телефону (номер НОМЕР_2), а також листом від 13.12.2018 року, якого йому вручено по пошті 21.12.2018 року, а копію цього листа 17.12.2018 року вручено ОСОБА_7 у магазині-кафе "Зустріч". Правом участі у розгляді справи позивач не скористався, клопотання про її відкладення не подавав. Доводячи правомірність винесеної постанови про накладення штрафу №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача подав відповідь на відзив, у якій зазначав, що у листопаді 2018 року позивач захворів, а у період з 14.12.2018 року по 24.12.2018 року був госпіталізований для проходження стаціонарного лікування, а тому ніяких повідомлень у телефонному режимі чи поштових відправлень від відповідача не отримував. Номер мобільного телефону, який вказаний відповідачем у відзиві на позов, позивачу не належить. Стверджуючи про безпідставність призначення інспекційного відвідування, незаконність його проведення за відсутності позивача, просив позов задовольнити.

Представник відповідача подав заперечення на відповідь та вказав, що номер телефону, за яким спеціаліст відділу спілкувалася з позивачем під час інспекційного відвідування, а також викликаючи до його відділу з питань праці, зазначений в інформації про здійснення зв'язку з фізичною особою-підприємцем, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача. Також вказав, що ОСОБА_6 зареєстрована як фізична особа-підприємець лише 19.02.2019 року та на час інспекційного відвідування не мала правових підстав для здійснення підприємницької діяльності за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна, 2/30, а також не могла 01.09.2018 року укласти з позивачем договір суборенди цього приміщення як фізична особа-підприємець. До того ж, це нежитлове приміщення, яке позивач використовує за договором оренди, укладеним з Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Кіровоградській області, за умовами цього договору не може передаватися в суборенду. Відтак, договір суборенди від 01.09.2018 року, наданий позивачем, є нікчемним в силу ст.228 ЦК України. Наполягаючи на правомірності призначення та проведення інспекційного відвідування, просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 13.03.2019 року про забезпечення позову зупинено стягнення на підставі виконавчого документа - постанови про накладення штрафу №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року у виконавчому провадженні №58231604 - до набрання судовим рішенням у даній справі законної сили.

Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, заслухавши пояснення представників сторін, показання свідків, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 з 25.06.2001 року зареєстрований як фізична особа-підприємець, видами його економічної діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. (а.с. 47 - 48) Позивач здійснював підприємницьку діяльність у магазині-кафе "Зустріч", розташованому у м. Кропивницькому по вулиці Вокзальна, 2/30, приміщення якого він орендує за договором оренди №26-34 від 28.02.2014 року, укладеним з Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Кіровоградській області.

На підставі службової записки головного спеціаліста відділу з питань праці ОСОБА_8 від 04.12.2018 року про виявлення факту можливого використання нелегальної праці у ФОП ОСОБА_1, заступником начальника відділу з питань праці С. Крейтором, який на той час у зв'язку з відпусткою начальника відділу виконував його обов'язки, видано наказ №18 від 06.12.2018 року "Про проведення інспекційного відвідування", яким доручено провести інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1, в термін з 06.12.2018 року по 07.12.2018 року, у зв'язку із наявністю інформації, передбаченої пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року. (а.с. 61, 113, 114, 118)

На підставі цього наказу головному спеціалісту відділу з питань праці ОСОБА_9, головному спеціалісту відділу з питань праці ОСОБА_8, головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов праці управління Держпраці у Кіровоградській області ОСОБА_10 видано направлення №82 від 06.12.2018 року, яким доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання трудового договору та дотримання його умов, на період з 06.12.2018 року по 07.12.2018 року. (а.с. 59)

За наслідками інспекційного відвідування, проведеного 06-07.12.2018 року, інспектором праці ОСОБА_8 складено акт інспекційного відвідування №ОМС-КР3265/1409/АВ від 07.12.2018 року, за висновками якого ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги статей 21, 24 КЗпП України. (а.с. 51 - 57)

У ході інспекційного відвідування 06.12.2018 року відібрані пояснення від ОСОБА_6 (а.с. 58), а також застосовувалася відеотехніка для фіксування проведення інспекційного відвідування, про що зазначено в акті, а матеріали фіксації долучені до акту. (а.с. 62).

Крім цього, інспектором праці ОСОБА_8 складено припис №ОМС-КР3265/1409/АВ/П від 07.12.2018 року про усунення порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1, з вимогою інформувати про його виконання до 17.12.2018 року. (а.с. 50)

У зв'язку з неможливістю особистого вручення акту і припису їх примірники 07.12.2018 року надіслані позивачу рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. Відповідно до рекомендованого повідомлення поштове відправлення отримано адресатом 22.12.2018 року. (а.с. 49)

У зв'язку з ненадходженням в установлений строк підписаного примірника акта та припису інспектором праці ОСОБА_8 складено акт про відмову від підпису №ОМС-КР3265/1409/АВ-ВП від 03.01.2019 року. (а.с. 38) Примірник цього акту 04.01.2019 року направлений позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення та відповідно до рекомендованого повідомлення отриманий ним 16.01.2019 року. (а.с. 66)

Між тим, начальником відділу з питань праці прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД від 13.12.2018 року, яким призначено розгляд справи на 26.12.2018 року о 09:00. (а.с. 45)

Про розгляд справи позивача повідомлено рекомендованим листом від 13.12.2018 року, який відповідно до рекомендованого повідомлення отриманий адресатом 21.12.2018 року. (а.с. 42, 43)

Розглянувши справу, начальник відділу з питань праці склав постанову №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року, якою за порушення вимог статей 21, 24 КЗпП України щодо порядку укладення трудового договору та умов допущення працівника до роботи, відносно одного працівника - ОСОБА_6, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, що склало 111690 грн. (3723 грн. х 30). (а.с. 6, 41)

Вказана постанова 27.12.2018 року направлена позивачу поштою та отримана ним 21.01.2019 року. (а.с. 39)

Не погодившись з цією постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір щодо законності постанови, суд виходив з того, що це рішення прийнято за наслідками здійснення відповідачем заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до Положення про відділ з питань праці Міської ради міста Кропивницького, затвердженого рішенням Міської ради міста Кропивницького №1689 від 05.06.2018 року, відділ з питань праці є виконавчим органом Міської ради міста Кропивницького та одним з його основних завдань є здійснення на території міста Кропивницького контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством. (а.с. 17 - 22).

Згідно з частиною 3 статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295), а також рекомендовано міським радам міст обласного значення та сільським, селищним, міським радам об'єднаних територіальних громад під час здійснення повноважень, передбачених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", керуватися цією постановою.

Згідно з пунктом 1 Порядку №295 цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до пунктів 2, 3 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов'язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження). Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.

Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені у пункті 5 Порядку №295.

Так, згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку №2955 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Пунктом 8, 9, 10 Порядку №295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб'єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Згідно з пунктом 11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Відповідно до пунктів 19, 20, 21, 22 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

За правилами пункту 26 Порядку №295 у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об'єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об'єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об'єкт відвідування зобов'язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об'єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Відповідно до пунктів 27, 29 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб-підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2 статті 265 КЗпП України.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (надалі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".

Згідно з пунктом 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади.

Відповідно до пунктів 3, 4 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно з пунктами 6, 7, 8 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Судом установлено, що спірна постанова про накладення штрафу прийнята на підставі акту інспекційного відвідування, яким установлено порушення позивачем законодавства про працю, а саме порушення статей 21, 24 КЗпП України. Позивача притягнуто до відповідальності, передбаченої абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Так, у ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було встановлено, що в магазині-кафе "Зустріч" 06.12.2018 року на робочому місці знаходилася продавець ОСОБА_6, яка обслуговувала покупців магазину (здійснювала продаж продовольчих товарів) та яка у письмових поясненнях зазначила, що проходить стажування.

Відповідач стверджує, що позивач фактично допустив ОСОБА_6 до роботи, не оформивши з нею трудовий договір, чим порушив вимоги статей 21, 24 КЗпП України.

У частині 1 статті 21 КЗпП України міститься визначення трудового договору, який означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №413 від 17.06.2015 року "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", якою установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв'язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п'ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування".

Статтею 29 КЗпП України передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: 1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Відповідно до статті 30 КЗпП України працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Отже визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення факту використання позивачем як фізичною особою - підприємцем найманої праці громадянки ОСОБА_6 та наявність ознак трудових правовідносин між ними.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 2 КЗпП України передбачено, що право громадян України на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відтак, застосування найманої праці передбачає виплату (одержання) винагороди за неї.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до частини 5 статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Статями 42, 46 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України.

З'ясовуючи обставини справи, суд допитав у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7, яка пояснила, що вона є рідною донькою ОСОБА_1 та понад 10 років працює барменом у кафе, розташованому у м. Кропивницькому по вул. Вокзальна, 2/30, яке належить її батьку. Той у зв'язку з тяжкою хворобою та тривалим лікуванням у 2018 році підприємницьку діяльність фактично не вів, натомість доручив їй займатися справами кафе, а її брату ОСОБА_12 - вести торгівлю у розташованому у цьому ж приміщенні магазині продовольчих товарів. Коли у грудні 2018 року проводилося інспекційне відвідування, вона працювала у кафе, саме їй перевіряючі вручили копію направлення, хоча вона повідомила, що батько хворіє та не може бути присутнім під час перевірки. Також вона відмовилася від отримання листа про виклик ОСОБА_1 до відділу з питань праці, оскільки на той час батько перебував у лікарні.

Допитана у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 дала суду показання, що вона є невісткою позивача, оскільки одружена з його сином - ОСОБА_11. Восени 2018 року, коли стан здоров'я ОСОБА_1 погіршився, він дозволив їм займатися підприємницькою діяльністю з продажу продовольчих товарів у магазині, розташованому у м. Кропивницькому по вул. Вокзальна, 2/30. Вона, ОСОБА_6, разом з чоловіком закупили товари та здійснювали їх реалізацію у магазині, отриманим доходом розпоряджалися на свій розсуд. Власну підприємницьку діяльність не оформили, лише уклали з ОСОБА_1 договір суборенди приміщення магазину. На момент інспекційного відвідування вона знаходилася у магазині та на пропозицію перевіряючих надала письмові пояснення про те, що стажується на посаду продавця, оскільки побоювалася, що її притягнуть до відповідальності за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації. Номер мобільного телефону НОМЕР_2 належить її чоловіку - ОСОБА_11 Свідок ОСОБА_6 стверджувала, що ФОП ОСОБА_1 не наймав її на роботу, робочий час їй не встановлював та не виплачував їй заробітну плату. Їхні родинні та внутрішньосімейні стосунки не передбачали трудових відносин. У січні 2019 року вона зареєструвалася як фізична особа-підприємець та самостійно веде підприємницьку діяльність, здійснюючи роздрібну торгівлю продуктами харчування у цьому ж магазині.

Дослідивши та оцінивши зібрані докази, суд прийшов до висновку, що позивач не використовував найману працю ОСОБА_6 у розумінні абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, їхні взаємовідносини не носили характеру трудових відносин, не регулювалися Кодексом законів про працю України, а позивач не виступав щодо ОСОБА_6 роботодавцем та на мав обов'язку укладати з нею трудовий договір. Відповідачем у ході розгляду справи не надано достовірних доказів того, що ОСОБА_6 на постійній основі працювала у ФОП ОСОБА_6, підлягала внутрішньому трудовому розпорядку та отримувала за виконану роботу заробітну плату, що б свідчило про наявність між ними трудових відносин.

Отже порушень трудового законодавства щодо ОСОБА_6, як найманого працівника, позивач не вчиняв, а тому притягнення його до відповідальності на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за неоформлення трудового договору з ОСОБА_6 є незаконним.

Той факт, що на момент інспекційного відвідування ОСОБА_6 не була зареєстрована як фізична особа-підприємець, не спростовує висновків суду про відсутність трудових правовідносин між нею та позивачем, а свідчить про те, що ОСОБА_6 на той момент проводила господарську діяльність без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, що є порушенням порядку провадження господарської діяльності (стаття 164 КУпАП України). Доводи відповідача про нікчемність договору суборенди від 01.09.2018 року, укладеного між позивачем та ОСОБА_6, не мають правового значення для вирішення даного спору.

Відтак суд вважає, що висновки акту інспекційного відвідування №ОМС-КР3265/1409/АВ від 07.12.2018 року про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю є безпідставними та необґрунтованими, а винесена на підставі цього акту спірна постанова про накладення штрафу №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року є незаконною. Тому позов про визнання її протиправною та скасування слід задовольнити.

Судові витрати по справі сторонами не понесені.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до відділу з питань праці Міської ради міста Кропивницького (25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, код ЄДРПОУ 42188147) задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-КР3265/1409/АВ/П/ТД/ФС від 26.12.2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повне рішення суду складено 03.04.2019 року.