Ухвала суду № 80938390, 28.03.2019, Кам'янсько-Дніпровський районний суд Запорізької області

Кам'янсько-Дніпровський районний суд Запорізької області

буд. 93 м. м. Кам’янка-Дніпровська Кам'янсько-Дніпровський район Запорізька область Україна 71304

Справа № 318/2245/17

Номер провадження №1-кс/318/259/2019

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2019м. м. Кам’янка-Дніпровська

Слідчий суддя Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області Комишня Н.І., при секретарі Борисенко П.В. за участю прокурора Рулевського О.О., представника заявника ОСОБА_1 розглянувши матеріали скарги ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» на бездіяльність прокурора в порядку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України,-

ВСТАНОВИВ:

До Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області надійшла вищезазначена скарга ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» , в якій зазначається, що 08.12.2018 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук приміщення № 15 по вул. Центральна в м. Кам’янка-Дніпровська, Запорізької області, яке орендується ними для здійснення підприємницької діяльності з розповсюдження державних лотерей під час якого було вилучено 13 системних блоків, 13 моніторів, 4- свича, 2-роутера. Оскільки арешт на вилучене майно у строки передбачені чинним КПК України не накладався, а отже це майно має бути повернуто особі, у якої воно було вилучене. У зв’язку з чим просять слідчого суддю повернути їх представнику вищевказані тимчасово вилучені речі.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

За змістом ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України, у разі скасування арешту.

В судовому засіданні встановлено, що в провадженні СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження № 12017080260000869, яке внесено до ЄРДР 11.09.2017 року за ч. 1 ст.203-2 КК України. В рамках здійснення розслідування даного кримінального провадження 08.12.2018 року слідчим СВ Кам’янсько-Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук нежитлового приміщення. розташованого за адресою: Кам'янка-Дніпровська, вул. Центральна. 15, орендованого ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», в якому останнє здійснювало підприємницьку діяльність з розповсюдження державних лотерей, та складено за даними фактами протокол відповідно до якого було вилучене майно товариства, а саме: 13 системних блоків, 13 моніторів, 4- свича, 2-роутера.

Як на підставі для проведення даною обшуку прокурором було надано ухвалу слідчого судді Кам’янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07.12.2018 р., винесену в рамках кримінального провадження №12017080260000869, яке внесено до ЄРДР 11.09.2017 року. Згідно резолютивної частини даної ухвали органу досудового розслідування надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: Запорізька обл., м. Кам’янка-Дніпровська, вул. Центральна, 15, з метою відшукання та вилучення системних блоків.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом з тим, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказує на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч.2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов'язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

В судовому засіданні встановлено, що 10.12.2018р. прокурор Кам’янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, а саме монітори: Bizo: 91240089; 91634099; L7508087; 90605089; 58186118; 31197010; 90341089; 93678099; L7486087; 90460089; 90386089; 90559089; №5811107; маршрутизатор: «TP-Link»: 2179265005805; 217737800848; свічі: «TP-Link»: №2178251005304; 2178251019182; 2178251019196; картки носії: №000810; 000809; 000808; 000807; 000806.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини прокурором не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт майна, вилучено під час обшуку в рамках вищевказаного кримінального провадження, а саме системних блоків у кількості 13 штук; свича «ТР- Link» 2178251005296; 2 – роутера, а відтак, останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених ч. 5 ст.171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Водночас, ст.ст. 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

Європейський Суд з прав людини в контексті вищевказаних положень, у своєму рішенні від 07.07.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади па власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції. Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15.07.2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Для дотримання зазначеної вимоги слідчим суддям необхідно відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, які планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, для виявлення яких надається дозвіл на обшук.

Частина перша ст. 16 КПК України імперативно встановлює, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Натомість ч. 2 цієї статі визначає, що на підставах та в порядку, передбаченому цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Отже, згідно ст. 16 КПК України виключно судовим рішенням особу може бути позбавлено права власності та лише судовим рішенням обмежується право власності. Без судового рішення згідно ч. 2 ст. 16 КПК можливе обмеження права власності лише шляхом застосування процедури "тимчасового вилучення майна", яка визначена ст.ст. 167-169 КПК України.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Виходячи зі змісту ст. 16 КПК про те. що позбавлення або обмеження прана власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, єдиним таким судовим рішенням, передбаченим КПК, яке призначене обмежувати право власності у кримінальному провадженні є ухвала про арешт майна.

Право власності, згідно із Цивільним кодексом України є поєднанням права володіння, користування та розпоряджання. Відповідно, визначення поняття арешту у ч. 1 ст. 170 КПК свідчить про його спрямованість саме на тимчасове обмеження права власності у всій його повноті або ж частково. Цією нормою визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном.

Згідно із положенням ч. 5 ст. 173 КПК в ухвалі про арешт майна має бути прописано, в якій саме частині обмежується право власності: заборона, обмеження розпоряджатися або користуватися майном.

Аналіз вказаних норм свідчить про те, що тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні після спливу строків, визначених у ч. 5 ст. 171 КПК може мати лише один статус - арештованого.

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю.

Слідчий суддя зважає на ті обставини, що органом досудового розслідування не надано доказів повідомлення жодній посадовій особі ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», орендодавцю, орендарю чи то іншій особі про підозру у вчиненні злочину за ч. 1 ст.203-2 КК України по кримінальному провадженню №12017080260000869 від 11.09.2017 р., не заявлено цивільного позову у порядку, встановленому ст.128 КПК України, відсутні відомості про причетність будь-якої особи до вчинення злочину з приводу якого проводиться досудове розслідування у вищенаведеному кримінальному провадженні.

Як вбачається з ухвали про обшук, прокурор звернувся з клопотанням про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення системних блоків, між тим прокурор не звернувся з наступним клопотанням про арешт вилучених системних блоків у кількості 13 штук; свича «ТР- Link» 2178251005296; 2 – роутера та які не визнані речовими доказами.

Слідчий суддя виходить також з того, що на підставі норми ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов'язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному КМ України. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

В ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме пристрої візуалізації розіграшу білетів державних лотерей, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.

Вилучені під час обшуку речі не містять на собі слідів злочину. Тимчасовий доступ до речей можливий для зняття копій інформації без їх вилучення. Згідно ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, для можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії, а вже потім приймати відповідне рішення слідчим суддею вилучити їх (здійснити виїмку).

Відповідно до п. 5 листа-орієнтування Генерального прокурора України ОСОБА_3 від 05.10.2017 року за № 01/1/3/1-1/180 Вк-17 «Щодо недопущення порушень прав суб’єктів господарювання» з метою неухильного додержання вимог кримінального процесуального законодавства слідчими центральних апаратів органів досудового розслідування під час здійснення слідчих та процесуальних дій, які можуть обмежити права та інтереси суб’єктів господарювання приватного сектору, відповідно до закріпленого напрямку роботи підлеглих органів прокуратури зобов’язано вжити додаткових заходів задля тимчасового вилучення комп'ютерної техніки, її частин, мобільних засобів зв'язку, інших пристроїв і носіїв для накопичення та опрацювання електронної інформації здійснювати тільки у випадках, коли їх надання (разом з інформацією, яка на них міститься) є необхідною умовою проведення експертного дослідження або наявна інформація, що такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення. У разі необхідності слідчий чи прокурор за участі спеціаліста здійснює копіювання інформації, що міститься на вказаних носіях інформації та їх системах.

На підставі протоколу Першого Конвенції Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В силу приписів ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності.

З огляду на те, що слідчий чи прокурор за участі спеціаліста на час розгляду справи у суді так і не здійснили копіювання інформації, що міститься на вищевказаних носіях інформації, та не надали слідчому судді, а ні матеріалів кримінального провадження, а ні інших належних та допустимих доказів на підтвердження обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, слідчий суддя вважає за доцільне скаргу ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» задовольнити частково, а саме в частині повернення ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» тимчасово вилучене 08.12.2018 року майно за адресою: Запорізька обл., м. Кам'янка- Дніпровська, вул. Центральна, 15 а саме: системні блоки у кількості 13 штук; свича «ТР- Link» 2178251005296; 2 - роутера.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 22, 98, 100, 114, 168, 169, 171, 173, 236, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Скаргу ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» на бездіяльність прокурора в порядку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність прокурора Кам’янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 в кримінальному провадженні №12017080260000869, що полягає у неповернені тимчасово вилученого майна під час проведеного обшуку приміщення, що мав місце 08.12.2018р. за адресою: Запорізька обл., м. Кам'янка-Дніпровська, вул. Центральна, 15.

Постановити ухвалу про зобов’язання прокурора Кам’янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 в кримінальному провадженні №12017080260000869 негайно повернути ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» тимчасово вилучене 08.12.2018 року майно за адресою: Запорізька обл., м. Кам'янка- Дніпровська, вул. Центральна, 15 а саме: системні блоки у кількості 13 штук; свича «ТР- Link» 2178251005296; 2 - роутера.

В іншій частині відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_4