Рішення № 80923867, 25.03.2019, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року справа № 340/110/19

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Петренко О.С.

за участю секретаря судового засідання - Толстової О.І.,

представника позивача - Пашковського А.А.,

представника позивача - Плотнікова О.М.,

представника відповідача 1 - Панфілова О.Г.,

представника відповідача 2 - Панфілова О.Г.,

третьої особи - ОСОБА_4,

третьої особи - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектр", вул. Звенигородсььке шосе, 2б, м. Олександрія, Кіровоградська область,28000

до відповідача-1: Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області, вул. Дворцова,28, м. Кропивницький, 25006

до відповідача -2: Державної архітектурно - будівельної інспекції України, бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на стороні позивача :

- ОСОБА_4, ОСОБА_5

про визнання протиправним та скасування припису та постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Спектр" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області №129/2018ю-Зн від 14.12.2018 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області №1011-3/17/2465 від 26.12.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності з визначенням порушення вимог ч. 1 ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", якою товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 86445,00 грн.

Ухвалою суду від 18 січня 2019 року справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження в підготовчому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 05.03.2019 року закрито підготовче провадження в справі. Залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с. 197-198).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувана постанова є такою, що суперечить Конституції України, Законам України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Постановам КМУ від 23 травня 2011 р. № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю", від 6 квітня 1995 р. № 244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та інших нормативно-правових актів, оскільки:

- відповідач не мав повноважень здійснювати спірну перевірку щодо позивача з питань дотримання вимог містобудівного законодавства.

- відповідачем було перевищено повноваження при здійсненні перевірки позивача та порушено процедуру проведення такої перевірки.

- відповідач, порушуючи порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, розглянув справу за його відсутності, що позбавило позивача права захисту.

Представник відповідачів надав відзив на позовну заяву в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог зазначивши, що перевірка позивача проведена відповідно до положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", під час якої здійснено виїзд на об'єкт будівництва. Так, під час перевірки встановлено порушення, які виявились у веденні виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил суб'єктом містобудування, який виконує будівельні роботи, а тому оскаржувана постанова прийнята правомірно (а. 106-107).

Позивачем до суду надано відповідь на відзив (а.с.131-142).

Представники позивача в судовому засіданні підтримали позовні вимоги, з підстав викладених у адміністративному позові.

Представник відповідачів в судовому засіданні заперечив проти адміністративного позову, з підстав викладених у відзиві.

Треті особи в судовому засіданні підтримали позовні вимоги.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі Плану перевірок об'єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи, на IV квартал 2018 року, затвердженого наказом Держархбудінспекції від 24.09.2018 року №1193, відповідно до ст.ст.5,7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п. 6 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контрою, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553) та на підставі направлення на проведення планової перевірки №33 від 30.11.2018 року, головним інспектором будівельного нагляду здійснено виїзд на об'єкт будівництва "Реконструкція фізкультурно - оздоровчого комплексу по вул. В. Голого, 110-б, м. Знам'янка, Кіровоградська область". Замовником виконання будівельних робіт виступали - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а підрядною організацією - ТОВ "Спектр" (а.с.20-22).

На виконання вимог ч. 4 ст.5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", позивачу направлено повідомлення від 20.11.2018 року №1011-1.30/2/1.18/2206 (а.с.110-112).

Так, представник відповідача зазначив, що перевірку проведено за участі представника замовника (ОСОБА_8.), що підтверджується підписом в направленні на перевірку для проведення планового (позапланового) заходу від 30.11.2018 р. за №33(а.с.109).

У направленні на проведення позапланової перевірки зазначено, що підставою перевірки є наказ від 24.09.2018 року №1193 "Про затвердження плану перевірок об'єктів будівництва на IV квартал 2018 року" . Строк дії направлення з « 03» до « 15» грудня 2018 року.

Під час проведення 06.12.2018 року перевірки встановлено, що відповідно до проекту, розробленого ФОП ОСОБА_4 (шифр 20-01-17) та затвердженого замовниками ОСОБА_6, ОСОБА_7, ферма фм -5 -3 шт., виготовляється з обпиранням на поличку та зварюванням розкосів до колони (арк. 9/4 АС), але фактично конструкція ферм і їх монтаж не відповідають проектним рішенням - відсутнє обпирання та сама поличка, що підтверджується зауваженням, які внесені в журнал авторського нагляду та загальний журнал робіт (а.с.117).

Також встановлено, що ферми Ф-1 арк.9 АС та Ф-2 арк.9/1 АС запроектовані з верхнім поясом (умовне позначення 1,13 згідно специфікацій арк. 13 АС) з двотавру по ГОСТО 8239-89, а фактично виготовлені зі швелеру ДСТУ 3436-96/

Отже, викладені обставини, свідчать про допущення ТОВ "Спектр", як підрядною організацією порушень ч.1 ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" .

За результатами проведеної перевірки складено акт №398ю/2018-Зн ( а.с.13-17) та протокол №17/2018ю-Зн (а.с.18).

Відповідно до пунктів 17,20,21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Враховуючи виявлені порушення посадовою особо відповідача складено припис №129/2018ю-Зн від 14.12.2018 року, яким зобов'язано товариство в строк до 14.01.2019 року усунути виявлені порушення, шляхом подання до Управління ДАБІ виконавчої документації (а.с.12).

Вказані документи (акт, припис та протокол) були надіслані позивачу поштою, що підтверджується копією повідомлення про направлення поштового відправлення (а.с. 113) та повернуті на адресу Управління, в зв'язку з закінченням терміну її зберігання (а.с.115).

В подальшому, 26.12.2018 року уповноваженою особою відповідача розглянуто матеріали справи про адміністративне правопорушення та прийнято постанову №1011-3117/2465 про накладення штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності - ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил суб'єкта містобудування, який виконує будівельні роботи (а.с.19).

В зв'язку з неявкою представника позивача для участі в розгляді матеріалів перевірки, зазначена постанова направлена засобами поштового зв'язку (а.с.114) та повернута на адресу управління, в зв'язку з закінченням терміну зберігання поштового відправлення (а.с.115, зв. бік).

В судовому засіданні, представник позивача заперечуючи допущені порушення зазначив про не отримання жодного документу від Управління. Також представник позивача зазначив, що 15.10.2018 року в загальний журнал інженером з технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд внесено запис про виявлені невідповідності з непохідністю її усунення, а сама вузол обпирання нижнього поясу ферми ФМ-5 на колону СТ4 виконати відповідно до проектних рішень. Про вказане було зазначено в журналі авторського нагляду 03.12.2018 року.

Згідно п. 8.9 ДБН А.3.1 - 5:2016 "Організація будівельного виробництва", у разі виявлення невідповідностей у процесі будівництва встановленим вимогам, приймається рішення про усунення допущених недоліків або про зупинення будівництва об'єкта до виправлення порушень. Вжиті заходи щодо усунення виявлених недоліків фіксуються у загальному журналі робіт.

Записи в загальний журнал робіт та журнал авторського нагляду про виявлені невідповідності в будівництві були внесені під час технічного надзору та авторського нагляду за будівництвом, до проведення перевірки, а роботи були призупинені до виправлення порушень. Крім того, проектувальником було внесено зміни до проектної документації, погоджені з замовником, а саме до ар. 9/4 вузол «А» та АС 9/8.

В судовому засіданні представник позивача наголошував, що вище вказане порушення виправлено, згідно з внесеним проектувальником до закінчення перевірки - 12.12.2018р., що підтверджується записами в загальному журналі робіт, журналі авторського нагляду, підписані відповідальними особами та складено акт прихованих робіт від 12.12.2018 р.

Щодо зауважень перевіряючого, що «ферми Ф-1 арк. 9 АС та Ф-2 арк. 9/1 АС, запроектовані з верхнім поясом (умовне позначення 1.13, згідно специфікації арк.13 АС) з двотавру по ГОСТ 8239-89, а фактично виготовлені з швелеру ДСТУ 3436-96, що підтверджується матеріалами фото фіксації», представник позивача зазначає, що це не відповідає дійсності в зв'язку з тим, що ферми Ф-1 арк. 9 АС та Ф-2 арк. 9/1 виконані з верхнім поясом з двотавру по ГОСТ 8239-89 у відповідності з проектом (умовне позначення 1.13 згідно специфікації арк. 13 АС), в не зі швелеру ДСТУ 3436-96, що підтверджується матеріалами фото фіксації (а.с.32-45,56).

Вирішуючи даний спір, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553), Законом України від 14.10.1994 № 208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (по тексту - Закон № 208/94-ВР), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посад

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", ( далі - Закон № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Положеннями частини першої статті 41 цього Закону визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За правилами частини третьої статті 41 Закону № 3038-VI, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У відповідності до частини четвертої вказаної статті Закону № 3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Порядок № 553 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з пунктами 5,7 і 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п.9,п.12,п.13 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Згідно із положеннями п.17,п.18,п.19,п.20,п.21 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Як встановив суд із наявного в матеріалах справи копії акта перевірки, плановий захід здійснювався в присутності уповноваженої особи замовника - ОСОБА_8, проте примірник акта перевірки, приписів та протоколів було направлено на адресу ТОВ "Спектр" (як підрядної організації).

При цьому, суд звертає увагу, що у відповідності до п.13 вищезазначеного Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно з п. 21 того ж Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

На переконання суду, у разі наявності у позивача зауважень до акта перевірки, останній мав право подати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, однак свої правом не скористався.

Відповідно до п. 21 Порядку № 553, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У відповідності до абз. 3 п. 21 Порядку № 553, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з наведеного слідує, що відповідач у встановлений законом спосіб здійснив усі необхідні дії, щоб вручити позивачу документи складені за результатами перевірки.

Як наслідок вказані документи відповідачем були скеровані на адресу позивача засобами поштового зв'язку, що підтверджується копією фіскального чеку про відправлення та витягом поштового відправлення Укрпошта.

Суд наголошує, що обов'язок відповідача у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису обмежується надісланням таких документів рекомендованим листом з повідомленням. Фактичні обставини одержання надісланих документів знаходяться за межами його компетенції, оскільки відносини між оператором поштового зв'язку та адресатом (позивачем) знаходяться поза контролем відправника та не залежать від нього.

З огляду на викладене, суд вважає, що неотримання позивачем зазначених документів не з вини відповідача, не може свідчити про протиправність оскаржуваних припису та постанови.

Також, обґрунтовуючи звернення до суду, позивач зазначив, що порушено його право на участь у розгляді справи.

Так, в судовому засіданні представник позивача зазначив, що на адресу управління було направлено клопотання про відкладення розгляду справи щодо виявлених порушень, а зв'язку з погодними умовами (а.с.116).Однак, відповідач, проігнорувавши клопотання товариства, здійснив розгляд за його відсутності.

Пунктом 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №244 передбачено, що неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце, не перешкоджає розгляду справи.

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що клопотання надійшло на адресу Управління 26.12.2018року о 11:37 год. (а.с.116), тоді як розгляд справи призначено на 10-00 год. 26.12.2018 року. Не скористався також позивач правом на подання пояснень чи заперечень.

Даний факт позивачем спростовано не було. Отже, в судовому засіданні не підтверджено порушення відповідачем права позивача на участь в розгляді справи.

Пунктом 17 Порядку встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року - припис відповідача є обов'язковим до виконання.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2, 5 Порядку № 903 авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник), відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Згідно з п. 2 Порядку № 903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Судом встановлено, що 02.08.2017 року між гр. ОСОБА_7, ОСОБА_6 (замовник за договором) та ФОП ОСОБА_4 (проектувальник за договором) укладено договір підряду №3/4 на проведення проектних робіт (реконструкція фізкультурно - оздоровчого комплексу по вул. Голого Віктора №110 Б у м. Знам'янка Кіровоградської області) (а.с.46-47).

Згідно повідомлення про початок виконання будівельних робіт замовниками об'єкту будівництва є ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а підрядною організацією - ТОВ "Спектр" (а.с.20-22).

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведеної перевірки відповідачем встановлено, що об'єкт будівництва "Реконструкція фізкультурно - оздоровчого комплексу по вул. В. Голого,111-б, м. Знам'янка, Кіровоградська область", відповідно до проекту, розробленого ФОП "Мірошніченко Надія Петрівна", шифр 20-01-17 та затвердженого замовниками ОСОБА_6, ОСОБА_9 згідно до арк.9/4 АС ферма фм - 5- 3 шт, виготовляється з обпиранням на поличку та зварюванням розкосів до колони, але фактично конструкція ферм і монтаж ферм не відповідають проектним рішенням (зауваження про що внесено в журнал авторського нагляду та загальний журнал робіт). (а.с.16).

При цьому, позивач не заперечуючи допущене порушення, в обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що до виявлені порушення було усунуто до закінчення перевірки (12.12.2018 року).

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8, пояснив суду, що він був присутній під час проведення перевірки. Так, свідок зазначив, що перевірка тривала з 06 грудня 2018 року по 14 грудня 2018 року. 06 грудня 2018 року відбувся огляд об'єкту, виявлено порушення, які в тому числі зафіксовано на фото. Свідок пояснив суду, що порушення було усунуто 10 чи 11 грудня (точної дати він не пам'ятає). 12 грудня 2018 року було усунуто порушення по фермі.

ОСОБА_5 пояснив суду, що огляд об'єкту будівництва проведено 06 грудня 2018 року, при цьому зазначивши, що порушення, на момент огляду, дійсно були присутні.

ОСОБА_4 підтвердила у судовому засіданні, що об'єкт будівництва "Реконструкція фізкультурно - оздоровчого комплексу по вул. В. Голого,111-б, м. Знам'янка, Кіровоградська область", відповідно до розробленого нею проекту, дійсно містив порушення, а саме - в частині розкосів до колони, які згодом було усунуто.

При цьому, в судовому засіданні представник позивача наголошував, що оскільки порушення було усунуто до закінчення перевірки, тому у відповідача були відсутні правові підстави для складення акту перевірки, протоколу та припису.

Суд не погоджується з вказаними твердженнями, з огляду на наступне.

Згідно зі змістом акту перевірки, встановлено, що строк проведення заходу державного архітектурно - будівельного контролю визначено «початок 9:00 год. 03.12.2018 та завершення о 16:00 15.12.2018», що відповідає строк дії направлення від 30.11.2018 року №33.

Тобто, керівник Управління, з урахуванням абз. 4 п.6 Порядку №553 (строк проведення планового заходу не може перевищувати 10 робочих днів), визначив головному інспектору нагляду період протягом якого може бути проведена перевірка з 03.12.2018року по 15.12.2018року.

При цьому, в судовому засіданні представник відповідача наголошував, що вказаний порядок не передбачає обов'язку перебування головного інспектора будівельного нагляду і проведення перевірки на об'єкті будівництва протягом всього періоду, зазначеному в направленні з 9:00 год. 03.12.2018 року до 15.12.2018 року.

Матеріалами справи встановлено та в судовому засіданні підтверджено, що виїзд на об'єкт перевірки, проведення планового заходу та складення акту перевірки відбулось 06.12.2018 року і станом саме на цю дату порушення існували (що підтверджено представником позивача та допитаними в судовому засіданні свідками).

Таким чином, датою виявлення правопорушення є не 16:00 год. 15.12.2018 р., а дата складення акту перевірки - 06.12.2018 року, як визначено п.6 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995 за №244 - днем виявлення правопорушення є день складення акту перевірки відповідного суб'єкта містобудування.

Представник позивача в судовому засіданні не спростував відсутність зазначених порушень.

Суд зазначає, що в даному випадку підтверджено допущення підприємством вишезазначеного порушення, яке полягає у виконанні будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартiв i правил або затверджених проектних рішень суб'єктом містобудування, який виконує будівельні роботи.

Стосовно іншого виявленого відповідачем порушення - ферми Ф-1 арк. 9 АС та Ф-2 арк. 9/14 АС запроектовані з верхнім поясом (умовне позначення 1,13 згідно специфікації арк. 13 АС) з двотавру по ГОСТ 8239-89, а фактично - виготовлені зі швелеру ДСТУ 3439-96.

Суд зазначає, що представником відповідачів у суді вказано, що посадовою особою, під час огляду об'єкта, помилилася, тому при накладені штрафу це порушення не приймалося до уваги, зокрема на розмір штрафу не вплинуло.

У відповідності до Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", зокрема п.8 ч.3 ст.2, визначено, що суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

На підставі викладеного суд вважає, що припис №129/2018ю-Зн від 14.12.2018 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та постанова №1011-3/17/2465 від 26.12.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийняті відповідачем у відповідності до вимог діючого законодавства та в межах повноважень відповідача, а відтак підстави для їх скасування відсутні.

Виходячи зі змісту статті 6 Конвенції справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов'язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі "Краска проти Швейцарії" визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов'язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, ЄСПЛ нагадав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

За правилами ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

У відповідності до ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В силу положень ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги зазначені правові положення законодавства та обставини цієї справи, суд вважає, що оскаржувані постанова та припис є законними, прийнятою в межах, у порядку та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Під час розгляду справи відповідач довів правомірність прийняття оскаржуваних припису та постанови та відповідність їх вимогам ст. 2 КАС України, в той час як позивач не довів, в контексті викладених підстав позову, обґрунтованість та вмотивованість заявлених позовних вимог.

Таким чином, суд приходить до висновку, що вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Судових витрат, які б підлягали стягненню з позивача на користь відповідача, судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектр" до Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області, Державної архітектурно - будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на стороні позивача : ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування припису та постанови - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 04.04.2019 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко