Рішення № 80887588, 27.03.2019, Київський районний суд м. Одеси

______________________

Справа № 520/3129/19

Провадження № 2-а/520/128/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого - судді Маломуж А.І.,

за участі секретаря судового засідання - Луцюка Р.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департамента державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (м. Одеса, вул. Канатна, 83) про скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

14.02.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Департамента державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанов від 28.12.2018 року, № 621 та № 622, посилаючись на те, що постанови були винесенні з порушенням порядку розгляду, перевірка була здійснена незаконною, та в постанові не вказані належні докази, яки підтверджують факт вчинення правопорушення.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу адміністративну справу було розподілено судді Київського районного суду м. Одеси Маломуж А.І.

Ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси від 25.02.2019 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження.

Представник позивача в судове засідання представник позивача не з`явився, надав до суду заяву про слухання справи у його відсутність, позов підтримує в повному обсязі.

Відповідач Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, відзив на позов не надав.

Суд, дослідивши матеріали справи та надані докази, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є інженером технічного нагляду, що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом АТ №001175.

01.07.2016р. ОСОБА_1 був укладений договір з ТОВ «АГС Проперти Девелопмент» про надання послуг з технічного нагляду по будівництву торгівельно-офісного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_2.

03.10.2017р. ОСОБА_1 був укладений договір з ТОВ «АГС Проперти Девелопмент», ТОВ «Р.А.Д.А», ТОВ «Полакс» про надання комплексних послуг по технічному нагляду №10/2017 на об`єкті «Нове будівництво торговельно-офісного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_2».

28.12.2018р. ОСОБА_1. було отримано від відповідача: акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №970; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.12.2018р.; протокол про адміністративне правопорушення від 14.12.2018р.; акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №967; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.12.2018р.; протокол про адміністративне правопорушення від 14.12.2018р.?

12.01.2019 р. ОСОБА_1 були отримані: постанова №621 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р., притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень; постанова №622 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р., притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Частина 7 ст. 96-1 КУпАП передбачає відповідальність за здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства.

З наведених постанов вбачається, що 14.12.2018р. відповідачем було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з «Нового будівництва торговельно-офісного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_2» за адресою АДРЕСА_2 .

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, іншими документами.

Аналогічні положення фактично містить п.17 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю за тим виключенням, що факт правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлюється органом державного архітектурно - будівельного контролю за результатом проведених перевірок, що підтверджується крім протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підтверджується також актом перевірки і приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Як вбачається з тексту постанови №621 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р. єдиними доказами вчинення позивачем адміністративного правопорушення були акт №967 перевірки від 14.12.2018р. складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; протокол про адміністративне правопорушення від 14.12.2018р. та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.12.2018р.

Як вбачається з тексту постанови №622 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р. єдиними доказами вчинення позивачем адміністративного правопорушення були акт №970 перевірки від 14.12.2018р. складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; протокол про адміністративне правопорушення від 14.12.2018р. та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.12.2018р.

Вказане підтверджується самими протоколами про адміністративні правопорушення від 14.12.2018р. та актами від 14.12.2018р., згідно яких будь - яких інших доказів, які нібито свідчать про вчинення позивачем адміністративних правопорушень під час проведення позапланової перевірки крім самих цих документів зібрано не було, адже вони не були додані до цих протоколів під час їх передачі для розгляду справи про адміністративне правопорушення і під час самого розгляду будь - які інші докази відповідачем не досліджувалися та до уваги ним не приймалися, адже вони не зазначені в оскаржених по цій справі постановах.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.1 ч. 3 ст. 41 вказаного Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пп. 1 п. 11 Порядку, в якому визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Пунктом 9 вказаного Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, з аналізу якого слідує, що посадові особи відповідача вправі приступити до проведення позапланової перевірки лише у разі пред`явлення направлення для проведення позапланової перевірки із наданням її копії Позивачу, при цьому, така перевірка повинна здійснюватись у присутності позивача.

А у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Вказаній нормі кореспондує п. 14 Порядку згідно якого суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 13 Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення від 14.12.2018р., актів перевірки від 14.12.2018р. та приписів від 14.12.2018р. вбачається, що головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області Олещуком Юрієм Анатолійовичем було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з «Нового будівництва торговельно- офісного комплексу з паркінгом по АДРЕСА_2» за адресою АДРЕСА_2.

Позивач стверджує, що вищевказана перевірка проводилась за його відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Як вбачається з оскаржуваних постанов перевірка проводилась відповідачем за місцем будівництва торговельно-офісного комплексу з паркінгом, а саме по АДРЕСА_2.

Проте місце реєстрації господарської діяльності позивача: АДРЕСА_1 .

Також на його адресу не надходило від відповідача жодного повідомлення про необхідність надання документів для здійснення перевірки, та викликів про необхідність прибути до департаменту з метою здійснення перевірки.

Окрім цього, відповідач сам в оскаржуваних постановах зазначає, що він проводив перевірку виключно на підставі документів, отриманих від ТОВ «АГС ПРОПЕРТИ ДЕВЕЛОПМЕНТ».

В оскаржуваних постановах відповідач зазначив, що в ході перевірки підрядником ПП «Альянс Херсонбуд», а саме виконробом ОСОБА_3 не була пред`явлена виконавча документація, внаслідок чого прийшов до висновку про відсутність документації з технічного нагляду та визнав мене винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96-1 КУпАП.

З цього приводу суд зазначає, що відповідач здійснив перевірку на підставі отриманих документів від підрядника ПП «Альянс Херсонбуд».

Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва регламентований Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р. «Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Вказаним порядком не передбачена необхідність ведення журналу технічного нагляду, що свідчить про протиправність висновків відповідача про наявність вини позивача у відсутності записів з технічного нагляду.

В оскаржуваних постановах відповідач дійшов висновку вчинення позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96-1 КУпАП у зв`язку з тим. що підрядником не було надано під час проведення перевірки виконавчої документації.

Проте, згідно п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» журнал технічного нагляду не належить до виробничої документації.

Як зазначалось вище, відповідач здійснив перевірку на підставі отриманих документів від підрядника ПП «Альянс Херсонбуд», жодних документів від ОСОБА_1 відповідач надати не вимагав.

За збереження виконавчої документації на будівельному майданчику несе відповідальність замовник будівництва та підрядник.

П. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» встановлений перелік необхідної виконавчої документації, а саме:

а) загальний журнал робіт;

б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт;

в) журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5;

г) акти на закриття прихованих робіт;

д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій;

е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2;

ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій;

і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання;

к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Жодна виконавча документація за ведення та збереження якої був би відповідальний інженер з технічного нагляду п. 4.8. ДБН А.3.1-5:2016 не передбачена, що у свою чергу свідчить про помилковість висновків відповідача про наявність у діях позивача складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96-1 КУпАП та як наслідок про протиправність оскаржуваних постанов.

Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що відповідачем під час складання постанов не були оглянуті всі наявні документи, та не досліджені всі докази.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачу надавався строк для надання відзиву, проте він не скористався своїм правом, відзив на позов не надав, доказів правомірності своїх дій також не надав.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача, підлягає скасуванню а провадження у справі закриттю.

Керуючись ст. ст. 5-6; 8-9, 11, 241 - 245, 250, 293, 295 КАС України, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департамента державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (м. Одеса, вул. Канатна, 83) про скасування постанов задовольнити повністю.

Скасувати постанову Департаменту державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області №621 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р. про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення штрафу в сумі 8500,00 гривень та закрити провадження у справі.

Скасувати постанову Департаменту державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області №622 по справі про адміністративне правопорушення від 28.12.2018р. про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення штрафу в сумі 8500,00 гривень та закрити провадження у справі.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання П`ятому апеляційному адміністративному суду через Київський районний суд м. Одеси апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Маломуж А. І.