Рішення № 80887229, 02.04.2019, Приморський районний суд м. Одеси

Провадження №2-а/522/220/19 Справа № 420/6508/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Бондар В.Я.;

за участі секретаря судового засідання - Грищук В.О.;

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Заступника начальника - начальника управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Надії Володимирівни Задорожньої, третя особа Головне управління Держгеокадастру в Одеській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

13 грудня 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення № 638-ДК/0295По/08/01/-18, якою ОСОБА_1 визнано винним у самовільному зайнятті земельних ділянок та передано матеріали справи до Головного управління Національної поліції в Одеській області для прийняття процесуального рішення в порядку ст. 214 КПК України. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 53-1 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях об`єктивної та суб`єктивної сторони складу правопорушення. Фактично позивач не був присутній під час складання актів та протоколу, та був позбавлений можливості надати свої пояснення, докази та заперечення щодо обставин наведених у оскаржуваній постанові.

Ухвалою від 18 грудня 2018 року Одеського окружного адміністративного суду справу передано на розгляд до Приморського районного суду міста Одеси.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 січня 2019 року справу передано судді Бондарю В.Я.

Ухвалою від 23 січня 2019 року справу прийнято до розгляду та відкрито провадження. Судове засідання призначено на 01 лютого 2019 року.

31 січня 2019 року надійшла заява представник ГУ Держгеокадастру в Одеській області К.В. Карапиш про відкладення розгляду справи.

01 лютого 2019 року до суду надійшла заява представник позивача про заміну неналежного відповідача ГУ Держгеокадастру в Одеській області на належного Заступника начальника - начальника управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Н.В. Задорожню, та залучення у якості 3-ї особи ГУ Держгеокадастру в Одеській області. В судовому засіданні 02 лютого 2019 рок, протокольною ухвалою, заява була задоволена. Розгляд справи відкладено до 11 лютого 2019 року.

11 лютого 2019 року до суду було надано відзив ГУ Держгеокадастру в Одеській області разом з доказами, що його обґрунтовують.

11 лютого 2019 року судове засідання, за клопотанням представника 3-ї особи, відкладено на 22 лютого 2019 року.

22 лютого 2019 року до суду надійшов відзив відповідача Н.В. Задорожньої, у якому вона просила у задоволені позову відмовити. Судове засідання відкладено до 11 березня 2019 року, проти задоволення адміністративного позову заперечувала, оскільки перевірка, проведена з дотриманням вимог законодавства, в присутності позивача, а тому підстав для скасування постанови, що оскаржується, не має.

25 лютого 2019 року до суду надійшли пояснення 3-ї особи Головного управління Держгеокадастру в Одеській, проти задоволення адміністративного позову заперечували, оскільки перевірка, проведена з дотриманням вимог законодавства, в присутності позивача, а тому підстав для скасування постанови, що оскаржується, немає.

11 березня 2019 року сторони у судове засідання не з`явились, розгляд справи відкладено на 13 березня 2019 року.

13 березня 2019 року у судовому засідання було допитано у якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 З метою ознайомлення з технічним записом показань свідків, розгляд справи відкладено до 26 березня 2019 року.

26 березня 2019 року з метою підготовки учасників справи до підсумкових виступів, судове засідання відкладено до 02 квітня 2019 року.

У судове засідання 02 квітня 2019 року сторони, та представник 3-ї особи ГУ Держгеокадастру в Одеській області не з`явились. Про час та місце розгляду справи повідомлялись. Про причини неявки суду не повідомили.

Неприбуття у судове засідання учасника справи, відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Дослідивши матеріали справи, допитавши свідків, суд дійшов висновків про задоволення позивних вимог у повному обсязі з огляду на наступне.

30 липня 2018 року Головою управління Держгеокадастру в Одеський області М.Ю. Савченко, на виконання Плану роботи Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на ІІІ квартал 2018 року, було видано наказ № 638 - ДК «Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності (надалі «Наказ № 638). У відповідності до Наказу № 638 державному інспектору Цуркану М.С., старшому державному інспектору ОСОБА_3. та державному інспектору ОСОБА_2. доручалось здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавств, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель сільськогосподарського призначення державної власності, які не надані у власність, користування (оренду) на території Новоандріївської сільської ради Ширяєвського району Одеської області. Вказаним наказом було встановлено термін перевірки з 30 липня 2018 року по 28 вересня 2018 року.

В межах проведення перевірки були складені акти обстеження земельних ділянок, а саме:

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/743/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 18,07 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/744/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 29,18 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/745/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 82,96 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/746/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 41,36 га (засіяна кукурудзою).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/747/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 31,34 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/748/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 29,1 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/749/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 18,38 га (засіяна соняшником).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/769/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 20,9 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/772/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 4,01 га (засіяна кукурудзою).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/774/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 7,27 га (зорана).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/776/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 121,51 га (засіяна соняшником).

Акт обстеження від 21 серпня 2018 року за № 638-ДК/777/07/АО/10/01/-18 - земельної ділянки загальною площею 3,17 га (зорана).

За результатами перевірки старшим державним інспектором у сфері державного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства України у Іванівському, Любашівському, Роздільнянському, Ширяєвському районах Одеської області ОСОБА_3., та державними інспекторами у сфері державного контролю за дотриманням вимог земельного законодавств України у Іванівському, Любашівському, Роздільнянському, Ширяєвському районах одеської області Цурканом М.С. та ОСОБА_2 було складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавств з об`єктом - земельної ділянки № 638-ДК/703/АП/09/01/-18. від 27 вересня 2018 року (надалі «Акт перевірки»).

У відповідності до Акту перевірки встановлено, що земельні ділянки загальною площею 407,25 га використовуються, а саме 221,99 га зорані, 185,26 га засіяні сільськогосподарською культурою (соняшником та кукурудзою). Вказані земельні ділянки, згідно листа Новоандріївської сільської ради Ширяївського району Одеської області (від 17 серпня 2018 року № 75), фактично використовуються Сільськогосподарським Товариством з обмеженою відповідальністю агрофірма «Новоандріївське» (ЄДРПОУ 00956684) в особі голови Лисенка Віктора Гавриловича.

06 листопада 2018 року старшим державним інспектором у сфері державного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства України у Іванівському, Любашівському, Роздільнянському, Ширяєвському районах Одеської області ОСОБА_3. складено протокол про адміністративне правопорушення № 638-ДК/0239П/07/04/-18 за ознаками адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 53-1 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 06 листопада 2018 року зазначено, місце складання протоколу Новоандріївська сільська рада, а також що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться в приміщення Головного управління Держгеокадастру в одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, кабінет 522 о 10 годині 00 хвилин 14 листопада 2018 року.

20 листопада 2018 року відповідачем винесено постанову про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18, якою справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 53-1 КУпАП - закрито. Матеріали справи передано до Головного управління Національної поліції в Одеській області для прийняття процесуального рішення в порядку ст. 214 КПК України.

У якості підстав винесення постанови про закриття справи, відповідачем наведено, що матеріальна шкода за самовільне зайняття земельної ділянки становить 557 378,64 грн, що значно перевищує граничний поріг адміністративної відповідальності до 92 050 гривень, отже, у діях голови Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю Агрофірми «Новоандріївське» Лисенка Віктора Гаврилович вбачаються ознаки кримінального правопорушення відповідальність за яке передбачено ст. 197-1 КК України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

У ст.1 закону №963-IV визначено поняття самовільного зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

За змістом стст.125, 126 ЗК право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1.07.2004 №1952-IV.

Громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за таке порушення як самовільне зайняття земельних ділянок (п.«б» ч.1 ст.125 ЗК).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Водночас закон України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» № 963-IV (надалі «Закон 963-IV») визначає правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля.

Відповідно до ч.4 ст.9 закону №963-IV держконтроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються, зокрема, шляхом проведення перевірок.

Порядок та підстави проведення таких перевірок законом № 963-IV не визначено.

Поряд з цим, згідно пп.25-1 п.4 Положення про Державну службу з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 14.01.2015 №15, Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за: веденням держобліку і реєстрацією земель, достовірністю інформації про наявність та використання земель; дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення; дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах

Разом з цим порядок та підстави проведення перевірок врегульовані законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V (надалі «Закон № 877- V»), який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно норм даного закону орган державного нагляду (контролю) здійснює контролюючі функції шляхом проведення планових та позапланових заходів, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом;

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником (ч.11 ст.4 закону №877-V).

Планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Плановим періодом вважається рік, який обчислюється з 1 січня по 31 грудня планового року.

Плани здійснення заходів державного нагляду (контролю) на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду (контролю) та строки їх здійснення.

Протягом планового періоду здійснення більш як одного планового заходу державного нагляду (контролю) щодо одного суб`єкта господарювання одним і тим самим органом державного нагляду (контролю) не допускається.

Органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити:

дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу;

найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Строк здійснення планового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів мікро-, малого підприємництва - п`яти робочих днів.

Продовження строку здійснення планового заходу не допускається.

Сумарна тривалість усіх планових заходів, що здійснюються органами державного нагляду (контролю) протягом календарного року щодо суб`єкта господарювання (комплексного планового заходу), не може перевищувати тридцяти робочих днів, а щодо суб`єктів мікро-, малого підприємництва - п`ятнадцяти робочих днів.

Законом «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 3.11.2016 №1726-VIII щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» було внесено зміни, зокрема, до ст.7 закону №877-V.

На думку суду такі зміни були направлені на гарантування дотримання прав суб`єктів господарювання, звуження підстав для проведення перевірки, усунення можливості зловживання правом на перевірку.

Так, за правилами ст.7 закону №877-V визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу держнагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу держнагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Зокрема, припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу держнагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Суд, враховує правові висновки, наведені у Постанові Верховного Суду від 10 січня 2019 року по справі №823/922/17, а саме аналізованими нормами зазначених вище нормативно-правових актів, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, позапланових, в тому числі й тих, що проводяться на підставі судового рішення. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З розпорядчими документами органів державного нагляду (контролю) суб`єкт господарювання має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог ч.5 ст.7 закону №877-V призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Суду необхідно встановити строк проведення перевірки, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше.

Так у наказі № 638 державному інспектору Цуркану М.С., старшому державному інспектору ОСОБА_3. та державному інспектору ОСОБА_2. доручалось здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавств, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення планової перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель сільськогосподарського призначення державної власності, які не надані у власність, користування (оренду) на території Новоандріївської сільської ради Ширяєвського району Одеської області. Вказаним наказом було встановлено термін перевірки з 30 липня 2018 року по 28 вересня 2018 року.

Але, матеріалами справи не підтверджуються здійснення суб`єктами контролю обов`язкових дій передбачених Законом № 877-V при проведенні планової перевірки, а саме: включення до Плану роботи Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на ІІІ квартал 2018 року перевірку суб`єкта господарювання СТОВ «Новоандріївське», письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. У зв`язку з чим суд вважає, що підстав, відповідно до ст.5 закону №877-V, для винесення наказу № 638 не було, а, отже, і підстав для проведення самої планової перевірки позивача також не було.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 74 КАС України).

Отже, суд не бере до уваги Акти обстеження від 21 серпня 2018 року за №№ 743, 744, 745, 746, 747, 748, 749, 769, 772, 774, 776, 777, Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавств з об`єктом - земельної ділянки № 638-ДК/703/АП/09/01/-18. від 27 вересня 2018 року, протокол про адміністративне правопорушення № 638-ДК/0239П/07/04/-18, так як вони були складені з порушенням порядку призначення та проведення планової перевірки, встановленого Законом №877-V.

Крім того перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Матеріалами справи не підтверджується оформлення відносно державного інспектора Цуркана М.С., старшого державного інспектора ОСОБА_3. та державного інспектора ОСОБА_2. направлення для проведення планового (позапланового), отже. вказані особи не мали права здійснювати відповідну планову перевірку.

Допитані у якості свідка ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що при здійсненні перевірки та ідентифікації самовільно зайнятих земельних ділянок загальною площею 412,25 га протягом одного дня, вони не користувались спеціальними вимірювальними приладами та приладами позиціювання на місцевості. Інформацію, яка міститься у відповідних актах обстеження та перевірки, було отримано від позивач та з листа Новоандріївської сільської ради Ширяєвського району Одеської області від 17 серпня 2018 року № 75. Крім того свідки вказали, що при здійсненні перевірки та обстеженні земельних ділянок 412,25 га вони пересувались на транспортному засобі позивача.

Суд критично ставиться до вказаних свідчень так як по-перше свідки є співробітниками ГУ Держгеокадастру в Одеській області, яке є 3-ю особою у цій справі, а також підлеглими відповідача по справі. Крім того, в матеріалах справ відсутній лист Новоандріївської сільської ради Ширяєвського району Одеської області від 17 серпня 2018 року № 75. Позивач та його представник заперечують відносно присутності при здійсненні перевірці та надання будь якої інформації перевіряючим. Крім того у відповідних графах «за участю», «у присутності» та «підписи осіб, які були присутні при обстеженні земельної ділянки» Актів обстеження від 21 серпня 2018 року за №№ 743, 744, 745, 746, 747, 748, 749, 769, 772, 774, 776, 777 та Акті перевірки дотримання вимог земельного законодавств з об`єктом - земельної ділянки № 638-ДК/703/АП/09/01/-18 від 27 вересня 2018 року, складених самими свідками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відсутня інформація про участь у перевірці будь кого крім самих свідків.

Протокол про адміністративне правопорушення, у відповідності до ст. 254 КУпАП, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи Протокол про адміністративне правопорушення було складено тільки 06 листопада 2018 року, тобто після спливу більш ніж двох місяців з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (ст. 268 КУпАП).

Так в протоколі про адміністративне правопорушення від 06 листопада 2018 року зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться в приміщення Головного управління Держгеокадастру в одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, кабінет 522 о 10 годині 00 хвилин 14 листопада 2018 року.

Але справа була розглянута 20 листопада 2018 року, про що свідчить дата складання.

В матеріалах справи відсутні докази про своєчасне сповіщення позивача про місце і час розгляду справи. Суд не приймає до уваги повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення (т. 1 а.с.187, 188) так як відсутні відомості про їх вчасне отримання позивачем.

Приймаючі постанову від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18, відповідачем зазначено, що внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок заподіяно матеріальну шкоду на суму 557 378,64 грн., яка розрахована відповідно до методики визначення розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням. Зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, яку затверджено постановою КМ України №963 від 25.07.2007 р. (надалі «Постанова КМУ № 963»).

Відповідно до п. 4 постанови КМУ № 973 розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається: для всіх категорій земель за такою формулою:

Шс = Пс x Нп x Кф x Кі (1),

де Шс - розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, гривень;

Пс - площа самовільно зайнятої земельної ділянки, гектарів;

Нп - середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, визначений у додатку 1, з урахуванням переліків, наведених у додатках 2 і 3;

Кф - коефіцієнт функціонального використання земель, визначений у додатку 4;

Кі - коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель, який дорівнює добутку коефіцієнтів індексації нормативної грошової оцінки земель за 2007 та наступні роки, що визначаються відповідно до Порядку проведення індексації грошової оцінки земель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2000 р. N 783 ( 783-2000-п ) (Офіційний вісник України, 2000 р., N 20, ст. 823).

Відповідно до розрахунку розміру, заподіяної шкоди, складеного ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 197), показник Пс складає 407,25 га, Нп - 728 грн., Кф - 1, Кі- 1,88, що разом становить 557378,64 грн. Але матеріалами справи не підтверджується факт самовільного зайняття позивачем земельної ділянки площею 407,25 га. Тому розрахунок заподіяною шкоди у розмірі 557378,64 грн. є безпідставним. Отже постанова, що оскаржується, від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18 є необгрунтованою.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).

Ст. 53 КУпАП передбачена відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки. У ст.1 закону №963-IV визначено поняття самовільного зайняття земельної ділянки - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Оцінка вказаних доказів, згідно ст. 252 КУпАП, здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Але відповідач виніс постанову від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18 без врахування наведених вище обставин, а саме чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено особу, щодо якої складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, чи винна відповідна особа в його вчиненні, чи підлягає вона притягненню до відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками розгляду справи, згідно ч. 3 ст. 287 КАС, з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

З урахуванням наведеного та у зв`язку з порушенням процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що перевіряючими було встановлено самовільнення зайняття земельних ділянок не встановленими особами та не встановленою площею, суд вважає, що постанова від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18 - підлягає скасуванню, а справа направленню на новий розгляд.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати слід залишити за рахунок держави.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 19, 63 Конституції України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року, ст.ст. 2-14, 19-20, 22, 72-77, 118, 192, ч. 3 ст. 194, ч. 9 ст. 205, ст.ст. 227-228, ч.4 ст.229, ст.ст. 241-246, 250, 268-272, 286, 294 КАС України, ст.ст. 9, 247, 280 КУпАП, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Заступника начальника - начальника управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Надії Володимирівни Задорожньої, третя особа Головне управління Держгеокадастру в Одеській області, про скасування постанови від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18 - задовольнити.

Скасувати Постанову від 20 листопада 2018 року про закриття справи № 638-ДК/0295По/08/01/-18, а справу про адміністративне правопорушення за ст. 53-1 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) - направити на новий розгляд до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення суду складено 02.04.2019 року.

Суддя В.Я. Бондар