Рішення № 80861779, 28.03.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/218/19

РІШЕННЯ

іменем України

28 березня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Матущака В.В.

за участю:секретаря судового засідання Голуб О.Р. представника позивача: ОСОБА_1, представника відповідача: ОСОБА_2 розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_3 звернулася з позовної заявою до Управління Держпраці у Хмельницькій області (далі - Управління), в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 22/670 від 18.12.2018 на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 116690,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 18.12.2018 перший заступник начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_4 виніс постанову №22/670 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 111690,00 грн.

Зазначену вище постанову позивач вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки зі змісту постанови вбачається, що в ході інспекційного відвідування працівниками Управління Держпраці у Хмельницькій області встановлено, що між ФОП ОСОБА_3 та фізичною особою ОСОБА_5 JI.B. не були належними чином оформлені трудові відносини. Зокрема, не був укладений трудовий договір та до початку допуску останньої до роботи ФОП ОСОБА_3 своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДФС.

Однак зазначені вище висновки вказаних працівників не відповідають дійсності, оскільки ФОП ОСОБА_3 30.11.2018 було надано договір підряду від 21.11.2018, додаток №1 до договору підряду від 21.11.2018, акт здавання-прийняття виконаних робіт від 21.11.2018, копію повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_5 JI.B. 30.11.2018.

Заступник начальника Управління зобов'язаний був надати правову оцінку даного договору, однак не надав, тому постанову про накладення штрафу позивач вважає незаконною і протиправною.

Ухвалою від 22.01.2019 суд відкрив провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначив до розгляду в судовому засіданні.

Від позивача 24.01.2019 та 18.02.2019 надійшли клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови про накладення штрафу до набрання законної сили судовим рішенням в дані адміністративній справі. За результатами розгляду заявлених клопотань, відповідно до ухвал Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.01.2019 та від 19.02.2019 у задоволенні клопотань ФОП ОСОБА_3 про забезпечення позову відмовлено.

19.02.2019 від представника позивача надійшло клопотання про виклик у якості свідків начальника відділу з питань експертизи умов праці ОСОБА_6, головного державного інспектора праці ОСОБА_7, головного державного інспектора праці ОСОБА_8, першого заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Усною ухвалою від 19.02.2019 суд заявлене клопотання задовольнив частково та залучив в якості свідка ОСОБА_5

28.02.2019 від представника позивача надійшло повторне клопотання про виклик свідків начальника відділу з питань експертизи умов праці ОСОБА_6, головного державного інспектора праці ОСОБА_7, головного державного інспектора праці ОСОБА_8, першого заступника начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_4

Суд усною ухвалою відмовив у задоволенні поданого клопотання, оскільки необхідності у виклику вказаних свідків немає, відповіді на поставлені представником позивача питання викладені у письмових поясненнях, які знаходяться у матеріалах справи.

Крім того, представник позивача в судовому засіданні 20.03.2019 подав клопотання про залучення як свідка ОСОБА_9 За результатом розгляду поданого клопотання, суд відмовив у його задоволенні, оскільки ОСОБА_9 є чоловіком позивача та є юридично зацікавленою в результаті справи особою, яка не здатна правильно сприймати і відтворювати факти, що мають значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, представник позивача 20.03.2019 заявила відвід судді у зв'язку з тим, що на думку заявника, існують обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді. Ухвалою від 21.03.2019 Хмельницький окружний адміністративний суд в особі судді Михайлова О.О. у задоволенні заяви представника позивача про відвід судді Матущаку В.В. по справі 560/218/19 відмовив.

В судовому засіданні 28.03.2019 представник позивача заявила клопотання про визнання доказів недопустимими (клопотання №1), які просила розглянути під час винесення судового рішення в нарадчій кімнаті (клопотання №2). Усною ухвалою суд задовольнив клопотання №2 в частині дослідження та оцінки доказів в нарадчій кімнаті та у задоволенні клопотання №1 відмовив, оскільки воно подане з порушенням строку, визначеного КАС України.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримала в повному обсязі, просила позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечила, позицію відповідача щодо предмету спору викладено у відзиві на позовну заяву, зокрема, в обґрунтування правомірності постанови №22/670 від 18.12.2018, відповідач зазначає, що в ході інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 за фактичним місцем здійснення позивачем господарської діяльності, було виявлено ОСОБА_5, яка здійснювала продаж товарів покупцям, що підтверджується матеріалами відео-зйомки, яка здійснювалася під час інспекційного відвідування.

Встановлене порушення на підставі частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) полягає у тому, що ФОП ОСОБА_3 допустила ОСОБА_5 до роботи продавця без оформлення трудових відносин у спосіб та порядок, встановлений законом.

Відповідач вважає, що договір підряду та додаток до вказаного договору, на який посилається позивач, не спростовує виявленого порушення та не може вважатися належним доказом у справі, оскільки неможливо встановити, що такий договір та додаток до нього дійсно були укладені 21.11.2018, оскільки вони були наданні після інспекційного відвідування.

Разом з тим, працівник ОСОБА_10 у своїх поясненнях від 26.11.2018 вказала, що стажується у ФОП ОСОБА_3 на посаді продавця з 21.11.2018 у магазині "Смак", трудовий та цивільно-правовий договір ще не укладала. Графік роботи - через день.

Враховуючи встановлені обставини, представник відповідача просила суд в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Наказом Головного управління Держпраці у Хмельницькій області від 26.11.2018 №246 начальнику відділу експертизи умов праці ОСОБА_6, головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов парці ОСОБА_7, головному державному інспектору відділу з питань експертизи умов праці ОСОБА_11 доручено в термін з 26.11.018 по 05.12.2018 провести інспекційне відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_3, яка здійснює господарську діяльність за адресою: вул. Жовтнева, 29, смт. Віньківці, Хмельницька область.

На підставі зазначеного наказу Головного управління Держпраці у Хмельницькій області видано направлення на проведення перевірки від 26.11.2018 №1090.

За результатами проведення інспекційного відвідування Інспектором праці Головного управління Держпраці у Хмельницькій області складено ОСОБА_11 інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №22-15/3738-ІВ від 30.11.2018.

Перший заступник начальника управління Держпраці у Хмельницькій області 06.12.2018 прийняв рішення №593 про розгляд справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 та призначив вказаний розгляд на 18.12.2018, про що телефонограмою було повідомлено ФОП ОСОБА_3 того ж дня о 10:33 год.

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі ОСОБА_11 інспекційного відвідування №22-15/3738-ІВ від 18.12.2018, перший заступник начальника Головного управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_4 прийняв постанову про накладення штрафу №22/670, згідно з якою на ФОП ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 111690,00 грн. за порушення вимог частини 1, частини 3 статті 24 КЗпП України.

Не погоджуючись з вказаною постановою відповідача, позивач оскаржила їх до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та з'ясованим обставинам справи, суд керується наступними нормами права.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі Закон №877-V).

Як зазначено в статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною четвертою статті 2 Закону №877-V визначено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону №877-V).

Відповідно до положень статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

У відповідності до частини першої статті 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України постановою від 26.04.2017 №295 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

Згідно з пунктом 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.

Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов'язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (пункт 3 Порядку №295).

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі (пункт 8 Порядку № 295).

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (пункт 9 Порядку № 295).

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (пункт 19 Порядку № 295).

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування (пункт 20 Порядку № 295).

Пунктом 21 Порядку № 295 визначено, що якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку № 295).

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються (пункт 28 Порядку № 295).

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (пункт 29 Порядку № 295).

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення" від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками.

Штрафи можуть бути накладені, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №22/670 від 18.12.2018 встановлено порушення позивачем частини 1, частини 3 статті 24 КЗпП України, яке полягає у тому, що ФОП ОСОБА_3 допущено до роботи працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

В спростування виявленого порушення позивач вказує на те, що між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було укладено договір підряду № б/н від 21.11.2018.

Згідно наданих Позивачем ОСОБА_12 підряду від 21.11.2018 та Додатку №1 до договору підряду від 21.11.2018, укладеного між ФОП ОСОБА_3 (Замовник) та ОСОБА_5 (Підрядник), визначено, що Підрядник виконує (зобов'язаний виконати протягом дії договору підряду від 21.11.2018) для Замовника такі роботи:

1.1. Одноразово прибрати в магазині, що знаходиться по вул. по вул. Жовтнева, 29/1 у смт. Віньківці Віньковецького району Хмельницької області, шляхом протирання пилу з кришок столів, полиць, шаф, тумбочок, ручок дверей, підвіконь і інших поверхонь, які знаходяться у вказаному магазині, в тому числі протирання скляних поверхонь, вивісок, вітрин, підмітання сміття у магазині, винесення сміття з магазину.

1.2. Продати м'ясні вироби в асортименті, які належать Замовнику.

Разом з тим, на підтвердження виконання робіт, визначених Додатком №1 до договору підряду від 21.11.2018, позивач надала акт приймання-здавання виконаних робіт від 26.11.2018.

Надаючи правову оцінку договору підряду від 21.11.2018 суд дійшов наступних висноків.

Згідно з частини 1 статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно статті 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Аналіз змісту даної статті дозволяє зробити висновок, що основні ознаки договору:

1) виконання таких робіт здійснюється за завданням замовника;

2) на ризик підрядника;

3) результати робіт передаються замовнику;

4) замовник повинен прийняти та оплатити результати виконаної робити.

Проте це не означає відмову законодавця від інших характерних рис цього двостороннього правочину, оскільки вони розкриваються у наступних правових нормах: виконання робіт відбувається як правило з матеріалу підрядника та його засобами (стаття 839 ЦК) або з матеріалу замовника (стаття 840 ЦК); підрядник організує процес виконання робіт самостійно але замовник має право перевіряти хід і якість робіт у будь-який час не втручаючись у діяльність підрядника (стаття 849 ЦК); підрядник зобов'язаний передати не будь-який результат, а тільки той, який відповідає умовам договору підряду (стаття 857 ЦК) та забезпечити його досягнення в обумовлений строк (стаття 846 ЦК).

Обов'язок підрядника виконати роботи на свій ризик означає, що він не може відмовитись від прийняття на себе певних негативних наслідків, які виникають при підрядних роботах. Так, він не має права на отримання винагороди у разі випадкової загибелі предмету підряду до передачі замовнику або коли роботи неможливо закінчити у силу непередбачуваних обставин (так званий ризик неможливості закінчення роботи). На нього покладається ризик випадкового знищення або пошкодження власного матеріалу. Подорожчання матеріалу, яке відбулося після укладення підрядного договору, зміни податкового законодавства, випадкове пошкодження або погіршення результатів робот також може породжувати негативні наслідки, які мають покладатися на підрядника. Підрядник також несе ризик невиконання субпідрядником договірних зобов'язань.

Частина 1 статті 837 ЦК не містить поняття "певна робота". Чинне законодавство також не дає такого визначення. Проте стаття 1 Закону України "Про захист прав споживачів" від 12.05.91 року №1023 визначає поняття виконавець - суб'єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги; а також поняття як робота - діяльність виконавця, результатом якої є виготовлення товару або зміна його властивостей за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Як правило підрядником створюється або нова індивідуально визначена річ з притаманними тільки їй ознаками або досягається конкретний, матеріальний, корисний результат відносно індивідуально визначеної речі - покращення її якості, зміна властивостей, кольору, форми тощо.

Договір підряду має певні схожі риси з трудовим договором, оскільки обидва договори спрямовані на регулювання процесу виконання роботи. Відмінності полягають в наступному: 1) організація роботи, її забезпечення в цивільному договорі покладається на виконавця, а в трудовому - на роботодавця; 2) робітник підлягає правилам внутрішнього трудового розпорядку, на нього поширюються всі гарантії та пільги, передбачені трудовим законодавством (лікарняні, відпустки, норми праці та відпочинку та інше). В підрядних правовідносинах виконавець не користується такими пільгами; 3) оплата в підрядному договорі здійснюється за результат, а в трудовому - за процес виконання роботи; 4) підрядник самостійно визначає порядок, способи досягнення результату, а робітнику це встановлює роботодавець; 5) строк виконання певної роботи в цивільному договорі має істотне значення, а в трудовому робота може виконуватись протягом невизначеного часу; 6) ризик випадкового знищення матеріалу, результату робіт і інші ризики несе підрядник, а в трудовому договорі - роботодавець; 7) підрядні договори можуть виконувати як фізичні особи так і юридичні з залученням до виконання і інших осіб, в трудовому - робота виконується фізичною особою - робітником тільки особисто.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм законодавства, договір підряду може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, не пов'язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

У разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб'єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (стаття 43 ГК України).

Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України. (стаття 46 ГК України).

Згідно статті 55 ГК України суб'єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб'єктів малого підприємництва, у тому числі до суб'єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб'єктами мікропідприємництва є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

Суд встановив, що згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 - є фізичною особою-підприємцем, дата реєстрації: 19.03.2003, дата запису: 22.12.2005, номер запису: 2 653 017 0000 000438. Основний вид діяльності Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Відповідно до Випуску № 65 "Торгівля та громадське харчування", Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 20 серпня 1999 №918:

продавець м’яса і м’ясопродуктів (що швидко і надто швидко псуються). Приймає потушне м’ясо у відрубах за кількістю туш, напівтуш чи четвертин і вагою нетто кожної з них. Перевіряє наявність тавра ветеринарного нагляду, свіжість м’яса, правильність розбирання та післязабійного оброблення, відповідність угодованості накладеному тавру, ступінь охолодження. Перевіряє м’ясо і м’ясопродукти за станом упаковки, відповідності виду тварин, сорту і категорії вгодованості даним, що вказані на етикетці порції (упаковки). Розміщує м’ясо і м’ясопродукти по місцях зберігання. Здійснює підготовку до продажу: заморожене м’ясо попередньо розморожує; розбирає потушне м’ясо на сортові відруби відповідно зі схемами розділу для кожного виду тварин, інші м’ясопродукти сортує за видами, категоріями, сортами; звільняє м’ясо птиці від тари, паперової обгортки і тампонів; перекладає напівфабрикати, кулінарні вироби на лотки, блюда, листи; протирає та зачищає поверхні ковбасних виробів і копченостей, жирів; нарізує, фасує ковбаси та копченості. Подає м’ясо і м’ясопродукти до торгового залу на робоче місце, розміщує за видами і сортами в охолоджувальних прилавках і шафах. Продає м’ясо і м’ясопродукти.

Продавець 3-го, 4-го та 5-го розряду, згідно вказаного вище Довідника професій, має наступні завдання та обов'язки: бере участь у прийманні товарів: перевіряє заповнення тарних одиниць, їх кількість та вагу, підраховує штучні товари, перевіряє якість за результатами зовнішнього огляду. Забезпечує зберігання товарів за кількістю та якістю. Готує товари до продажу: перевіряє цілісність пакування; розпаковує із зовнішньої тари; перевіряє наявність маркувальних даних і якість після зберігання; перебирає, протирає, зачищає, нарізує, фасує товари; забезпечує наявність відповідно оформлених цінників; розміщує і викладає товари за групами, видами, сортами з додержанням правил товарного сусідства. Готує робоче місце до роботи: встановлює і перевіряє справність ваговимірювальних приладів, електронного контрольно-касового апарату, виробничого інвентарю, інструментів; отримує і готує пакувальний матеріал. Пропонує і показує товари. Консультує покупців про властивості, смакові особливості, кулінарне призначення та харчову цінність товарів. Пропонує взаємозамінні і нові товари, а також супутні товари. Нарізає, зважує і упаковує товари, підраховує вартість покупки, перевіряє реквізити чека, видає покупку. Підраховує гроші, здає їх в установленому порядку. Прибирає нереалізовані товари і тару. Готує товари до інвентаризації. Контролює своєчасне поповнення робочого запасу товарів і терміни реалізації продуктів (що швидко та надто швидко псуються). Бере участь в оформленні прилавкових вітрин. Ознайомлюється з асортиментом товарів на складі, бере участь у прийманні товарів. Повідомляє відповідальну особу про надходження товарів, що не відповідають маркуванню, не мають штрихового коду, посвідчення про якість (сертифікат якості). Вилучає нестандартні, деформовані, забруднені товари. Заповнює і прикріплює ярлики цін до товарів. Консультує покупця про ціну, властивості, смакові якості, кулінарне призначення і харчову цінність товарів. Пропонує взаємозамінні і нові товари, а також товари супутнього попиту. Контролює своєчасне поповнення робочого запасу товарів, стежить за строками реалізації продуктів, що швидко і надто швидко псуються. Оформляє прилавкові та внутрішньомагазинні вітрини. Складає і оформляє подарункові і святкові набори. Вивчає попит покупців. Бере участь у складанні товарних звітів. Звіряє суми, отримані від реалізації товарів, з показаннями касових лічильників. Бере участь в інвентаризації товарів. Одержує товари зі складу. Визначає якість товарів за органолептичними ознаками. Перевіряє і відбирає товари, які не підлягають прийманню за наявними дефектними ознаками. Відбирає зразки товарів для лабораторного аналізу. Вивчає і узагальнює дані про попит споживачів. Складає заявки на ремонт торгово-технологічного обладнання та електронних контрольно-касових апаратів. Проводить інвентаризацію. Складає товарні звіти, акти на брак, пересортицю товарів, акти приймання та здавання під час передавання матеріальних цінностей. Вирішує спірні питання із споживачами. Керує роботою продавців нижчої кваліфікації та учнів.

Отже, договір підряду від 21.11.2018, відповідно до якого гр. ОСОБА_5 зобов'язана була для Замовника виконати такі роботи, як: одноразово прибрати в магазині, що знаходиться по вул. по вул. Жовтнева, 29/1 у смт. Віньківці Віньковецького району Хмельницької області, шляхом протирання пилу з кришок столів, полиць, шаф, тумбочок, ручок дверей, підвіконь і інших поверхонь, які знаходяться у вказаному магазині, в тому числі протирання скляних поверхонь, вивісок, вітрин, підмітання сміття у магазині, винесення сміття з магазину, а також продати м'ясні вироби в асортименті, які належать Замовнику, передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, а саме "продавець продовольчих товарів", і спрямований не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій.

При цьому, як підтверджується матеріалами фото- та відео-фіксації, під час інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 за фактичним місцем здійснення позивачем господарської діяльності, було виявлено ОСОБА_13, яка виконувала роботи з продажу м'яса в асортименті, тобто роботу, властиву професії "продавець продовольчих товарів".

Вказане дає суду підстави для висновку, що правовідносини між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у наведеному контексті носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.

Разом з тим, суд критично оцінює аргумент позивача, що дії ОСОБА_5 по прибиранню магазину вчинялися нею на виконання умов договору підряду, так, як вже зазначалося, основною ознакою притаманною для договору підряду є отримання певного матеріального результату, який підлягає виміру в конкретних фізичних величинах, тоді як предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, а не кількісний результат.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17.

Згідно з частиною другою статті 2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим за підстав, наведених в частині першій статті 24 КЗпП України.

Таким чином, трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. Тобто, предметом цивільно-правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України, Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" № 413 від 17.06.2015 (далі Постанова № 413).

За правилом, визначеним Постановою № 413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором .

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування".

Як встановлено з матеріалів справи та не заперечувалося сторонами в судових засіданнях, до початку допуску працівниці ОСОБА_5 до роботи згідно вимог Постанови №413 ФОП ОСОБА_3 своєчасно не подала відповідного повідомлення до органів ДФС.

Предметом доказування згідно з ч.2 ст. 73 КАС України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків (ст. 72 КАС України).

При цьому, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

З метою повного та всебічного з'ясування усіх обставин у справі, суд в судовому засіданні допитав як свідка ОСОБА_5, яка пояснила, що 21.11.2018 між нею та ФОП ОСОБА_3 укладений був договір підряду, дія якого закінчилася 26.11.2018. Відповідно до умов договору ОСОБА_5 зобов'язана була виконати конкретно визначені роботи, передбачені п.1 Додатку №1 до договору підряду від 21.11.2018 та по ОСОБА_11 здавання-приймання виконаних робіт передати ФОП ОСОБА_3 конкретний кінцевий результат.

Пояснення ОСОБА_5, наданні в судовому засіданні аналогічні поясненням від 30.11.2018, які надала ОСОБА_5 під час розгляду справи про накладення штрафу.

Разом з тим, в матеріалах справи знаходяться пояснення ОСОБА_5, наданні під час інспектування 26.11.2018 головному державному інспектору, з яких вбачається, що станом на дату інспектування, вона стажується у ФОП ОСОБА_3 на посаду продавця з 21.11.2018 у магазині "Смак" (вул. Жовтнева, 29, смт. Віньківці, Хмельницька область), трудовий та цивільно-правовий договір не укладала, графік роботи - через день.

Крім того, представник позивача ОСОБА_1 звернулася до управління Держпраці у Хмельницькій області із запитом про надання інформації, за результатом розгляду якого, управління Держпраці в Хмельницькій області надало письмові пояснення головних державних інспекторів Жуковського А.К., Сморкалова А.М., начальника відділу ОСОБА_6 та першого заступника начальника Управління ОСОБА_4 з приводу проведення інспекційного ФОП ОСОБА_3

Так, державні інспектори, начальника відділу та перший заступник начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області пояснили, що 26.11.2018 за адресою смт. Віньківці, вул. Жовтнева, 29 у магазині "Смак" були присутні головні державні інспектори: Жуковський А.К., Сморкалов А.М., начальник відділу ОСОБА_6 та перший заступник Управління Держпраці у Хмельницькій області ОСОБА_4 Доповідну записку виготовили на ноутбуці, яка електронною поштою була передана до Управління Держпраці у Хмельницькій області для реєстрації (зареєстровано за №238), після чого доповідна записка від 26.11.2018 надана 26.11.2018 першому заступнику Управління на розгляд за адресою смт.Віньківці, вул. Жовтнева. Посадовими особами Управління (за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам’янецька, 74) після отримання доповідної записки 26.11.2018 був виготовлений наказ від 26.11.2018 №246 про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_14 та електронною поштою направлений головним державним інспекторам Жуковському А.К., Сморкалову А.М. та начальнику відділу ОСОБА_6 за адресою смт. Віньківці, вул. Жовтнева, записи від руки здійснив головний державний інспектор Жуковський А.К. У подальшому дане направлення було підписано першим заступником Управління.

Відеофіксація проводилася начальником відділу ОСОБА_6 на відеокамеру Panasonic HC-V160EE, інвентарний номер 11300001.

ФОП ОСОБА_3 26.11.2018 вручено копію направлення на проведення інспекційного відвідування датоване від 26.11.2018 за №1090/18 (термін його дії визначено з 26.11.2018 по 05.12.2018), про що свідчить її підпис на оригіналі документа доданого до акта, та роз’яснено про підстави відвідування та про вже отримані 26.11.2018 посадовими особами Управління пояснення від особи, що перерубувала у магазині "Смак" за адресою: Хмельницька обл., Віньковецький р-н, смт. Віньківці, вул. Жовтнева, 29.

Працівник ОСОБА_5 власноручно надала письмове пояснення про те, що вона стажується у магазині "Смак" (ФОП ОСОБА_3В.) з 21.11.2018 на посаду продавця. Трудовий договір та цивільно-правовий договір з ФОП ОСОБА_3 ще не укладала. Жодних документів 26.11.2018 ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 не надавали.

Враховуючи надані ОСОБА_5 пояснення, встановлено, що трудові відносини із фізичною особою-підприємцем не були належним чином оформлені, що встановлено і в ході інспекційного відвідування. Трудовий договір у письмовій формі належним чином із вищевказаною особою як найманою працівницею відповідно до вимог частини 1, частини 3 статті 24 КЗпП України не укладений на час отримання пояснень. До початку допуску працівниці до роботи своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДФС, згідно вимог Порядку №413.

Щодо твердження представника позивача про порушення Головним управлінням Держпраці у Хмельницькій області процедури винесення наказу №2246 від 26.11.2018 про проведення інспекційного відвідування, оскільки інспектори Держпраці, перебуваючи за адресою вул. Жовтнева, 29 у смт. Віньківці, не мали можливості подати доповідну записку до Управління Держпраці та отримати наказ та направлення на проведення перевірки.

Щодо даного твердження, суд зазначає, що згідно підпункту 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 - інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1,2, 4-7 пункту 3. Вимоги до написання саме слова службова чи доповідна записка не визначено, визначено, що має бути інформація надана керівнику. Так саме, як і не визначено, що ця інформація має бути саме письмова.

Крім того, суд також вважає безпідставним твердження представника позивача стосовно незаконного проведення відеозйомки під час проведення інспекційного відвідування, та вважає за необхідне зазначити, що згідно підпункту 6 пункту 11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Тому у зв’язку із виконанням службових повноважень інспекторами праці було прийнято рішення застосувати відеозйомку. Відеофіксація проводилася начальником відділу ОСОБА_6 відеокамерою Panasonic HC-V160EE, інвентарний номер 11300001. Матеріали, зафіксовані вищевказаним засобом відеотехніки були додані до акта на одному диску для лазерних систем зчитування (всього 1 відеофрагмент). Тривалість або припинення відеозйомки відбувалося по мірі службової необхідності.

Оцінюючи доводи, на які посилаються сторони як на підставу своїх вимог та заперечень, суд керується положенням частини 1 статті 77 КАС України, згідно з яким, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд вважає, що відповідач надав суду належні докази правомірності висновків про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю, тому, підсумовуючи викладене, суд доходить переконання, що постанова Головного управління Держпраці у Хмельницькій області відповідає критеріям правомірного рішення суб'єкта владних повноважень, що визначені частиною другою статті 2 КАС України, оскільки прийнята обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені законодавством.

Оскільки під час розгляду справи судом встановлена правомірність дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування та правомірність висновків органу владних повноважень про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю, суд вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

З огляду на висновки суду по суті спору, понесені позивачем судові витрати не відшкодовуються та покладаються на позивача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 02 квітня 2019 року

Позивач:ОСОБА_3 (вул. Жовтнева, 29/1, смт. Віньківці, Віньковецький район, Хмельницька область, 32500 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) Відповідач:Управління Держпраці у Хмельницькій області (вул. Камянецька, 74, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 39793137) Головуючий суддя ОСОБА_15