Рішення № 80794585, 28.03.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1540/4403/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Марина П.П.,

за участю секретаря Сердюк І.С.,

за участю сторін:

від позивача – ОСОБА_1 (особисто), ОСОБА_2, (за довіреністю),

від відповідача – ОСОБА_3, (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебувала справа №815/3078/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1, ОСОБА_4 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою ООАС від 18.10.2016 року, залишеною без змін ухвалою ОААС від 13.12.2016 року, в задоволенні даного адміністративного відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18.04.2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1, ОСОБА_4 задоволено, постанову ООАС від 18.10.2016 року та ухвалу ОААС від 13.12.2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Автоматизованою системою справу №815/3078/16 призначено головуючому судді Марину П.П.

Ухвалою суду від 28.08.2018 року роз'єднано позовні вимоги у справі №815/3078/16 за позовною заявою ОСОБА_1, ОСОБА_4 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виділено в окреме провадження.

Позивачем 18.02.2019 року надано уточнений адміністративний позов (а.с.3-4, том 5), яким замінено відповідачів по справі на відповідача – Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Згідно уточненого позову, позивач просить:

визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним;

визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 – протиправними;

визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України;

стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що на підставі результатів проведення позачергової атестації, Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року №49/ОС-16 позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Позивач вважає дії посадових осіб Державної пенітенціарної служби України в Одеській області протиправними з підстав того, що він не підлягав атестації так, як з момент попередньої атестації не минуло року. Крім того, наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580-VIII. Також, позивач не згоден з висновками членів атестаційної комісії про його невідповідальність до служби адже підстав для такого висновку небуло.

Представником Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України 05.11.2018 року надано до суду відзив на позовну заяву (а.с.45-51, том 3), в якому відповідач зазначає, що відповідно до наказу управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №191 від 13 квітня 2016 року «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» призначено проведення саме позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу, та позивач не підпадав під категорію осіб, визначених п.п. 5, 7 Порядку проведення атестації осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України. Підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що останній здав вогнепальну підготовку на оцінку «незадовільно». Крім того, відповідно до вимог наказу ДДУПВП від 07 вересня 2002 року №197 «Про затвердження Посадових кваліфікаційних вимог до основних категорій персоналу кримінально-виконавчої системи» особи, які призначаються на посаду інспекторів штурмового взводу ОМВФ повинні мати базову або неповну вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр», «молодший спеціаліст». Однак, відповідно до листа Чернігівського юридичного коледжу від 28 липня 2016 позивача було відраховано зі складу слухачів 1-го курсу відділення заочного навчання та підвищення кваліфікації працівників (2013 рік набору) за невиконання вимог навчального плану та графіка навчального процесу. Таким чином, управлінням ДПтС України в Одеській області було встановлено невідповідність позивача займаній посаді, відсутність достатньої професійної компетентності для подальшого перебування на займаній посаді, а тому атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, що передбачено також п.п.3 ч.3 ст.57 Закону України «Про національну поліцію». Крім того, представник відповідача вважає, що приписи Закону України «Про професійний розвиток» не поширюються на позивача. Щодо посилань позивача на порушення процедури ознайомлення з результатами атестації, то Управлінням Державної пенітенціарної служби України в Одеській області було вжито необхідних заходів для ознайомлення позивача з атестаційним листом, проте останній навмисно, з метою затягування часу відмовлявся ознайомитись з ним.

Ухвалою суду від 03.09.2018 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 05.11.2018 року здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 03.01.2019 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №1540/4403/18 .

Ухвалою суду від 04.02.2019 року клопотання представників позивача та відповідача про зупинення провадження по справі задоволено та зупинено провадження по справі для можливого примирення.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання 26.02.2019 року поновлено провадження у справі.

В судовому засіданні 26.03.2019 року позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили позов задовольнити в повному обсязі, а представник відповідача заперечувала з підстав наведених у відзиві та просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 26.03.2019 року, судом, керуючись положеннями ст.250 КАС України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, ОСОБА_1, з січня 2011 року, відповідно до наказу УДПтС України в Одеській області від 01.12.2011 року №61 о/с, проходив службу в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування.

Відповідно до витягу з наказу Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 03.10.2013 року №44о/с (а.с.72), позивача - сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1, призначено інспектором штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до атестаційного листа від 20.08.2014 року сержант внутрішньої служби ОСОБА_1, за час проходження служби характеризується позитивно, до виконання службових обов’язків відноситься відповідально. Функціональні обов’язки засвоїв у повному обсязі. Знає та застосовує у практиці накази, які регламентують діяльність підрозділу спеціального призначення. Вимогливий до себе і підлеглих. Стан здоров’я та фізична підготовленість добра. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Правил носіння форменого одягу дотримується, зовнішній вигляд охайний, завжди підтягнутий та зібраний. Порушень законності не допускає, з Законами України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», «Про засади запобігання та протидії корупції» ознайомлений. У висновку вказаного атестаційного листа міститься запис «Залсуговує присвоєння чергового спеціального звання старший сержант внутрішньої служби».

Як вбачається з листа Державної пенітенціарної служби України від 12.04.2016 року №2-2/1-1440/П4/2-16 (а.с.65, том 1) керівництвом Державної пенітенціарної служби України погоджено проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

Начальником Управління Державної пенітенціарної служби України ОСОБА_5 13.04.2016 року з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу прийнято наказ №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» (а.с.66, том1), яким, зобов’язано, зокрема, затвердити графік проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

Пунктом 4.4. вказаного наказу зобов’язано скласти список персоналу ОМВФ, які протягом 2015-2016 років перебували на лікарняних.

Відповідно до п.5 наказу №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» від 13.04.2016 року зобов’язано атестацію персоналу ОМВФ, які протягом квітня місяця 2016 року із законних підстав були відсутні на службі (відпустка, лікарняний, відрядження тощо) провести протягом десяти наступних діб після виходу на службу.

В подальшому, Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №225 від 26.04.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 27.05.2016 року (а.с.68, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №271 від 27.05.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 10.06.2016 року (а.с.67, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 31.12.2015 року №695 утворено атестаційну комісію управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (а.с.69, том 1).

ОСОБА_1, включено до списку персоналу на засідання атестаційної комісії Управління ДПтС України в Одеській області на 10.06.2016 року за порядковим номером 12 (а.с.71, том 1).

Результати проведеної атестації відносно позивача сформовані в Атестаційному листі за період з грудня 2011 року по червень 2016 року (а.с.82-84, том 1).

Відповідно до висновків вказаного Атестаційного листа та результатів атестації встановлено, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в Державній пенітенціарній службі України в Одеській області через службову невідповідність.

Атестаційний лист підписано позивачем 16.06.2016 року із зазначенням «не згоден» (а.с. 83, том 1).

Начальником ВРП Управління підполковник внутрішньої служби ОСОБА_6, старшим інспектором (по роботі з персоналом) Малиновського РВ КВІ лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_7, інспектором ВРП Управління старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_8, командиром ОМВФ підполковником внутрішньої служби ОСОБА_9 складено ОСОБА_3 пре те, ще 10.06.2016 року старший сержант внутрішньої служби ОСОБА_1 після проведення Атестаційної комісії, не зважаючи на команду командира ОМВФ не прибув до відділу по роботі з персоналом Управління для ознайомлення з Атестаційним листом за результатами проведення Атестаційної комісії Управління (а.с.97, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10.06.2016 року №49/ОС-16 (а.с.23, том 1) ОСОБА_1, звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для звільнення вказано рішення атестаційний комісії Управління від 10.06.2016 року.

Також судом встановлено, що позивач перебував на лікарняному:

з 30.03.2016 року по 02.04.2016 року (3 дні);

з 08.04.2016 року по 17.04.2016 року (10 днів);

з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів);

Вказане підтверджується Довідкою про перебування на лікарняних старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1, інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Державної кримінально-виконавчої служби України (а.с.79, том 1).

Згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року зазначено, що під час складання заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року ОСОБА_1, з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів) перебував на лікарняному (а.с.77, том 1).

Відповідно до довідки про результати складання заліку з фізичної підготовки 18.04.2016 року ОСОБА_1, під час складання заліку з фізичної підготовки з 18.04.2016 року по 22.04.2016 року (5 днів) перебував на лікарняному (а.с.78, том 1).

Позивач вважає дії посадових осіб Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестування, звільнення зі служби за результатми такого атестування протиправними, з підстав чого звернувся до суду з вказаним позовом.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №348 від 18 травня 2016 року «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи управління Державної пенітенціарної служби за переліком згідно з додатком 1. Міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби, які ліквідуються. Отже відповідачем по справі є правонаступник Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області – Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

З урахуванням зазначеного, в судовому засіданні 16.10.2018 року було здійснено заміну відповідачів на Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України "Про державну службу" (3723-12 ). Віднесення посад цих спеціалістів до відповідних категорій посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України (абз.1,2 ч.8 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»).

Відповідно до ч.3 ст.21 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов'язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень.

Відповідно до п.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань.

Наказом Міністерства юстиції України від 02 грудня 2013 року №2543/5 затверджено «Порядок проведення атестації осіб рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України» (далі – Порядок №2543/5).

Відповідно до п.1, 2 ч.1 Порядку №2543/5 атестація осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою підвищення ефективності їх службової діяльності, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Завданням атестації осіб рядового і начальницького складу є:

оцінка ділових, професійних, особистих якостей, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, стану фізичної підготовки;

визначення відповідності посадам, які вони займають;

стимулювання творчої активності та відповідальності за доручену справу;

визначення перспектив службової кар’єри, запобігання вчиненню протиправних дій;

виявлення таких осіб, які неспроможні виконувати покладені на них завдання.

Пунктом 4 ч.1 Порядку №2543/5 передбачена періодичність проведення атестації осіб рядового і начальницького складу, зокрема:

на кожній із займаних посад - через 4 роки;

при призначенні на вищу посаду;

при переміщенні на нижчу посаду;

при звільненні з Державної кримінально-виконавчої служби України (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров’я).

Строки атестації визначаються Головою Державної пенітенціарної служби (далі - ДПтС).

Відповідно до п.7 ч.1 Порядку №2543/5 позачерговій атестації не підлягають особи рядового і начальницького складу, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли особі рядового чи начальницького складу за результатами попередньої атестації встановлений конкретний строк для усунення недоліків.

Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) передбачено атестування поліцейських.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає.

Отже, виходячи із наведеного, вбачається, що атестуванню підлягають поліцейські, в залежності від підстав, які передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». В свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Як встановлено судом, відповідно до Наказу від 13.04.2016 року №191 "Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України" призначено проведення саме позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Проте, суд зазначає, що вказаний наказ містить мету з якою він був виданий, а саме: «з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу», проте не містить підставу, передбачену ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Слід зауважити, що приписи ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Суд зазначає, що наведені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд вважає необґрунтованими пояснення відповідача стосовно того, що підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що останній здав вогнепальну підготовку на оцінку «незадовільно» та що позивача відраховано зі складу слухачів 1-го курсу відділення заочного навчання та підвищення кваліфікації працівників (2013 рік набору) за невиконання вимог навчального плану та графіка навчального процесу, а тому, управлінням ДПтС України в Одеській області було встановлено невідповідність позивача займаній посаді, відсутність достатньої професійної компетентності для подальшого перебування на займаній посаді в зв’язку з чим атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, що передбачено також п.п.3 ч.3 ст.57 Закону України «Про національну поліцію». Вказані підстави не відображені в наказі, а тому посилання на них, як на підставу проведення атестації позивача – є необґрунтованими та протиправними.

Закріплену у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування персоналу, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Крім того, судом встановлено, що з 08.04.2016 року по 17.04.2016 року позивач перебував на лікарняному в той час, як до списків на проведення атестації він включений на 10.04.2016 року і під час заліку з професійної підготовки 20.04.2016 року та заліку з фізичної підготовки 18.04.2016 року позивач перебував на лікарняному. При цьому в травні місяці 2016 року позивач на лікарняному не перебував, проте доказів на проведення атестації на протязі наступних 10 діб стосовно позивача не надано. Суд звертає увагу, що саме пунктом 5 наказу від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України», зобов’язано атестацію персоналу ОМВФ, які протягом квітня місяця 2016 року із законних підстав були відсутні на службі (відпустка, лікарняний, відрядження тощо) провести протягом десяти наступних днів після виходу на службу.

Тобто висновок атестаційної комісії стосовно позивача є необ’єктивним та неповними. До то того ж, до уваги не взяті попередні показники атестування позивача, його позитивна характеристика та підвищення професійного рівня.

Отже, враховуючи, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, в той час, як наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить жодну з вищезазначених підстав, зокрема стосовно позивача, суд приходить до висновку, що позивача безпідставно включено до списку осіб, які підлягають атестації та протиправно проведено атестацію за результатами якої прийнято наказ про звільнення позивача з посади, а тому позовні вимоги щодо:

визнання рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним;

визнання дій Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 – протиправними.

визнання протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1;

визнання протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України;

стягнення з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб та воєнного збору – підлягають задоволенню.

Для вирішення спору у даному адміністративному позові, судом враховано висновки Верховного суду викладені в постанові від 30.07.2018 року по справі №821/821/16, відповідно до яких колегія суддів зазначила, що рішення про проведення атестування поліцейських також повинно здійснюватись виключно з підстав і з метою, визначених ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Крім того, Верховним судом у постанові по даній справі від 18.04.2018 року зазначено, що кожна із зазначених у ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо. Однак, наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII. Судом звернуто увагу, що приписи ч.1 ст.57 Закону №580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним. Зазначені обставини не були враховані судами попередніх інстанцій, відповідно судами не з'ясовано належним чином обставин що стали підставою для проведення позачергової атестації позивача, та чи підлягає він атестації.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Статтею 24 ч.ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки судом встановлено, що правонаступником управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, позивач підлягає поновленню на посаді саме в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Згідно ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді інспектора штурмового взводу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та на його користь підлягає стягненню грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п.6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 04.10.2016 року №287вн, середньомісячна заробітна плата за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року становить 3584,78 грн. (а.с.138, том 1).

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року, загалом 40 календарних днів.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (40) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 179,23 грн. ((3584,78 х 2) / 40).

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 26.03.2019 року з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 Про надання роз'яснення, з дотриманням вимог статей 50-53, 67, 73 та положень ст.235 КЗпП України та кількість робочих днів з моменту звільнення позивача становить:

139 днів за 2016 рік: червень – 11 днів; липень – 21 день; серпень – 21 день; вересень – 22 дня; жовтень – 20 днів; листопад – 22 дня; грудень – 22 дня);

249 днів за 2017 рік: (січень – 20; лютий – 20; березень – 22; квітень – 19; травень – 20 днів; червень – 20 днів; липень – 21; серпень – 22 дні; вересень – 21 день; жовтень – 21 день; листопад 22 дні; грудень – 21 день);

250 днів за 2018 рік: (січень – 21; лютий – 20 днів; березень – 21 день; квітень – 20 днів; травень – 19 днів; червень – 20 днів; липень – 22 дні; серпень – 22 дні; вересень – 20 днів; жовтень – 22 дня; листопад – 22 дня; грудень – 21 день);

57 днів за 2019 рік (січень – 21 день, при цьому 01.01.2019 року та 07.01.2019 року вихідні, лютий – 20, березень - 16),

а разом – 695 дні, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 179,23 грн. х 695 днів = 124564,85 грн.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2, 3 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду щодо проприсудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити повністю.

Визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним.

Визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 – протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.

Стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмір 124564,85 грн., з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб та воєнного збору

В частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 3584,78 (три тисячі п’ятсот вісімдесят чотири грн., сімдесят вісім коп.) допустити негайне виконання судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.15.5 ч.І Перехідних положень КАС України апеляційна скарга подається до або через відповідні суди, а матеріали справи витребуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 28.03.2019 року.

Позивач: ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, 67540, Одеська область, Роздільнянський район, с. Кучурган, вул. Леніна, 157);

Відповідач: Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 40867311, 65017, м.Одеса, Люстдорфська дорога,9,)

Суддя П.П. Марин

.