Рішення № 80717741, 13.03.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019м. ДніпроСправа № 904/4884/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Загинайко Т.В. за участю секретаря судового засідання Ільєнко В.Ю., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 310; ідентифікаційний код 00186520)

до Приватного підприємство "АКВАТОЛ" (53073, с. Златоустівка Криворізького району Дніпропетровської області, вул. Підстепна, буд. 29А; ідентифікаційний код 30643704)

про стягнення штрафних санкцій у розмірі 719 550 грн. 00 коп.

та

за зустрічним позовом Приватного підприємство "АКВАТОЛ" (53073, с. Златоустівка Криворізького району Дніпропетровської області, вул. Підстепна, буд. 29А; ідентифікаційний код 30643704)

до Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 310; ідентифікаційний код 00186520)

про розірвання договору підряду від 09.01.2018р. №1800142

Представники сторін:

від Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ": ОСОБА_1 - представник (адвокат), довіреність від 28.08.2018р. № 202-4016;

від Приватного підприємство "АКВАТОЛ": ОСОБА_2 - представник (адвокат), довіреність від 03.12.2018р. №б/н;

ОСОБА_3 - директор, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.10.2018р.;

вільний слухач: ОСОБА_4 НОМЕР_1;

вільний слухач: ОСОБА_5 посвідчення водія АЕВ048293 від 28.05.2008р.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач - Акціонерне товариство "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.№4809/18 від 31.10.2018р.), в якій просить стягнути з відповідача - Приватного підприємство "АКВАТОЛ" 719 550 грн. 00 коп. - штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за Договором підряду від 09.01.2018р. №1800142.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2018р. було прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №904/4884/18 та справу призначено до розгляду у підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 20.11.2018р.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2018р. оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 12.12.2018р.

Відповідач у відзиві (вх.№53553/18 від 06.12.2018р.) на позовну заяву позовні вимоги не визнає, заперечує проти підстав позову та просить прийняти судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що: - 09.01.2018р. між Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" та Приватним підприємством "Акватол" було укладено договір підряду №1800142; - приступивши до виконання робіт відповідач зітнувся з проблемою засипання пробурених свердловин, високої температури всередині свердловини; - відповідно до Типового проекту передумовою виконання ПП "Акватол" вибуху на шлакових відвалах ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" є буріння свердловин; - під час виконання 25.04.2018р. другого етапу робіт було вставлено, що пробурити свердловини на глибину від 7 до 16 м. не вдається можливим; у зв'язку з чим було складено акт нагляду за виконанням бурових робіт від 25.04.2018, що був підписаний ПП "Акватол", ПАТ "НЗФ", ТОВ "Техрозробка"; - з фактично пробурених всього 21 м., після буріння залишилося 11,84 м.; - причиною стала висока сипучість (обсипання) ґрунту на шлакових відвалах ПАТ "НЗФ"; - під час буріння 25.04.2018 свердловин було візуально встановлено, що пробурені свердловини парують; - ПП "Акватол" не могло закласти у свердловини вибухівку, здійснити вибух, оскільки технічними умовами (інструкцією) до системи ініціювання "Імпульс" заборонено використовувати при температурі вище 60 градусів; - натомість, температура в свердловинах на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" була 72 градуси, та навіть досягла 82 градуси; - умисне порушення зобов'язання завжди є підставою для притягнення порушника до відповідальності в повному обсязі; - вина у формі необережності буде мати місце за відсутності у особи наміру не виконати або неналежно виконати зобов'язання; - пунктом 9.4 договору підряду визначено, що у разі порушення терміну виконання місячного об'єму робіт за договором, з вини підрядника, останній сплачує замовнику пеню; - за спірним договором підряду підставою відповідальності ПП "Акватол" за невиконання або неналежне виконання зобов'язання є лише наявність у останнього вини; - відсутня вина у невиконання договору підряду; - неможливість виконання договору зумовлена фактичними обставинами, за які ПП "Акватол" не несе відповідальності; - зобов'язання ПП "Акватол" за спірним договором підряду є припиненими відповідно до статті 607 Цивільного кодексу України; - листом від 27.04.2018р. №139 ПП "Акватол" своєчасно попередило ПАТ "НЗФ", як замовника, про обставини неможливості виконання договору підряду, а також просило розірвати договір; - позивачем здійснено розрахунок за порушення місячного об'єму за березень 2018 року, визначивши період прострочення з 01.04.2018 до 05.04.2018; - умовами спірного договору підряду, а саме пунктом 9.4 передбачено застосування пені як виду відповідальності за прострочення виконання зобов'язань по договору, внаслідок чого нарахування пені відбувається за кожний день прострочення.

06.12.2018р. до суду надійшла зустрічна позовна заява (вх.№5428/18 від 06.12.2018р.) Приватного підприємства "АКВАТОЛ" до Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ", у якій просить розірвати договір підряду від 09.01.2018р. №1800142 з 27.04.2018р., посилаючись на те, що: - актом нагляду за виконанням бурових робіт від 25.04.2018р. підписаним ПП "Акватол", ПАТ "НЗФ" і ТОВ "Техрозробка", встановлено, що намагання пробурити свердловини на глибину від 7 до 16 м. не виявилось можливим; - причина – висока сипучість ґрунтів; - двостороннім актом заміру температур всередині свердловин на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" підтверджується, що температура в свердловинах була 73 та досягла навіть 82 градусів; - ПП "Акватол" бажаючи виконати роботи, не могло закласти у свердловини вибухівку, здійснити вибух, оскільки Технічними умовами (Інструкцією) до системи ініціювання «Імпульс» заборонено використовувати при температурі вище 60 градусів; - під час виконання другого етапу робіт – 25.04.2018, відбулась істотна зміна обставин, а тому договір підлягає розірванню; - таким чином, засипання пробурених свердловин, наявність високої температури всередині свердловин позбавило ПП "АКВАТОЛ" того, на що підприємство розраховувало при укладенні договорі – отримання прибутку (доходу), а ПАТ "НЗФ" позбавило отримання подрібненої шлакової маси; - спірним договором не передбачено, що ризик вказаних обставин несе ПП "АКВАТОЛ"; - ПАТ "НЗФ" проігнорувало лист ПП "АКВАТОЛ" від 11.06.2018р. №166 про розірвання договору; - тому договір підряду, згідно із частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, підлягає розірванню судом.

Приватне підприємство "АКВАТОЛ" у письмових поясненнях (вх.№53573/18 від 07.12.2018р.), зазначає про те, що: - отримання ухвали суду від 02.11.2018р. 16.11.2018р. підтверджується копією конверту та копією відстеження поштового відправлення №4930006762176 із сайту Укрпошти, а позовної заяви АТ "НЗФ" до ПП "Акватол" про стягнення штрафних санкцій 20.11.2018р. підтверджується копією конверту та копією журналу поштової кореспонденції; - такі підтверджуючі документи не могли бути подані разом із матеріалами зустрічного позову, оскільки отримані лише 05.12.2018р., тобто після подання до суду зустрічного позову; - матеріали позову отримані - 20.11.2018р.; - лише після 20.11.2018 відповідачу стало достеменно зрозуміло про зміст пред'явлених позовних вимог; - наведені підтверджуючі документи не є доказами у розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для вирішення справи по суті, тому для їхнього подання не може бути застосований порядок подання доказів, визначений статтею 80 Господарського процесуального кодексу України.

Також Приватне підприємство "АКВАТОЛ" у клопотанні (вх.№53751/18 від 07.12.2018р.) про усунення недоліків зустрічної позовної заяви просить долучити до матеріалів зустрічної позовної заяви ПП "Акватол" про розірвання договору оригінал платіжного доручення від 03.12.2018 №1191 про сплату судового збору, оскільки до зустрічної позовної заяви помилково додано копію платіжного доручення про сплату судового збору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018р. прийнято зустрічну позовну заяву Приватного підприємства "АКВАТОЛ" до Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" про розірвання договору підряду від 09.01.2018р. №1800142 та розгляд зустрічного позову призначено разом з первісним у підготовчому засіданні на 12.12.2018р. о 11:00 год.

Акціонерне товариство "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" у клопотанні (вх.№54501/18 від 12.12.2018р.) просить визнати відзив ПП "Акватол" від 03.12.2018р. таким, що поданий з порушенням строків, встановлених судом відповідачу ухвалою суду від 02.11.2018р., посилаючись на те, що: - лише 07.12.2018р. у другій половині дня позивач отримав від відповідача відзив на позов; - відсутня можливість у представника надати суду у встановлений ухвалою строк, відповідь на відзив, у зв'язку із перебуванням представника у відрядженні 10.12.2018р. у місті Запоріжжя та 11.12.2018р. у м. Києві; - у випадку не прийняття судом клопотання позивача про визнання відзиву від 03.12.2018р. таким, що поданий з порушенням строку, установленого судом ухвалою суду від 02.11.2018р. просить суд збільшити строк для підготовки та надання обґрунтованої відповіді на відзив; - також, 07.12.2018р. у другій половині дня позивач отримав зустрічний позов та вважає, що відповідач порушив строк для подання зустрічного позову та просить визнати зустрічну позовну заяву такою, що подана з порушенням строків, встановлених частиною 1 статті 180 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018р. було продовжено підготовче провадження до 31.01.2019р. та оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 15.01.2019р.

Приватне підприємство "АКВАТОЛ" надав клопотання (вх.№54472/18 від 12.12.2018р.) про приєднання до матеріалів справи доказів, а саме: - засвідчену копію листа ПП "Акватол" від 03.12.2018 № 331; - засвідчену копію висновку Доктора технічних наук, Професора ОСОБА_6 від 11.12.2018; - засвідчену копію листа ПП "Акватол" від 29.11.2018 № 324 до ОСОБА_4 гірничих наук України; - засвідчену копію листа президента ОСОБА_4 гірничих наук України ОСОБА_7 від 03.12.2018 № 285; - заява свідка ОСОБА_8 від 11.12.2018.

Акціонерне товариство "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" у відповіді на відзив (вх.№56210/18 від 21.12.2018р.) просить суд задовольнити позовні вимоги АТ "Нікопольський завод феросплавів" у повному обсязі, виходячи з наступного: - відповідач, розуміючи реальний стан робіт, їх складність, об'єм, склад породи, температурні фактори самостійно склав та запропонував типовий проект до підписання; - щодо листа від 27.04.2018 року №139, яким, зі слів ПП "Акватол", своєчасно було попереджено ПАТ НЗФ про обставини неможливості виконання договору підряду та запропоновано розірвати договір, позивач звертає увагу суду, що ПП "Акватол" у останньому абзаці вищенаведеного листа зазначило: "підприємство звернулося до відповідної установи для отримання підтверджуючого документу наявності форс-мажорних обставин, проте такий документ, на сьогодні, підприємству ще виданий не був: звернення перебуває на розгляді, при цьому підприємство зобов'язується після отримання відповідного висновку, негайно повідомити про це ПАТ НЗФ; - щодо доводів ПП "Акватол" про невірне визначення позивачем періоду, за яким нараховуються штрафні санкції за березень 2018 року, АТ НЗФ категорично не погоджується із таким твердженням, з огляду на те, що додатковою угодою № 1/1801224 до договору (підписаною з боку ПП "Акватол") були внесені змінення, відповідно яких перший етап проведення робіт повинен бути виконаний у березні 2018р. в об'ємі 20 000 м3 за ціною 702 000 грн. з ПДВ тобто сторони погодили, що роботи першого етапу повинні бути виконані до 31.03.2018 року (включно), відповідно до п. 2 вказаної Додаткової угоди, сторони погодили, що у разі порушення місячного об'єму за березень 2018 року згідно п. 1 "Робочого графіку" Додатку №1 до Договору підряду № 1800142 від 09.01.2018, Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,5% від вартості двомісячного об'єму робіт (1404 000 грн.) за кожний день такого прострочення, а у разі такого порушення більше ніж на 10 календарних днів, Підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 10% від суми двомісячного об'єму робіт (1 404 000 грн.); - відповідно до ОСОБА_4 № 25 приймання виконаних робіт від 06.04.2018, перший етап проведення за березень 2018 року був виконаний підрядником в об'ємі 18 678,9 м3 тільки 06.04.2018, з порушенням встановленого сторонами строку на 5 днів (з 01.04.2018 по 05.04.2018 рік).

Приватне підприємство "Акватол" у запереченні (вх.№241/19 від 03.01.2019р.) щодо відповіді на відзив просить суд прийняти судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову АТ "Нікопольський завод феросплавів" до Приватного підприємства "Акватол" про стягнення штрафних санкцій, виходячи з того, що: - на момент складання типового проекту ПП "Акватол" не знало про сипучість ґрунту, наявність високої температури на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ"; - ПАТ "НЗФ", якщо і знало, не повідомляло ПП "Акватол" про сипучість ґрунту, наявність високої температури на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ"; - на момент складання типового проекту ПП "Акватол" не знало про сипучість ґрунту, наявність високої температури на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ"; - ПАТ "НЗФ", якщо і знало, не повідомляло ПП "Акватол" про сипучість ґрунту, наявність високої температури на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ"; - оскільки на момент складання типового проекту ПП "Акватол" не знало, а ПАТ "НЗФ" не повідомляло про сипучість ґрунту, тому в типовий проект не були закладені умови щодо технологій та способів проведення бурових робіт за умови високої сипучості (обсипання) ґрунтів всередині пробурених свердловин, а також умови щодо техніки та механізмів, які б дозволяли проводити роботи за цих обставин. Не було обумовлено в типовому проекті необхідності проведення певних наукових досліджень і розв'язання комплексу питань за елементами технологічних операцій, які необхідно буде виконати задля усунення сипучості (обсипання) ґрунтів всередині пробурених свердловин; - щодо розрахунку за порушення місячного об'єму за березень 2018 року, визначивши період прострочення з 01.04.2018 до 05.04.2018, тобто 5 днів., згідно із ст. 52 Кодексу законів про працю України для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а загальним вихідним днем є неділя (ст. 67 Кодексу законів про працю України), тому позивач, визначивши період прострочення з 01.04.2018 неврахував, що 01.04.2018 є вихідним днем - неділею. Тому 01.04.2018 (неділя) не є початком дня, у який відповідач міг виконати своє зобов'язання, а тому не є днем прострочення виконання ПП "Акватол" зобов'язання.

АТ "Нікопольський завод феросплавів" у відзиві (вх.№515/19 від 09.01.19р.) на зустрічну позовну заяву, яким просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову ПП "Акватол" у повному обсязі, оскільки: - щодо неможливості виконання підривних робіт у зв'язку із сипучістю породи на шлаковому відвалі - така “неможливість” спростовується тим,. що 06.04.2018 ПП “Акватол” було проведено буро-вибухові роботи, що підтверджено відповідним актом приймання виконаних робіт від 06.04.2018; - ПП “Акватол” надано до справи копію акту нагляду за виконанням бурових робіт від 25.04.2018., який лише засвідчує, що ПП “Акватол” було самостійно обрано невірний метод буріння та невідповідне, хоча і сучасне, бурильне обладнання; - щодо наявності високої температури в середині пробурених свердловин, ПП “Акватол” надано до справи колію акту заміру температур в середині свердловин, який був складений нібито на території шлакового відвалу АТ НЗФ; - АТ НЗФ вважає цей документ неналежним доказом та просить суд не приймати його до уваги, через складання з незрозумілих причин, за відсутності представників АТ НЗФ, при цьому у вказаному акті відсутня дата його складання, а думка ОСОБА_9 гірничих наук ОСОБА_7, викладена у листі № 285 від 03.12.2018, зроблена на підставі недостовірних даних, наданих з боку ПП “Акватол”; - належним документом, що підтверджує температуру та глибину свердловин, є акт від 05.04.2018 перевірки температур та глибин свердловин на шлакових відвалах АТ НЗФ на масовий вибух, підписаний представниками АТ НЗФ та ПП “Акватол”; - за цим актом, температура у свердловинах становить 30-33 градуси, що є допустимим при проведенні підривних робіт.

ПП "Акватол" у клопотанні (вх.№1268/19 від 10.01.2019р.) про приєднання доказів до матеріалів справи, просить приєднати до матеріалів справи: - засвідчену копію листа ПП "Акватол" від 20.12.2018 № 344; - засвідчену копію листа від 03.01.2019 № 50-16/04 т.в.о начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_10.

Також, ПП "Акватол" у клопотанні (вх.№2015/19 від 15.01.2019р.) про приєднання доказів до матеріалів справи просить приєднати до матеріалів справи: - засвідчену копію листа ПП "Акватол" Начальнику Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології; - засвідчену копію довідки Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології від 11.01.2019р.

АТ "Нікопольський завод феросплавів" у письмових поясненнях (вх.№2016/19 від 15.01.2019р.) повністю заперечує проти зустрічного позову ПП "Акватол", вважає позовні вимоги за зустрічним позовом безпідставними та необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2019р. оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 24.01.2019р. о 15:30 год.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№3730/19 від 24.01.2019р.) просить суд приєднати до матеріалів справи ці пояснення, які мають значення для первісного позову, оскільки необхідність в їхньому наданні виникла лише після подання АТ "Нікопольський завод феросплавів" актів до відзиву на зустрічну позовну заяву від 02.01.2019, з яких (актів) ПП "Акватол" стало відомо про укладення 11.07.2018 АТ "Нікопольський завод феросплавів" нового договору підряду з іншим підрядником - ТОВ "СВП "Криворождорвибухпром". У письмових поясненнях ПП "Акватол" пояснює, те, що: - не могло виконати зобов'язання за спірним договором підряду від 09.01.2018р. у період з 11.07.2018р. (день укладення нового договору підряду з іншим підрядником) до 01.08.2018р. (день до якого АТ "НЗФ" розраховує період прострочення ПП "Акватол" виконання зобов'язання), оскільки у цей період буровибухові роботи на шлаковому відвалі АТ "НЗФ" здійснював інший підрядник - ТОВ "СВП "Криворождорвибухпром"; - внаслідок неможливості виконати ПП "Акватол" зобов'язання у період з 11.07.2018р. до 01.08.2018р. невірним є розрахунок ціни первісного позову у період з 11.07.2018р. до 01.08.2018р.

Приватне підприємство "Акватол" у відповіді на відзив АТ "Нікопольський завод феросплавів" на зустрічний позов ПП "Акватол" про розірвання договору підряду (вх.№3731/19 від 24.01.2019р.) просить прийняти судове рішення, яким зустрічний позов задовольнити, посилається на те що: - під час здійснення ПП "Акватол" 06.04.2018 першого етапу буро-вибухових робіт не було таких обставин щодо високої сипучості (обсипання) ґрунту, що призводило до засипання пробурених свердловин; високої температури всередині свердловин; - АТ "Нікопольський завод феросплавів" помилково ототожнює поняття міцності і сипучості (обсипання) ґрунтів, посилаючись на Доповнення №1 від 14.03.2018 до Типового проекту виконання буро-підривних робіт методом свердловинних зарядів на шлакових відвалах ПАТ "Нікопольський завод феросплавів"; - міцність породи за шкалою ОСОБА_11 і сипучість (обсипання) ґрунтів під час буріння свердловини всередину таких свердловин є різними поняттями; - іншим контрагентом АТ "Нікопольський завод феросплавів" проведення буро-вибухових робіт на шлаковому відвалі ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" могло проводитись з порушенням, а саме ігноруючи високу температуру всередині свердловини; - ПП "Акватол" не знало про склад породи, температурні фактори всередині породи на шлаковому відвалі ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" і не могло дізнатись самостійно до моменту здійснення буро-вибухових робіт; - ПП "Акватол" неможливо було здійснювати буро-вибухові роботи, оскільки спірний договір підряду від 09.01.2018 і погоджений типовий проект не містить комплексу організаційно-технічних заходів щодо підготовки та проведення підривних робіт в умовах гарячих масивів, роботи в яких виконуються за проектами ведення спеціальних підривних робіт, та в умовах високої сипучості (обсипання) ґрунтів всередині пробурених свердловин.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№3732/19 від 24.01.2019р.) з урахуванням клопотання про приєднання доказів, на пояснення АТ "Нікопольський завод феросплавів" пояснює, що: - акт заміру температур всередині свердловин на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" від 25.04.2018р. складений ТОВ "Техрозробка", що виконувало бурові роботи, і ПП "Акватол"; - про високу температуру всередині свердловини ПП "Акватол" повідомляло ПАТ "НЗФ" листом від 11.06.2018р. №166; - також про високу температуру повідомив свідок ОСОБА_8; - ОСОБА_8 є машиністом бурової установки, а також підривником (вибуховиком), що підтверджує його рівень технічних знань та кваліфікації; - термометр є невід'ємною частиною автомобіля ГАЗ 331043-318, тому на нього не обов'язково було подавати листа на перевезення; - твердження АТ "НЗФ", що температура всередині пробурених ТОВ "СВП Криворождорвибухпром" свердловин для проведення вибухів є допустимою спростовується наданими АТ "НЗФ" актами; - наявність температури вище 45 градусів позбавляло ТОВ "СВП Криворождорвибухпром" права проводити вибухові роботи за типовим проектом ТОВ "СВП Криворождорвибухпром"; - наявність високої температури (понад 45 градусів) всередині пробурених свердловин на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" свідчить про віднесення шлакового відвалу ПАТ "НЗФ" до категорії "Гарячих масивів"; - підривні роботи в гарячих масивах проводяться згідно із пунктом 8 розділу Х НПАОП 0.00-1.66-13; - у зв'язку з встановленням ТОВ "СВП Криворождорвибухпром" і АТ "НЗФ" високої температури (понад 45 градусів) всередині пробурених свердловин на шлаковому відвалі, АТ "НЗФ" тільки підтверджує доводи ПП "Акватол" про віднесення шлакового відвалу ПАТ "НЗФ" до категорії "Гарячих масивів", проведення буровибухових робіт в яких відноситься до спеціальних видів підривних робіт, які виконуються за проектом ведення спеціальних підривних робіт, а не звичайним типовим проектом; - проведення вибуху за наявності високої температури (понад 45 градусів) всередині пробурених свердловин заборонено; - АТ "НЗФ" помилково ототожнює поняття міцності і сипучості (обсипання) ґрунтів; - міцність породи впливає на трудомісткість руйнування породи за допомогою буріння породи, трудомісткість по добуваємості, чим більша міцність породи тим важче її бурити; - сипучість (обсипання) ґрунтів виникає під час буріння свердловин; - причиною неможливості виконати ПП "Акватол" робіт було засипання пробурених свердловин, а не міцність породи.

У зв'язку із знаходженням судді Загинайко Т.В. на лікарняному судове засідання по справі №904/4884/18 призначене на 24.01.2019р. о 15:30 год. не відбулось, про що повідомлено сторін листом Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2019р.

Позивач - АТ "Нікопольський завод феросплавів" у клопотанні (вх.№4592/19 від 30.01.2019р.) про долучення доказів просить долучити до матеріалів справи класифікацію гірських порід по міцності за шкалою Протодьконова.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.01.2019р. призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 11.02.2019р. о 14:30 год.

Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" у запереченні (вх.№6053/19 від 07.02.2019) просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову ПП "Акватол" у повному обсязі, посилаючись, на те що: - ПП "Акватол" не було обмежене в можливості дослідження особливостей об’єкта, на якому необхідно проводити буро-вибухові роботи; - належним документом, що підтверджує температуру та глибину свердловини є акт перевірки температур та глибин свердловин на шкалових відвалах АТ "Нікопольський завод феросплавів" на масовий вибух, складений та підписаний представниками АТ "Нікопольський завод феросплавів" та ПП "Акватол"; - ПП "Акватол" був належно повідомлений замовником та мав інформацію про необхідність здійснення шарошкового методу буріння станком типа СБШ-250, що виключає обсипання ґрунту.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№6450/19 від 11.02.2019р.) просить суд прийняти судове рішення, яким зустрічний позов ПП "Акватол" задовольнити, посилаючись, на те що: - умовами договору підряду укладеного 09.01.2018 між ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" та ПП "Акватол" передбачено, що ПП "Акватол", як підрядник, здійснює лише буро-вибухові роботи на шкаловому відвалі ПАТ "Нікопольський завод феросплавів"; - АТ "Нікопольський завод феросплавів" не надавало ПП "Акватол" технічної та маркшейдерської документації для розробки типового проекту; - про високу температуру всередині свердловини ПП "Акватол" повідомляло ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" листом від 11.06.2018 №166; - АТ "Нікопольський завод феросплавів" взагалі не пропонувалось ПП "Акватол" використовували для робіт бурове обладнання - станок СБШ-250; - іншим контрагентом АТ "Нікопольський завод феросплавів" проведення буро-вибухових робіт на шкаловому відвалі ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" проводилось з порушенням, а саме ігноруючи високу температуру в середині свердловини.

Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" у поясненні (вх.№6552/19 від 11.02.2019р.) просить суд приєднати до матеріалів справи копію службової записки головного механіка АТ "Нікопольський завод феросплавів" із системи електронного документообігу "НЗФ-DOC" ID:204698/04.02.2019 та пояснює, що: - акт заміру температур в середині свердловин, який був складений нібито на території шлакового відвалу АТ НЗФ представниками ПП "Акватол" та ТОВ "Техрозробка", але без участі представників АТ "НЗФ" є неналежним та недопустимим доказом, оскільки ПП "Акватол" не надав доказів виклику представників АТ "НЗФ" на проведення замірів температури та факту відмови представників АТ "НЗФ" в участі в проведенні замірів, при цьому у вказаному акті відсутня дата його складання; - цей акт безпідставно складено підрядником з субпідрядником тільки для уникнення відповідальності підрядника за договором; - про наявність такого акту або про факт його складання ПП "Акватол" не повідомляло замовника; - серед наданих доказів немає підтвердження, що ПП "Акватол" завозило на територію АТ "НЗФ" та вивозило з території АТ "НЗФ" термометр у період, коли складено акт заміру температури без участі представників АТ "НЗФ"; - надана до матеріалів справи Картка оснащення від 24.03.2018р. автомобіля ПП "Акватол" ГАЗ 331043-318 держ. №АЕ8129ЕХ, який заїжджав на територію АТ "НЗФ" 24.04.2018р. жодним чином не звільняє ПП "Акватол" від виконання вимог встановленого наказом голови правління АТ "НЗФ" пропускного та внутрішьооб'єктового режиму при заїзді на територію заводу; - надана картка оснащення не спростовує факту відсутності термометру у ПП "Акватол" 25.04.2018р. на території шлакового відвалу АТ "НЗФ".

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справи до судового розгляду по суті (загальне позовне провадження) на 20.02.2019р. о 14:30 год.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№8225/19 від 20.02.2019р.) просить приєднати до матеріалів справи та зазначає, що: - необхідність в їхньому поданні виникла лише після подання АТ "Нікопольський завод феросплавів" пояснень від 07.02.2019р.; - наведеним у службовій записці головний механік АТ "НЗФ" ОСОБА_12 лише підтверджує відсутність структурної цілісності та неоднорідність відвалу, тобто його сипучість; - спростовує доводи АТ "НЗФ" про неправильно обрану ПП "Акватол" технологію буріння, оскільки саме головний механік АТ "НЗФ" ОСОБА_12 своїм підписом 15.02.2018 на титульному листі "Типового проекту виконання буро-підривних..." узгодив обране обладнання для виконання бурових робіт; - ПП "Акватол" укладало договір на виконання "буро-вибухових робіт", а не на виконання "Спеціальних видів вибухових робіт"; - якщо б ПАТ "НЗФ" на момент проведення тендеру або безпосередньо перед укладанням договору зазначило про існування температурного режиму, ПП "Акватол" не розглядало б можливості укладання договору, оскільки в ПП "Акватол" відсутня технічна можливість для виконання "Спеціальних підривних робіт".

Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" у поясненні (вх.№8230/19 від 20.02.2019р.) просить врахувати надані пояснення при вирішенні справи по суті спору та зазначає наступне: - дії з боку підрядника, як дії, вчинені з метою уникнення відповідальності за договором підряду, оскільки підряднику 12.04.2018 вже була направлена претензія про сплату неустойки за несвоєчасне виконання графіку робіт за березень 2018 року у розмірі 35 100 грн.; - листом ПП "Акватол" від 27.04.2018 №139 взагалі не повідомляло про наявність високої температури, яку ПП "Акватол" нібито встановлено 25.04.2018 разом з ТОВ "Техрозробка", не зазначало про складання відповідного акту та про відмову працівників АТ "НЗФ" від підписання цього акту; - дані обставини спростовують факт складання 25.04.2018 акту про заміри температур у свердловинах, та як наслідок доводять відсутність факту високої температури у свердловинах.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2019р. відкладено розгляд справи по суті (загальне позовне провадження) на 05.03.2019р. о 14:30 год.

У судовому засіданні 05.03.2019р. оголошено перерву до 12.03.2019р. о 14:30 год.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№11449/19 від 12.03.2019р.) просить приєднати до матеріалів справи вказані пояснення, оскільки необхідність в їхньому поданні виникла лише після порушення у судовому засіданні 05.03.2019р. вказаних питань, та зазначає, щодо закінчення строку дії спірного договору, що відповідно до пункту 12.1 Договору термін дії договору закінчується 30.01.2019, але не раніше повного виконання зобов'язань обома сторонами; - листом від 27.04.2018р. №139 ініціювало розірвання договору; - АТ "НЗФ", всупереч частин 2, 3 статті 188 Господарського кодексу України, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції не повідомило ПП "Акватол" про результати розгляду листа; - 08.05.2018р. ПП "Акватол" отримало запит на комерційну пропозицію від 08.05.2018 №2440735, відповідно до якої пропонувалося взяти участь у тендері на виконання буровибухових робіт на шлаковому відвалі; - 11.07.2018р. АТ "НЗФ" вже уклав договір з новим підрядником ТОВ "СП "Криворіждорвибухпром"; - ПП "Акватол" навіть у разі прийняття рішення про продовження виконання робіт, фактично не змогло б виконати, оскільки не змогли би зареєструвати письмове повідомлення про намір розпочати виконання підривних робіт на шлаковому відвалі; - ПП "Акватол" вважало припиненими зобов'язання за спірним договором підряду від 09.01.2018р.

Приватне підприємство "Акватол" у письмових поясненнях (вх.№11451/19 від 12.03.2019р.) на усні пояснення АТ "Нікопольський завод феросплавів", надані у судовому засіданні 05.03.2019р. просить приєднати до матеріалів справи письмові пояснення, оскільки необхідність в їхньому поданні виникла лише після надання у судовому засіданні 05.03.2019 усних пояснень, які не викладені письмово у заявах по суті, та зазначає наступне: - шлаковий відвал АТ "Нікопольський завод феросплавів" є штучним утворенням, який утворюється за рахунок пошарового злиття шлаковозами рідких шлаків, які залишаються після виплавки феросплавів; - циклічність виробництва АТ "Нікопольський завод феросплавів" не може бути прервана, злиття шлаку у відвал виконується від 5 до 15 разів на добу; - факт наявності високої температури на шлаковому відвалі АТ "НЗФ" свідчить про віднесення шлакового відвалу до категорії гарячий масив; - ПП "Акватол" використовувало для проведення робіт бурову установку Atlas Corpo, використання якої погоджено АТ "НЗФ"; - умови договору сторонами погоджено, що ПП "Акватол" має виконувати роботи, але виключно в межах підписаного типового проекту та вимог технічних норм; - такі обставини як сипучість, висока температура не давали можливості виконувати ПП "Акватол" роботи у межах погодженого і підписаного типового проекту; - у договір підряду не передбачено права або обов'язку у ПП "Акватол" розробляти новий типовий проект - спеціальний типовий проект; - спірний договір підряду неможливо виконати, так як він не розрахований на виконання спеціальних буровибухових робіт.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 194 Господарського процесуального кодексу України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судоівих витрат. Надані Приватним підприємством "Акватол" під час розгляду справи по суті письмові пояснення містять фотоматеріали та відомості, які під час підготовчого провадження не надавалися, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги.

У судовому засіданні 12.03.2019р. оголошено перерву до 13.03.2019р.

Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

09.01.2018р. між Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів", як замовником, та Приватним підприємством "Акватол", як підрядником, було укладено договір підряду №1800142 (надалі – Договір), відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов’язання за дорученням замовника, проводити буро-вибухові роботи на шлаковому відвалі ПАТ НЗФ загальним обсягом 200 000 м.куб. з подрібленною масою фракцією 0-700 мм. відповідно до умов Договору, Робочого графіку (Додаток 1), кошторисної документації: кошторис (Додаток 5); підрядник зобов’язаний виконувати буро-вибухові роботи власними силами, або з залученням інших організацій у субпідряд; терміни виконання робіт: лютий-листопад 2018р.; роботи, які є предметом даного Договору згідно Державного класифікатора продукції та послуг мають код роботи 09.90; підрядник має право зазначати код роботи неповністю, але не менше чотирьох перших цифр відповідного коду; зазначений код повинен відповідати коду, зазначеному у податкових накладних.

Відповідно до пункту 1.1 Статуту Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" рішенням загальних зборів від 03.08.2018р. змінено найменування Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" на Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів", а також змінено тип акціонерного товариства з публічного на приватне.

Договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками; термін дії Договору закінчується 30.01.2019, але не раніше повного виконання зобов’язань обома сторонами (пункт 12.1 Договору).

За приписами пункту 1.2 Договору підрядник зобов’язаний якісно і вчасно виконувати роботи, передбачені пунктом 1.1 Договору підряду, у терміни і на умовах даного Договору підряду (додатки 1, 2, 3, 4, 5) якщо інше не обумовлено додатковими угодами або не узгоджено у письмовій формі.

В результаті виконання буро-вибухових робіт, передбачених пунктом 1.1 Договору утворюється подрібнена шлакова маса (підпункт 1.2.2.1 Договору).

Умовами укладено Договору передбачено, що підрядник складає і узгоджує з замовником типовий проект на проведення буровибухових робіт (пункт 1.3 Договору).

Приватним підприємством "Акватол" було розроблено, а Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" узгоджено Типовий проект здійснення буровибухових робіт методом скважинних і шпурових зарядів на шлакових відвалах ПАТ "Нікопольський завод феросплавів", відповідно до геогологічної та гідрогеологічної характеристики (пункт 2.1) якого шлаковий відвал ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" представлений шлаками електрометалургійного переділу марганцевої сировини; по міцності шлаки відносяться до IV групи грунтів по БН та П-ІV-2-82, а по шкалі ОСОБА_11 мають коефіцієнт міцності, що наближається до f = 2, категорія порід по буримості - VII.

Згідно з пунктом 2.1 Договору вартість робіт, що доручаються підряднику за договором, визначається на підставі договірної ціни, узгодженої сторонами (Додаток 1 до Договору) та складає 7 020 000,00 грн. з ПДВ, у т.ч. ПДВ 1 170 000,00 грн.

Оплата за виконані роботи здійснюється поетапно, щомісячно за фактом виконаних робіт згідно Робочому графіку (Додаток 1), кошторисної документації (Додаток 5), з відстрочкою платежу 10 банківських днів з моменту підписання акта здачі-приймання виконаних робіт шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника, за фактичний об’єм підірваної шлакової маси; оплата замовником за фактично виконані підрядником роботи проводиться лише на підставі наданих підрядником оригіналів документів, оформлених відповідно до чинного законодавства України та пункту 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну України від 24.05.95 №88, а саме: - рахунок (оригінал держаною мовою); - акт здавання-приймання виконаних робіт (оригінал державною мовою у 4 примірниках); - податкова накладну в електронній формі (державною мовою, через систему електронного документообігу M.E.Dok, OPZ та інші) з дотримання умови щодо реєстрації податкової накладної у Єдиному реєстрі податкових накладних; у податковій накладній зазначається код роботи (послуг) згідно з Державним класифікатором продукції та послуг; підрядник має право зазначити код роботи (послуги) неповністю, але не менше ніж чотири перших цифри відповідного коду; даний код повинен відповідати коду, зазначеному в предметі Договору, а саме в пункті 1.1 Договору; договірна ціна є твердою і перегляду у бік підвищення не підлягає протягом всього терміну дії Договору; акт здачі-приймання виконаних робіт підписуються уповноваженими представниками сторін протягом 3-х календарних днів з моменту проведення вибухових робіт; датою факту виконання робіт є дата проведення вибуху, за умови підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (пункт 2.2 Договору).

Додатковою угодою від 28.02.2018р. №1/1801224 до Договору (надалі - Додаткова угода до Договору) внесено зміни до Додатку 1 "Робочий графік" Договору підряду №1800142 від 09.01.2018 без зміни загального обсягу робіт та загальної ціни і прийнято у такій редакції: "Робочий графік на виконання буровибухових робіт на шлаковому відвалі ПАТ НЗФ: - березень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - квітень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - травень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - червень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - липень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - серпень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - вересень 2018 рік об'ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - жовтень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - листопад 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн., - грудень 2018 рік об’ємом 20 000 куб.м. за ціною з ПДВ 702 000 грн.; усього – 200 000 куб. м. на загальну суму 7 020 000 грн. 00 коп.

За приписами пунктів 4.1, 4.2, 4.3 Договору обсяг і якість виконаних робіт повинні відповідати кошторисній документації; приймання виконаних робіт проводиться уповноваженим представником замовника відповідно до проектно-кошторисної документації згідно з чинними нормативними документами у присутності представника підрядника; обсяги виконаних робіт оформлюються двостороннім актом здачі-приймання виконаних робіт, що повинні бути підписані замовником в термін до 3-х днів з моменту надання його підрядником.

Наказом Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" від 06.04.2018р. №121 "Про проведення підривних робіт на шлаковому відвалі ЦВПФВ" наказано провести 06.04.2018р. о 14 год. 30 хв. підготовку і проведення підривних робіт згідно з планом-графіком (додаток).

На виконання умов Договору Приватним підприємством "Акватол" виконано, а Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" прийнято буровибухові роботи на шлаковому відвалі у обсязі 18 678,9 куб.м. на загальну суму 655 629 грн. 40 коп., про що свідчить акт від 06.04.2018р. №25 приймання виконаних робіт (а.с.41 т.1).

Як вбачається, Приватним підприємством "Акватол" було виставлено Акціонерному товариству "Нікопольський завод феросплавів" рахунок-фактуру від 06.04.2018р. №СФ-0000030 на суму 655 629 грн. 40 коп. (а.с.42 Т.1).

Відповідно до пункту 2.4 Договору оплата за фактично виконані підрядником роботи здійснюється замовником на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт із відстроченням платежу, кінцевий термін якого припадає на 10 банківський день від дати підписаного сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт; замовник проводить оплату за виконані роботи після надання підрядником всіх необхідних документів, згідно чинного законодавства; при простроченні терміну надання цих документів термін оплати збільшується на термін прострочення надання підрядником документів; у цьому разі замовник не несе будь-якої відповідальності за прострочення оплати.

Акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" рахунок-фактуру від 06.04.2018р. №СФ-0000030 у сумі 655 629 грн. 40 коп. було сплачено у повному обсязі, про що свідчить платіжне доручення від 20.04.2018р. №222898 (а.с.43 т.1).

Проте, в подальшому, бурові роботи Приватним підприємством "Акватол" не виконувалися.

Також, як вбачається з матеріалів справи, 19.04.2018р. між Приватним підприємством "Акватол", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техрозробка", як виконавцем, було укладено договір №19.04/18БР виконання бурових робіт (на умовах субпідряду), у якому відповідно до пункту 1.1. виконавець зобов'язується виконати роботи з буріння свердловин власними буровими установками ATLAS COPCO (з екіпажами), а замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх згідно договору.

Матеріали справи містять акт заміру температур всередині свердловини на шлаковому відвалі Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", з якого не вбачається дата його складання та затвердження, та вбачається, що: свердловина №1 має температуру 81 оС, свердловина №2 - 73 оС, свердловина №3 - 82 оС, свердловина №4 - 80 оС.

Вказаний акт підписаний помічником машиниста ТОВ "Техрозробка" ОСОБА_13, машиністом бур. установки ТОВ "Техрозробка" ОСОБА_14, замовником - інженером ОП ПП "Акватол" ОСОБА_5 та затверджений директором ТОВ "Техрозборка" ОСОБА_15 та директором ПП "Акватол" ОСОБА_3

Приватним підприємством "Акватол" доказів направлення вказаного акту на адресу Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" не надано, як не надано доказів повідомлення останнього про підвищені, на думку Приватного підприємства "Акватол", температури у свердловинах. Вказаний акт складено без участі представника Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів".

Приватним підприємством "Акватол" надано до матеріалів справи заяву свідка - ОСОБА_8, працівника Приватного підприємства "Акватол (а.с. 122 т.2).

У вказаній заяві свідка повідомлено про те, що 25.04.2018р. інженер з ОП зателефонував представнику ПАТ "НЗФ" та запропонував комісійно скласти акт про обсипання свердловини, а також повідомлено про здійснення замірів температури всередині свердловин та підвищену температуру у свердловинах.

Щодо поданої заяви свідка суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини 1 статті 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи; не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які грунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах; законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків (частина 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України).

Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка (частина 1 статті 88 Господарського процесуального кодексу України).

Умовами укладеного між сторонами Договору питання визначення сипучості грунтів та кількісного показника температури у свердловинах не узгоджені та, відповідно, не узгоджений порядок такого визначення. Проте, суд вважає, що питання показника сипучості грунтів та температурного режиму у свердловинах, якщо це впливає на виконання робіт за Договором, має вирішуватися обопільно сторонами Договору, а не показаннями свідка.

Тому суд вважає, що подана заява свідка не може підтверджувати факт сипучості грунтів та температурний режим у свердловинах.

Приватним підприємством "Акватол" надано до матеріалів справи лист від 27.04.2018р. №139, що був адресовний в.о. головного інженера ПАТ "Нікопольський завод феропславів" ОСОБА_16 У вказаному листі в.о. головного інженера ПАТ "Нікопольський завод феропславів" ОСОБА_16 було повідомлено про проблему сипучості грунту, про яку до початку виконання робіт відомо не було. Також у листі повідомлялося, що всі вжиті заходи не мають результату в частині забезпечення можливості виконання підприємством обов'язків за договором та вимушено заявити про неможливість виконання буро-вибухових робіт згідно договору з причин, які не були відомі підприємству та які не залежать від підприємства. У звязку з чим вказані обставини є форс-мажорними. Також Приватне підприємство "Акватол" повідомляє про доцільність розірвання договору.

Про спрямування вказаного листа свідчить копія фіскального чеку від 27.04.2018р., який долучений до матеріалів справи (а.с.195, т. 1).

Приватне підприємство "Акватол" у зустрічному позові вважає, що Договір підлягає розірванню з 27.04.2018р. у зв'язку із істотною зміною обставин через виявлення високих температур та сипучості грунтів у шлаковідвалах, Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" проти цього заперечує, що і є причиною спору за зустрічним позовом.

Дослідивши наявні матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін оцінивши надані докази в їх сукупності, суд вважає зустрічні позовні вимоги необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання; зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінилися, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору, сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (частина 2 статті 652 Цивільного кодексу України).

Згідно із статтею 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (частини 1-3 статті 188 Господарського кодексу України).

Отже, при наявності істотної зміни обставин, що істотно порушило баланс інтересів сторін, сторони спочатку мають здіснити спроби щодо зміни або розірвання договору за взаємною згодою.

Матеріали справи не містять доказів в підтвердження того, що Приватне підприємство "Акватол" зверталося до Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" з пропозицією про розірвання спірного договору у зв'язку з істотною зміною обставин, відповідний проект додаткової угоди чи додаткового договору до Договору Приватним підприємством "Акватол" не надано, у матеріалах справи відсутні.

При цьому, суд не вважає пропозицією про розірвання договору зазначення у листі Приватного підприємства "Акватол" від 27.04.2018р. №139 повідомлення про доцільність розірвання договору.

До того ж вказаний лист від 27.04.2018р. №139 було адресовано в.о. головного інженера Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феропславів" ОСОБА_16, при цьому докази в підтвердження повноважень в.о. головного інженера Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феропславів" на отримання повідомлення про доцільність розірвання договору Приватним підприєством "Акватол" не надані.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що обставини щодо сипучості грунтів та температурного режиму у свердловинах умовами укладеного сторонами Договору не визначені, а тому не можна вважати, що Приватним підприємством "Акватол" було виявлено істотну зміну обставин.

З огляду на викладене, зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Підрядник зобов'язується, зокрема, виконати роботи, перелічені в пункті 1.1 Договору, в узгоджені з замовником терміни (підпункт 7.1.7 Договору).

У зв'язку з порушенням відповідачем строків виконання робіт, Публічне акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" направило на адресу Приватного підприємства "Акватол" претензію №2018.04.12/45-7578/4016 на суму 35 100 грн. 00 коп., у якій пропонує у добровільному порядку сплатити ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" 35 100 грн. пені за порушення строків виконання буро-вибухових робіт на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" у березні 2018 року, перерахувавши в десятиденний термін з моменту отримання претензії вказану суму або письмово погодити зменшення суми, що підлягає перерахуванню замовником за виконані роботи за актом від 06.04.2018 №25 приймання виконаних робіт на рахунок підрядника на вказану суму пені (а.с.53-54 Т.1).

У відповідь на вказану претензію, Приватне підприємство "Акватол" у листі від 11.06.2018р. №166 повідомило, що підприємство позбавлено можливості виконати свої зобов’язання у відповідності до умов договору з незалежних від нього причин – внаслідок специфіки ґрунту, його сипучості та вимоги ПАТ "НЗФ" суперечать пункту 10.1 Договору, яким визначено, що сторони не несуть відповідальність за повне або часткове невиконання будь-яких зі своїх обов’язків за Договором, якщо воно стало наслідком настання обставин, що знаходяться поза контролем сторін (а.с.55-56 Т.1).

В подальшому, Публічним акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" на адресу Приватного підприємства "Акватол" було спрямовано претензію №2018.06.04/12-7578/4016 на суму 242 190 грн., у якій пропонує у 10-денний строк за порушення строків виконання буро-вибухових робіт на шлаковому відвалі ПАТ "НЗФ" у березні, квітні та травні 2018 року в добровільному порядку сплатити суму 242 190 грн. або терміново надати відповідь, до якої додати належні докази поважності причин невиконання договірних зобов’язань з боку Приватного підприємства "Акватол" (а.с.57-59 Т.1).

Про отримання вказаної претензії свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення – 01.06.2018.

Вищевказана претензія залишена Приватним підприємством "Акватол" без відповіді.

Публічне акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" у листі №2018.07.02/37-4004 просить Приватне підприємство "Акватол" в строк до 06.07.2018р. надати офіційне підтвердження факту наявності форс-мажорних обставин; у випадку відсутності підтверджуючих документів до 06.07.2018р. на підтвердження форс-мажорних обставин сплатити штраф відповідно до претензії №12-7578/4016 від 04.06.2018р. у розмірі 242 190 грн. (а.с.69, Т.1).

Вказаний лист - 02.07.2018р. направлений на електронну скриньку Приватного підприємства "Акватол", про що свідчить скриншот, який долучений до матеріалів справи (а.с.70 т.1).

Матеріали справи не містять будь-якого висновку компетентної узгодженої спірним договором установи про наявність форс-мажорних обставин на шлаковому відвалі Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" чи будь-яких інших документально-підтверджуючих повідомлень від Приватного підприємства "Акватол" не отримано.

Таким чином, відсутність висновку компетентного органу про наявність форс-мажорних обставин на шлаковому відвалі Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" та наведені докази вказують на порушення Приватним підприємством "Акватол" взятих на себе зобов'язань за спірним договором.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до вимог договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до частин 1, 3 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 статті 551 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пунктом 2 Додаткової угоди до Договору передбачено, що у разі порушення місячного об'єму за березень 2018 р. згідно п.1 "Робочого графіку" Додаток 1 до Договору підряду №1800142 від 09.01.2018 підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% від вартості двохмісячного об'єму робіт (1 404 000 грн.) за кожний день такого прострочення; у разі продовження такого порушення більше ніж 10 календарних днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від суми двохмісячного об'єму робіт (1 404 000 грн.).

Отже, згідно розрахунку Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" пеня за прострочення виконання 1 етапу робіт у березні 2018 року становить 35 100 грн. 00 коп. із розрахунку 1 404 000 грн. 00 коп. х 0,5% х 5 днів (з 01.04.2018р. по 05.04.2018р.).

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що у разі порушення терміну виконання місячного об'єму робіт за Договором, з вини підрядника, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5 % від суми вартості місячного об'єму робіт за кожний день такого прострочення; у разі продовження такого порушення більше ніж 10 календарних днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від суми невиконаного ним зобов'язання.

Отже, згідно розрахунку Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" пеня за порушення строку виконання:

- квітневого об'єму робіт (2018р.) становить 326 430 грн. 00 коп. із розрахунку 702 000 грн. х 0,5% х 93 дні (з 01.05.2018р. по 01.08.2018р.),

- травневого об'єму робіт (2018р.) - 217 620 грн. 00 коп. із розрахунку 702 000 грн. 00 коп. х 0,5% х 62 дні (з 01.06.2018р. по 01.08.2018р.).

Таким чином, загальний розмір нарахованої пені за порушення термінів виконання робіт у березні, квітні, травні 2018р. становить 579 150 грн. 00 коп.(з 01.04.2018р. по 01.08.2018р.).

Крім того, згідно розрахунку Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" штраф за порушення строку виконання робіт становить 140 400 грн. 00 коп., у тому числі:

- за квітень 2018р. - 70 200 грн. 00 коп. (702 000 грн. 00 грн. х 10%);

- за травень 2018р. - 70 200 грн. 00 коп. (702 000 грн. 00 грн. х 10%).

Одночасно суд не погоджується із запереченнями Приватного підприємства "Акватол" щодо неможливості виконання зобов'язань за договором підряду та відсутністю вини у зв'язку з форс-мажорними обставинами з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 10.3 Договору настання форс-мажорних обставин та їх тривалість підтверджується висновком ТПП Україна.

Пунктом 10.4 Договору передбачено, що сторона зобов'язується негайно, не пізніше 3 календарних днів із моменту настання форс-мажорних обставин, у письмовій формі повідомити іншу сторону про їх настання, передбачуваний термін їх дії та про їх припинення.

За приписами пункту 10.5 Договору неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання форс-мажорних обставин позбавляє сторону, яка оголосила про форс-мажорні обставини, права посилатися на зазначені обставини як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов'язань за договором.

Матеріали справи не містять будь-якого висновку компетентної установи про наявність форс-мажорних обставин на шлаковому відвалі Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" чи будь-яких інших підтверджуючих документів.

Відповідно до статті 13Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За приписами частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України).

За вимогами пункту 3 частини 1 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи вимоги пункту 3 частини 1 статті 129 Конституції України та статті 74 Господарського процесуального кодексу України на стороні, що подала позов лежить зобов'язання доведення тих обставин, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Таким чином, доводи Приватного підприємства "Акватол" є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

З урахуванням викладеного позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

У відповідності до вимог пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судовий збір за зустрічним позовом у сумі 1 762 грн. 00 коп. та первісним позовом у розмірі 10 793 грн. 25 коп. слід покласти на Приватне підприємство "Акватол".

Керуючись пунктом 19.1 Розділу ХІ Перехідних положень, статтями 129, 232, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні зустрічного позову Приватного підприємство "АКВАТОЛ" (53073, с. Златоустівка Криворізького району Дніпропетровської області, вул. Підстепна, буд. 29А; ідентифікаційний код 30643704) до Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 310; ідентифікаційний код 00186520) про розірвання договору підряду від 09.01.2018р. №1800142 – відмовити.

Судові витрати за зустрічним позовом віднести за рахунок Приватного підприємства "АКВАТОЛ".

Первісний позов Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 310; ідентифікаційний код 00186520) до Приватного підприємство "АКВАТОЛ" (53073, с. Златоустівка Криворізького району Дніпропетровської області, вул. Підстепна, буд. 29А; ідентифікаційний код 30643704) про стягнення штрафних санкцій у розмірі 719 550 грн. 00 коп. – задовольнити у повному обсязі.

Стягнути з Приватного підприємство "АКВАТОЛ" (53073, с. Златоустівка Криворізького району Дніпропетровської області, вул. Підстепна, буд. 29А; ідентифікаційний код 30643704) на користь Акціонерного товариства "НІКОПОЛЬСЬКИЙ ЗАВОД ФЕРОСПЛАВІВ" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, 310; ідентифікаційний код 00186520) 579 150 (п'ятсот сімдесят дев'ять тисяч сто п'ятдесят) грн. 00 коп. – пені, 140 400 (сто сорок тисяч чотириста) грн. 00 коп. – штрафу та 10 793 (десять тисяч сімсот дев'яноста три) грн. 25 коп. – витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.В. Загинайко

Дата підписання рішення,

оформленого відповідно до статті 238 ГПК України,

25.03.2019