Рішення № 80658499, 18.03.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2019 р. справа № 520/349/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Горшкової О.О.,

при секретарі судового засідання - Лук'янчук О.І.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Биковченко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу та поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018;

- поновити полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління;

- зобов'язати ГУ НП у Харківській області нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_4, код ОКПО НОМЕР_1, грошове забезпечення в розмірі, передбаченому згідно з штатним розписом для посади заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, за період з 04.12.2018 по дату ухвалення судового рішення в цій справі.

В обґрунтування позовних вимог, представник позивача вказав, що ОСОБА_4 наказом ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 без його згоди фактично перевели, а не перемістили, на іншу посаду, яка є нерівнозначною попередній. Так, представник позивача звернув увагу, що посада заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, яку попередньо займав ОСОБА_4 та посада начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, на яку позивача перевели, значно різняться за колом функціональних обов'язків, розміром посадових окладів, ступінню підпорядкованості, а тому по суті не є рівнозначними, що суперечить вимогам ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію". Також, представник позивача вказав, що спірний наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 видано в момент перебування ОСОБА_4 на лікарняному, а відтак позивач був позбавлений можливості надати свою згоду чи відмовитись від посади, на яку його перевели, що також суперечить вимогам ст. 32 КЗпП, який у даних правовідносинах підлягає застосуванню, оскільки поняття "переведення на іншу посаду" не регулюється Законом України "Про Національну поліцію". З огляду на вищезазначене, представник позивача просив задовольнити позовні вимоги, скасувати спірний наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018, як такий що є безпідставним та прийнятим всупереч вимог чинного законодавства, та поновити полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління.

Представник відповідача, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив, що ОСОБА_4 згідно з п. 2 ч.1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщено на різнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби - на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління. На думку представника відповідача, у даному випадку мало місце саме переміщення на посаду, яка є рівнозначною за всіма показниками, а переміщення відбулось в межах одного гарнізону, що не суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема Закону України "Про Національну поліцію" та покликано забезпечити інтереси служби. На підставі вищезазначеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 18.03.2019 року сторони підтримали свої правові позиції по справі.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 з 07.11.2015 р. проходив службу в Головному управлінні Національної поліції у Харківській області на посаді заступника начальника Головного управління в Харківській області.

Наказом ГУНП в Харківській області № 19 о/с від 13.01.2017р. на підставі ч. 3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" та наказу ГУ НП України в Харківській області від 02.11.2016 р. №1143 полковника поліції ОСОБА_4, заступника начальника ГУ НП в Харківській області - начальника слідчого управління, звільнено згідно з Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VІІІ за п. 4 ч.1 ст. 77 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) 14.01.2017 р.

Не погодившись з наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017 р. №19о/с, позивач звернувся з позовом до суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року по адміністративній справі № 820/648/17 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа - Начальник Головного управління Національної поліції в Харківській області генерал поліції 3 рангу ОСОБА_6 про поновлення на посаді - відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017р. по справі № 820/648/17 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_4 - задоволено частково. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19 о/с. Поновлено полковника поліції ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 14.01.2017 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 р. року по 14.12.2017 р. в розмірі 135 380, 22 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено

На виконання постанови суду по справі № 820/648/17 ОСОБА_4 наказом ГУНП в Харківській області № 731 о/с від 29.12.2017 р. поновлено на посаді.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с позивача повторно звільнено з посади на підставі наказу Головного управління Національної поліції у Харківській області від 02.11.2016 № 1143, ч.3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18 визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с, в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_4. Поновлено полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, з 01.03.2018р. Зобов'язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 50728,27 грн. (п'ятдесят тисяч сімсот двадцять вісім гривень 27 коп.) за період з 01.03.2018 року по 17.10.2018 року включно, з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів. Зобов'язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3554,11 грн. (три тисячі п'ятсот п'ятдесят чотири гривень 11 коп.) внаслідок затримки виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/648/17 від 14.12.2017, за період з 15.12.2017 року по 29.12.2017 року включно, з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) грошове забезпечення у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018, з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18, яке звернуто до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді, Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано наказ № 316 о/с від 04.12.2018 року , яким поновлено полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління, з 01.03.2018 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с полковника поліції ОСОБА_4, згідно з пунктом 2 ч.1 ст. Закону України «Про Національну поліцію» переміщено на різнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби - на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління (а.с. 42).

Підстава - доповідна записка УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018 № 7836/119-12/01-2018.

Так, як вбачається зі змісту доповідної записки УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018, сформованої начальником УКЗ ГУНП в Харківській області полковником поліції Іванчишиним І.І. на ім'я начальника ГУНП в Харківській області генерала поліції Беха О.В., з 13.10.2017 року посаду начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління обіймає полковник поліції ОСОБА_1 (а.с. 179-180). Для забезпечення виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду, з метою дотримання організаційно-штатної дисципліни, керівництво ГУНП в Харківській області звернулось із пропозицією до полковника поліції ОСОБА_1 подати рапорт про переміщення його на рівнозначну вакантну посаду - начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з якою ОСОБА_1 погодився та подав відповідний рапорт. Після поновлення ОСОБА_4 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління та, з метою недопущення подальших судових проваджень, рекомендовано перевести останнього на іншу посаду згідно з пунктом 2 (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», а полковника поліції ОСОБА_1, згідно його рапорту, запропоновано призначити на посаду, яку він і обіймав до перепризначення на посаду начальника Ізюмського відділу поліції (у зв'язку з реалізацією рішення Харківського окружного адміністративного суду).

Указом Президента України від 26.11.2018 № 392/2018 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо введення воєнного стану в України.

Також, у доповідній записці УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018 зазначено, що Ізюмський район Харківської області є прикордонним з областям, де проводиться Операція об'єднаних сил, а ОСОБА_4 має значний досвід керівної роботи та організаторські здібності, пропоную перемістити згідно з пунктом 2 (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_4 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, виходячи з інтересів служби.

Листом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 8087/119-12/01-2018 ОСОБА_4 повідомлено про те, що Указом Президента України від 26.11.2018 № 392/2018 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо введення воєнного стану в України. Враховуючи значний досвід керівної роботи та організаторські здібності ОСОБА_4, начальником ГУНП в Харківській області генералом поліції третього рангу Бехом О.В. було прийняте рішення про переміщення ОСОБА_4 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, виходячи з інтересів служби. Ізюмський та Борівський райони Харківської області є прикордонним з областями, де проводиться Операція об'єднаних сил.

Позивач, не погоджуючись з правомірністю застосування до нього процедури переміщення на іншу посаду на підставі п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію», звернувся до суду із даним позовом.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, врегульовано Законом України «Про національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Згідно ч.1 ст. 59 частини 1 Закону України № 580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України № 580-VIII, рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Частиною 4 статті 59 Закону України № 580-VIII визначено, що видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 580-VIII систему поліції складають: 1) центральний орган управління поліцією; 2) територіальні органи поліції.

Пунктом 8 частини десятої статті 62 Закону № 580-VIII, визначено, що поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов'язків та своїх професійних, особистих якостей.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 65 Закону № 580-VIII, переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби. Переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Закон № 580-VIII, який є спеціальним у спірних правовідносинах, не містить визначення поняття «рівнозначна посада», натомість таке визначення містить інший «спеціальний» Закон, а саме Закон України «Про державну службу».

Водночас слід враховувати положення частини першої статті 59 Закону № 580-VIII, згідно з якою служба в поліції є державною службою особливого характеру.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Згідно з частинами першою та другою статті 51 Закону України «Про державну службу» посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади.

З метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: 1) на всю територію України; 2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; 3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення.

З урахуванням вищезазначеного, суд зазначає, що з метою з'ясування ступеня рівнозначності посад заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління та начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області необхідно провести сукупний порівняльний аналіз таких показників як: коло функціональних обов'язків, розмір посадових окладів, ступінь підпорядкованості.

Так, як вбачається зі змісту Наказу ГУНП в Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 року посадовий оклад начальника Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області складає 3600,00 грн., а посадовий оклад заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління складає 4900, 00 грн. (згідно даних наказу ГУНП в Харківській області № 659 від 13.10.2017 року).

Тобто, посадовий оклад позивача на новій посаді менший, ніж на попередній посаді, що в свою чергу створює негативні наслідки на права та свободи позивача, обмежує його конституційне право на отримання достойної заробітної плати за виконання своїх обов'язків, враховуючи те, що до служби в поліції застосовуються підвищені вимоги та на поліцейського покладається значний обсяг відповідальності.

Також, суд приймає до уваги, що значно відрізняється коло функціональних обов'язків та ступінь підпорядкованості за посадою, яку обіймав позивач до переміщення, та за новою посадою.

Зокрема, згідно зі ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування, яким відповідно до п.8 ч.1 ст. 3 КПК, зокрема, начальник слідчого управління, уповноважений: 1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; 2) відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування; 3) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; 4) вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим; 5) погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом; 6) здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Крім цього, згідно з п. 3 Розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого Наказом МВС від 06.07.2017 №570, начальник слідчого управління ГУНП має право, в тому числі, давати обов'язкові для виконання працівниками ГУНП та його територіальних (відокремлених) підрозділів доручення та вказівки з питань, які стосуються досудового розслідування, відсторонювати слідчого підпорядкованого слідчого підпорядкованого слідчого управління ГУНП, слідчого відділу, відділення підпорядкованого ГУНП територіального (відокремленого) підрозділу Національної поліції України від проведення досудового розслідування в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку та призначати іншого слідчого, а також особисто здійснювати контроль за станом досудового розслідування в слідчих відділах, відділеннях підпорядкованих ГУНП територіальних (відокремлених) підрозділів Національної поліції України тяжких і особливо тяжких злочинів.

Водночас, начальник Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області, як начальник територіального підрозділу поліції, має значно менше коло повноважень.

Зокрема, згідно з п. 3 Розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, начальнику територіального підрозділу поліції забороняється втручатися в процесуальну діяльність слідчих.

У відповідності до п. 2 IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України начальники територіальних підрозділів поліції та слідчих відділів (відділень) є відповідальними за належну організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами поліції при попередженні, виявленні й розслідуванні кримінальних правопорушень. З цією метою начальнику територіального підрозділу поліції надається право за погодженням з начальником слідчого відділу (відділення): 1) включати слідчих до складу слідчо-оперативної групи для виїзду на місце події за заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення; 2) створювати слідчо- оперативні групи для виявлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Також суд, з метою з'ясування питання рівнозначності посади, на яку переміщено позивача, дослідив перелік функціональних обов'язків, заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління ОСОБА_4, які затверджено Наказом №1008 від 28.09.2016 року (а.с. 58-62).

Так, заступник начальника ГУ НП в Харківській області - начальник СУ має право давати вказівки з питань організації роботи органів досудового розслідування, які є обов'язковими для виконання керівниками відділів і відділень ГУНП (п.6); надавати доручення щодо виїзду на місця вчинення вмисних вбивств, інших особливо тяжких злочинів, а також кримінальних правопорушень, які викликають значний суспільний резонанс, керівникам відділів, начальникам СВ відділів (відділень) та їх заступникам (п. 13) заслуховує на оперативних нарадах звіти керівників, зокрема, відділів (відділень) ГУНП, з питань розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, у тому числі стану взаємодії служб на цьому напрямі виконання оперативними підрозділами доручень слідчих щодо здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (п. 16), також має повноваження щодо порушення перед керівником Головного управління або іншим вищестоящим керівником поліції питання про відповідальність начальника будь- якого відділу поліції (наприклад за неналежну організацію роботи слідчо оперативної групи на місці скоєння злочину, неефективну роботу щодо розкриття кримінальних правопорушень, невиконання належної роботи по оперативному супроводженню розслідування кримінальних проваджень, виконання наданих вказівок з цих питань тощо).

Тобто, начальник територіального відділу поліції (у т.ч., начальник Ізюмського відділу поліції) в питаннях здійснення досудового розслідування є безпосередньо підпорядкованою заступнику начальника ГУНП - начальника слідчого управління та знаходиться в оперативному підпорядкуванні начальника ГУНП за напрямками службової діяльності, що в свою чергу вказує на нерівнозначний обсяг функціональних обов'язків вказаних посад.

Підсумовуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що посада, яку обіймав позивач, і посада, на яку його переміщено за спірним наказом № 317 від 05.12.2018 року, не є рівнозначними, оскільки посада начальника Ізюмського ВП має значно меншу територіальну юрисдикцію, ніж посада заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління, посадовий оклад начальника Ізюмського ВП значно менший, ніж передбачено для посади заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління, та лише заступник начальника ГУНП - начальник слідчого управління має повноваження щодо контролю за діяльністю слідчих по всій Харківській області, посада начальника Ізюмського ВП в питаннях здійснення досудового розслідування є підпорядкованою посаді заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління, та оскільки останній має право давати начальнику Ізюмського ВГІ обов'язкові для виконання вказівки.

Стосовно розрізнення на законодавчому рівні понять "переміщення на посаді" та "переведення на іншу посаду", які мають різну правову природу та особливості процедурного застосування, то суд зазначає наступне.

Так, спеціальним законодавством, у тому числі Законом № 580-VIII, не визначено та не розмежовано поняття «переміщення» та «переведення» на іншу посаду.

Водночас, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, то підлягає застосуванню загальне трудове законодавство.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 р. по справі № 21-8а15.

При цьому, Верховний Суд України у Постанові Пленуму № 9 від 06.11.1992 року із змінами та доповненнями роз'яснив, що норма статті 32 КЗпП трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.

Якщо переведення на іншу роботу пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.

Верховний суд України зазначив, що з метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров'я (стаття 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення (частина друга статті 114 КЗпП України).

У Постанові Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду трудових спорів» із змінами та доповненнями, зазначено, що переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва, (роботи, служби), що не було враховано при видачі наказу про призначення позивач на іншу посаду, яка досі залишається вакантною.

Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов'язку поновити працівникові попередні умови праці. (пункт 31 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму).

При цьому, частиною 9 статті 65 Закону № 580-VIII визначено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, спеціальним законодавством, яке визначає порядок проходження служби в поліції, передбачено можливість переміщення та переведення працівника на іншу посаду, зокрема залежно від результатів виконання покладених на нього обов'язків та його професійних, особистих якостей.

Отже, приймаючи до уваги, що в результаті прийняття спірного наказу № 317 о/с від 05.12.2018 року істотно змінились умови проходження служби позивача, його посада, розмір його посадового окладу, а також місцевість, де позивач має виконувати свої функціональні обов'язки, то суд приходить до висновку, що у даному випадку мало місце саме переведення позивача на іншу посаду шляхом звільнення, а не переміщення.

Водночас, відповідачем не доведено, яким чином переміщення позивача призвело або повинно було призвести до більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, що є визначальною кваліфікуючою ознакою для застосування п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону № 580-VIII, а також не обґрунтовано те, що в даному випадку дійсно мало місце саме переміщення позивача, а не фактичне переведення, з урахуванням наведеного вище загального нормативного підходу до розмежування таких понять.

При цьому, з норм ст. 32 КЗпП України вбачається, що переведення працівника на іншу посаду потребує його згоди.

Однак, матеріали справи не містять, а відповідачем в обґрунтування своєї правової позиції по справі не надано до суду доказів попереднього отримання згоди від ОСОБА_4 перед його переведенням на іншу посаду.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, 05.12.2018 року заступником начальника ВК УКЗ ГУНП в Харківсьій області підполковником поліції Матвієнко А.О. на ім'я начальника ГУНП в Харківській області Беха О.В. подано рапорт, яким доведено до відома, що ОСОБА_10 до виконання своїх обов'язків 05.12.2018 року не приступив. В телефонній розмові з'ясовано, що ОСОБА_4 перебуває на лікуванні.

Представником ОСОБА_4- ОСОБА_11 на адресу Начальника УКЗ ГУ НП в Харківській області Іванчишину І.І. сформовано лист (вх. № 7672 від 17.12.2018 року), в якому повідомлено, що ОСОБА_12 у відділенні поштового звязку 11.12.2018 року отримано примірник наказів ГУНП в Харківській області від 04.12.2018 року № 316 о/с та від 05.12.2018 року № 317 о/с. Також поінформовано, що ОСОБА_4 проходить лікування, а тому позбавлений можливості приступити до виконання своїх обов'язків. Листок непрацездатності буде подано до управління після одужання ОСОБА_4 (а.с. 240-241).

Листом від 03.01.2019 року ОСОБА_13, діючи в інтересах ОСОБА_4, повідомлено начальника УРТЗ ГУНП в Харківській області Судченка О.В. про те, що ОСОБА_4 з 04.12.2018 року перебуває на лікуванні в медичному закладі, відповідний лікарняний буде надано після закінчення лікування останнім.

Листом ГУНП в Харківській області від 25.02.2019 року № 1129/119/01/12-2019 року ОСОБА_4 повідомлено, що на адресу Головного управління надійшли листи від представника ОСОБА_11 (від 17.12.2018 року, 26.12.2018 року, 11.01.2019 року, 15.01.2019 року, 23.01.2019 року), в яких повідомлено про перебування ОСОБА_4 на лікарняному.

Також, у вказаному листі рекомендовано надати відповідні листки непрацездатності та вказано про можливість проходження ОСОБА_12 стажування в органах та підрозділах головним управлінь Національної поліції в Донецькій або Луганській областях.

Отже, у період з 05.12.2018 року по 05.03.2019 року ОСОБА_4 перебував на лікуванні, на підтвердження чого представником позивача надано до суду листки непрацездатності (лікарняні листи) ОСОБА_4, а саме: 1) Листок непрацездатності Серія АДВ №461238 за період з 05.12.2018 по 19.12.2018 року КНПХОР «Обласний медичний клінічний центр урології і нефрології ім. В.І. Шаповалова»; 2) листок непрацездатності Серія АДВ № 634430 за період з 19.12.2018 року по 10.01.2019 року КНПХМР «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17»; 3) листок непрацездатності Серія АДП № 696944 з 11.01.2019 року по 20.01.2019 року КНПХМР «Міська клінічна лікарня №27»; 4) листок непрацездатності Серія АДВ № 635028 за період з 21.01.2019 року по 28.02.2019 року КНПХМР «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17»; 5) листок непрацездатності Серія АДП №838300 за період з 01.03.2019 року по 05.03.2019 року КНПХМР «Міська клінічна лікарня №27».

Таким чином, ОСОБА_4 був позбавлений об'єктивної можливості висловити свою позицію щодо переведення на іншу посаду та надати згоду чи відмовитись від такого переведення, в силу того, що на момент прийняття спірного наказу № 31 о/с від 05.12.2018 року ОСОБА_4 з 05.12.2018 року перебував на лікарняному, тобто переведення позивача на іншу посаду відбулось без його згоди, що є порушенням його конституційних та трудових прав.

Стосовно посилання відповідача у своєму відзиві на позов на те, що ОСОБА_4 на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року № 820/2193/18 був поновлений на посаді, яка на час його звільнення знаходилась у тимчасовому штаті, та в подальшому всі посади в ГУНП в Харківській області були скорочені, а в новопризначений постійний штат ГУПН в Харківській області позивач не був перепризначений, то суд зазначає наступне.

Так, вичерпний перелік підстав, з яких особа може бути прийнята на роботу тимчасово визначено ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», зокрема лише у випадку: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Аналогічна правова позиція з цього приводу висловлена в Постанові Верховного Суду у справі № 820/3711/16 від 25.04.2018 та в Постанові від 16.05.2018 у справі № 817/683/16.

Однак в Наказі про поновлення ОСОБА_4 на посаді № 731 о/с від 29.12.2017 не вказано про те, що він приймається на роботу для заміщення посади на певний строк.

Також, в наказі ГУНП в Харківській області № 316 о/с від 04.12.2018 року про поновлення ОСОБА_4 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління не міститься зауважень щодо тимчасового характеру виконування обов'язків, а тому вказана позиція відповідача є безпідставною та необґрунтованою та судом до уваги не приймається.

Окрім того, суд звертає увагу, що Законом № 580-VIII визначені й інші умови, які мають бути дотримані про здійсненні переміщення працівника на підставі приписів п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону № 580-VIII, а саме: враховані результати виконання покладених на працівника обов'язків та його професійні, особисті якості, однак відповідачем не надано до суду жодних доказів, які б підтверджували, що вказані критерії враховувалися при вирішенні питання щодо переміщення позивача на іншу посаду.

Згідно з оскаржуваним наказом позивача переміщено «для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби», однак про наявність для цього конкретних причин, які стосувались саме позивача та мотивів рівнозначності нової посади в наказі не наведено.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а також принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України.

Відповідно до частини другої статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Отже, гарантування кожному права на достойну працю є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародному пакту про громадські та політичні права.

Суд також враховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)" та якої не дотримався відповідач.

Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: - пункти 1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), 2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), 3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), 4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 "Право на працю".

Отже враховуючи те, що відповідачем не доведено та не надано до суду доказів дотримання ним необхідних юридичних гарантії при призначенні позивача на іншу посаду, а також приймаючи до уваги те, що по факту видачі ГУНП в Харківській області спірного наказу № 317 о/с від 05.12.2018 року істотно змінились умови та оплата проходження служби ОСОБА_4, беручи до уваги, що мотиви та докази відповідача не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що спірний наказ ГУНП в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с прийнятий всупереч вимог чинного законодавства, без врахування всіх істотних обставин справи, а тому підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Оскільки суд вважає протиправним переміщення позивача на іншу посаду, то позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно переміщений.

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с "По особовому складу" ОСОБА_4 переміщено на іншу посаду, а тому позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018 року.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Однак в матеріалах справи відсутні відомості про грошове забезпечення позивача у період з моменту його переміщення та по теперішній час, а залученою позивачем довідкою з ПАТ КБ "Приватбанк" від 22.03.2018 року підтверджується факт не проведення виплат ОСОБА_4 з моменту звільнення зі служби згідно наказу № 19 о/с від 13.01.2017 року та до моменту повторного звільнення зі служби згідно наказу № 52 о/с від 28.02.2018 року (а.с. 212).

Враховуючи зазначене, оскільки неможливо встановити розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_4 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.12.2018 року, що є найбільш "ефективним засобом правового захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, оскільки відповідачем не доведено правомірність переміщення позивача на іншу посаду з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби, - виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму, суд вважає, що рішення в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць та поновлення на посаді позивача, підлягають негайному виконанню.

Також, згідно з ч. 1 ст. 157 КАС України, суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Тобто, в контексті розуміння вищезазначених норм права, законодавцем унормовано, що суд вправі скасувати вжиті ним заходи забезпечення позову, у разі коли відпаде потреба в такому заході.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року по справі № 520/349/19 позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено та поновлено полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018 року, рішення щодо чого підлягає зверненню до негайного виконання, то суд приходить до висновку, що обставини, які слугували підставою для забезпечення позову, не знайшли свого підтвердження при розгляді справи, наразі відпали.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування заходів забезпечення позову, застосованих ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 року по справі № 520/349/19.

Питання про розподіл судових витрат за приписами статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 6-9, 14, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу та поновлення на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 про переміщення полковника поліції ОСОБА_4 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління за п. 2 ч.1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби).

Поновити полковника поліції ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018 року.

Стягнути з Головного Управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_4 (код НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.12.2018 року по 13.03.2019 року, в розмірі, передбаченому згідно з штатним розписом для посади заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення полковника поліції ОСОБА_4 в органах Національної поліції на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018року.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_4 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Скасувати ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 16.01.2019 року по справі № 520/349/19 про забезпечення позову по адміністративній справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді.

Скасування заходів забезпечення позову може бути оскаржено, з урахуванням вимог ст.ст. 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 25 березня 2019 року.

Суддя Горшкова О.О.