Рішення № 80657209, 05.03.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м.Житомир справа № 806/1025/18

категорія 10.2.4

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недашківська Н.В., Литвин А.І.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

представника третьої особи ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, за участю тертьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної академії Служби безпеки України в особі Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України про визнання наказів протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

26.02.2018 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про:

- визнання протиправним наказу Служби безпеки України № 1-554-ОС від 22.12.2017 про звільнення його зі служби;

- поновлення ОСОБА_1 на службі з 22.12.2017;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день винесення рішення по справі, моральної шкоди в розмірі 10000 грн. та судових витрат.

27.04.2018 позивач подав заяву про збільшення та уточнення позовних вимог, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ СБУ №1548-ОС від 22.12.2017 "По особовому складу про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників СБУ", яким за порушення військової дисципліни, що виразилась у невиконанні вимог ст.4,5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст.11,13,49,241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, відповідно до п."є" ст.68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, звільнено ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю.

- визнати протиправним та скасувати наказ СБУ №1554-ОС від 22.12.2017 "По особовому складу", яким відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, звільнено ОСОБА_1 з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за п.п. "б" п.61, пп."е" п.62 (через службову невідповідність) та п.88-1 у запас ЗСУ по Національній академії СБУ.

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України з 22.12.2017.

- стягнути з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення - середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.12.2017 по день винесення рішення.

- стягнути з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 зазначив, що позивач на підставі контракту проходив військову службу в СБУ, з 27.10.2017 переведений до Національної академії Служби безпеки України для проведення навчання з перепідготовки. 06.12.2017 на зупинці громадського транспорту на позивача здійснено напад невідомою групою осіб. З метою встановлення всіх обставин, академією проведено службове розслідування, в результаті якого ОСОБА_1 наказом № 1554-ОС від 22.12.2017 звільнено зі служби, якому передував наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби. Позивач вважає таке звільнення протиправним, оскільки висновок службового розслідування комісією зроблений на припущеннях, без повного встановлення обставин подій та за відсутності підтверджуючих доказів. Зокрема, із матеріалів службового розслідування вбачається, що відібрані пояснення у начальника курсу ОСОБА_5 містять розбіжності; встановлення стану сп"яніння проведено без відповідного прибору та без відібрання зразків крові; протокол складений з порушенням та не належною особою; отримання позивачем тілесних ушкоджень у процесі нападу нічим не спростовано. Крім того, при вирішенні питання про притягнення до відповідальності позивача та ОСОБА_6, був застосований неоднаковий підхід до визначення міри накладення стягнення, оскільки ОСОБА_6 звільнено зі служби не було. З огляду на це, вважає, що відповідачем протиправно застосовано крайній захід відповідальності та звільнено зі служби.

Крім того, разом з заявою подано заяву про поновлення строків звернення до суду.

Ухвалою суду від 14.05.2018 заяву про збільшення та уточнення позовних вимог ОСОБА_1 до Служби безпеки України, про визнання наказів протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди повернуто позивачу без розгляду.

Ухвалою від 21.05.2018 відмолено у задоволенні заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду з вказаним позовом та залишено його без розгляду.

Ухвалами Житомирського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2018 ухвалу від 14.05.2018 та від 21.05.2018 скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції. При цьому, в ухвалі вказано, що заява про збільшення та уточнення позовних вимог подана в межах строків визначених ст.47 КАСУ. А стосовно пропущеного строку звернення до суду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що про факт звільнення позивач дізнався 22.12.2017, фактично виключений зі списку слухачів академії 27.12.2017, отже перебіг строку звернення до суду з позовом почався з 28.12.2017 та закінчився 27.01.2018. При цьому, суд першої інстанції не надав належної оцінки поясненням позивача про його хворобливий стан у період після вибуття з академії (з 27.12.2018 по10.01.2018.(т.1 а.с. 218-219)

Ухвалою від 10.10.2018 справу прийнято до провадження суддею Липою В.А., у зв"язку із заявленням самовідводу суддею Панкеєвою В.А.

Ухвалою від 20.11.2018 справу прийнято до провадження суддею Капинос О.В., у зв"язку з проходженням військової служби суддею Липою В.А. Відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено судове засідання на 20.12.2018.

20.12.2019 представником третьої особи подано клопотання про залишення позову без розгляду у зв"язку пропущенням строку звернення до суду.

Ухвалою від 20.12.2018 у підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 17.01.2019 для витребування доказів.

Протокольною ухвалою від 17.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 29.01.2019

Ухвалою від 17.01.2019 заяву позивача та представника позивача задоволено. Визнано поважними причини пропуску звернення до суду з позовом про визнання наказів від 22.12.2017 №1548-ОС та №1554-ОС протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлено такий строк. (т.2 а.с.85-87)

29.01.2019 на уточнену позовну заяву надішли письмові пояснення третьої особи. В обґрунтування пояснень зазначено, що наказом академії від 07.12.2017 №405/ДСК з метою з"ясування обставин, причин і умов, що призвели до порушення вимог військових статутів та порушень громадського порядку позивачем та ОСОБА_7, ОСОБА_6 призначено службове розслідування. Комісією встановлено, що слухачі грубо порушили військову дисципліну та громадський порядок під впливом надмірного вживання спиртних напоїв у службовий час, що призвело до ї затримання поліцією. Стан алкогольного сп"яніння підтверджено протоколом огляду на стан сп"яніння, поясненнями самого позивача, пояснювальною запискою начальника курсу, командира групи, рапортом завідувача спеціальної кафедри. Отже, службове розслідування проведено законно та звільнення позивача через службову невідповідність відбулося правомірно.(т.2 а.с.92-98)

Ухвалою від 29.01.2019 закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 19.02.2019.

19.02.2019 справу знято з розгляду у зв"язку з перебуванням судді Капинос О.В. у відрядженні.

Протокольною ухвалою від 26.02.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 05.03.2019 для витребування відеозапису та довідки про середній заробіток позивача.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позов підтримали, просили його задовольнити з підстав зазначених у позові. Вказали, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи виконання ним службових обов"язків, відтак оскаржені накази винесені без належної оцінки та на підставі припущень. Крім того, просили визнати диск відеозапису неналежним доказом, оскільки відсутні докази його походження.

Представник відповідача у задоволенні позову просив відмовити, зокрема, з підстав викладених у письмовому відзиві та пояснив, що за результатами проведення службового розслідування позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі Служби безпеки України через службову невідповідність. Так, службовим розслідуванням встановлено грубе порушення службової дисципліни, що виразилось у вживанні спиртних напоїв в службовий час у військовій формі. Позивач сам у своїх письмових пояснення підтвердив факт вживання алкогольних напоїв та з висновком службового розслідування погодився без зауважень, вину свою визнав. Стосовно завдання йому тілесних ушкоджень та здійснення нападу невідомими особами, позивач до правоохоронних органів не звертався. Визначаючи ступінь вини позивача, комісія з проведення службового розслідування звернула увагу на зухвалість поведінки, провокаційні дії позивача, який чинив опір працівникам поліції, відмовився підписувати протокол огляду на стан сп"яніння та враховано характеристику. Отже, вказує, що під час накладення дисциплінарного стягнення дотримано всі вимоги щодо порядку накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби.

Представник третьої особи просив у задоволенні позову відмовити з підстав, викладених у письмових поясненнях.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Службі безпеки України за контрактом від 29.03.2017 по 29.03.2022.(т. 1 а.с.11)

Встановлено, що на підставі наказу Національної академії Служби безпеки України від 17.12.2017 №402/ДСК комісією ННІППКК СБУ проведено службове розслідування з метою з"ясування обставин, причин і умов, що призвели до порушення слухачами навчальної групи П10-172 Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України молодшим лейтенантом ОСОБА_1, ОСОБА_8, лейтенантом ОСОБА_6 вимог військових статутів, інших актів законодавства, що призвело до порушень громадського порядку, а також встановлення ступеня вини військовослужбовців.

За результатами службового розслідування комісією запропоновано, відповідно до вимог ст.45,68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог ст.11,13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотати перед керівництвом Служби безпеки України про накладання на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

22.12.2017 перший заступник голови Служби безпеки України генерал-лейтенант ОСОБА_9 виніс наказ №1548-ОС "Про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників Служби безпеки України", яким молодшого лейтенанта ОСОБА_1, слухача Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБ України Національної академії Служби безпеки України звільнено з військової служби за службовою невідповідністю відповідно до п."є" ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

22.12.2017 наказом Служби безпеки України №1554-ОС "По особовому складу", відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "є" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 88 -1 у запас Збройних Сил України.

Позивач, вважає, що накази від 22.12.2017 №1548-ОС та №1554-ОС прийняті з порушенням, є протиправними, тому звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 1 частиною 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 року № 2229-ХІІ (далі - Закон України № 2229-ХІІ) Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов’язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовано положеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Статут № 551-XIV).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 1 Статуту № 551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтями 2, 4 Статуту № 551-XIV військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Статтею 5 Статуту № 551-XIV передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до статті 45 Статуту № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

При цьому, згідно статті 68 Статуту № 551-XIV на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення.(п.96)

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Отже, проаналізувавши вказані норми, суд наголошує, що кожен військовослужбовець зобов'язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Дисциплінарного статуту, Конституції, законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов'язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Відповідно до пп."е" ст.63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (зі змінами і доповненнями), звільнення осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) з військової служби здійснюється за службовою невідповідністю.

Таким чином, звільнення за службовою невідповідністю є одним із видів стягнення, який може бути застосовано за невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Встановлено, що 22.12.2017 наказом Служби безпеки України №1554-ОС "По особовому складу", відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "є" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 88 -1 у запас Збройних Сил України.

При цьому, вказаний наказ реалізований наказом першого заступника голови Служби безпеки України генерала-лейтенанта ОСОБА_9 наказ №1548-ОС від 22.12.2017 "Про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників Служби безпеки України", яким молодшого лейтенанта ОСОБА_1, слухача Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБ України Національної академії Служби безпеки України звільнено з військової служби за службовою невідповідністю відповідно до п."є" ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Таким чином, позивача звільнено з військової служби у зв"язку з накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю.

При цьому, накладенню дисциплінарного стягнення передувало службове розслідування за результатами якого складено висновок, у якому запропоновано, відповідно до вимог ст.45,68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог ст.11,13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотати перед керівництвом Служби безпеки України про накладання на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

Відповідно до Розділу II пунктів 1-3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, що затверджена Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 04.02.2016 за № 45, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Підставами для проведення службового розслідування є: невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем СБУ вимог військових статутів, інших актів законодавства, нормативно-правових та розпорядчих актів СБУ, наказів начальників (командирів), що негативно вплинуло на стан виконання покладених на СБУ завдань або призвело до порушень громадського порядку, прав та законних інтересів осіб, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; недотримання військовослужбовцем СБУ вимог законодавства, що призвело до втрати, незаконного знищення матеріальних носіїв службової інформації або розголошення відомостей, що містяться в них; порушення військовослужбовцем СБУ порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи заходів фізичного впливу; порушення військовослужбовцем СБУ правил несення вартової чи чергової служби, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; надзвичайні події на об'єктах СБУ.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Системний аналіз зазначених норм, свідчить про те, що військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у випадку безспірного доведення його вини у вчиненні дисциплінарного проступку, в тому числі за результатами службового розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для призначення службового розслідування став рапорт директора ННІ ППКК полковника ОСОБА_10 від 06.12.2017 про виявлення факту порушень громадського порядку слухачами навчальної групи П10-172 ННІ ППКК.

Так, службовим розслідуванням встановлено, що 06.12.2017 під час слідування до ННІ ППКК для подальшого проведення виховних заходів та самостійної підготовки молодший лейтенант ОСОБА_1, молодший лейтенант ОСОБА_8, лейтенант ОСОБА_6 у військовій формі з шевронами приналежності до СБУ, зайшли до закладу громадського харчування "Суп Хаус", де під час обіду вживали алкогольні напої у кількості 1,2 л. горілки "Хортиця", вели себе зухвало, голосно розмовляли, використовуючи при цьому нецензурну лексику, хаотично пересувалися по закладу та порушували спокій інших відвідувачів. На неодноразові зауваження адміністрації, охорони закладу та інших відвідувачів не реагували. У зв"язку з цим охороною закладу викликано поліцію.

Приблизно о 16 год. 30 хв. конфліктна ситуація між слухачами, охороною закладу та іншими відвідувачами продовжилася на вулиці біля закладу.

Свідками події стали підполковник ОСОБА_5 та викладач СК-5 ННІ КРД ОСОБА_11, які проходили поблизу закладу та бачили як молодшого лейтенанта ОСОБА_1 стримував співробітник охорони закладу. На прямі вказівки ОСОБА_5 припинити порушувати громадський порядок та слідувати до ННІ ППКК, військовослужбовці не відреагували, у зв"язку з чим, було знято з них шеврони приналежності до СБУ.

Викладач СК-5 ОСОБА_11 тримав молодшого лейтенанта ОСОБА_1, повертаючи його обличчям до дороги від перехожих, які знімали подію мобільними телефонами, проте він продовжував голосно використовувати нецензурну лексику, неодноразово зазначаючи, що він є співробітником СБУ, здатним покарати тих, хто негативно до нього поставився.

Прибувши на місце події наряд поліції, молодший лейтенант ОСОБА_1 та молодший лейтенант ОСОБА_8, продовжували вести себе неадекватно та зухвало, нецензурно висловлювалися, а також кричали, що є співробітниками СБУ і звільнять зі служби представників поліції. Зважаючи на особливу неадекватність поведінки молодшого лейтенанта ОСОБА_1 через вчинення ним опору працівниками поліції стосовно нього були застосовані сила та спеціальні засоби.

В управлінні поліції молодший лейтенант ОСОБА_1 та молодший лейтенант ОСОБА_8 продовжували висловлюватись негативно щодо дій співробітників поліції, у тому числі використовуючи нецензурну лексику та погрожуючи їм звільненням.

В подальшому вказані військовослужбовці були передані поліцією представникам НА СБУ та доставлені до військово-медичної служби ВМУ в НА СБУ для проходження огляду на встановлення стану алкогольного сп’яніння, за результатами якого складено протокол огляду та підтверджено факт перебування військовослужбовців у стані алкогольного сп’яніння із зазначенням зовнішніх ознак - мовленнєві порушення, хиткість при ходьбі, порушення моторики, координації, запах алкоголю. При цьому, молодший лейтенант ОСОБА_1 заперечував факт вживання алкогольних напоїв.

Після проходження медичного огляду, військовослужбовців було доставлено до місць проживання покладено спати та організовано нагляд за цими офіцерами з числа слухачів групи .

Враховуючи викладене, комісія дійшла висновку, що молодшим лейтенантом ОСОБА_1 порушено вимоги статей 11 (в частині, що стосується обов’язку військовослужбовця беззастережно виконувати накази командирів, бути дисциплінованим, додержуватися статутів Збройних Сил України), 13 (в частині обов’язку військовослужбовця утримуватися від шкідливих для здоров’я звичок) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в частині обов’язку військовослужбовця додержуватися Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, не вживати спиртні напої під час виконання обов’язків військової служби, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому й стримувати інших від негідних вчинків). Крім цього молодшим лейтенантом ОСОБА_1 було виявлено непокору прямим вказівкам (наказам) начальника курсу, що є грубим порушенням вимог абзацу четвертого статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Дослідивши наявні документальні матеріали та пояснення, оцінивши їх у сукупності, проаналізувавши обставини події, комісія дійшла висновку, що військовослужбовці грубо порушили військову дисципліну та громадський порядок під впливом вживання спиртних напоїв у службовий час, що призвело до їх затримання представниками іншого правоохоронного органу.

Щодо висновку службового розслідування стосовно перебування позивача у стані алкогольного сп"яніння, суд зазначає наступне.

Позивач, посилаючись на протиправність таких висновків службового розслідування, зокрема, посилається на те, що алкогольних напоїв він не вживав, відповідачем не доведено факт вживання ним алкогольних напоїв, протокол огляду на стан сп"яніння не є у даному випадку належним доказом, оскільки встановлення стану позивача було проведено без відповідного прибору на визначення вмісту алкоголю.

Суд не погоджується з такими доводами з огляду на таке.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Отже, нетверезий стан працівника може бути підтверджений як медичним висновком, так і іншими видами доказів.

В матеріалах службового розслідування, міститься протокол огляду ОСОБА_1 на стан сп’яніння від 06.12.2017 № 39, складений співробітниками ВМС ВМУ в НА СБУ за підписом чергової медсестри, результатами огляду зазначено: мовленнєві порушення, хиткість при ходьбі, запах алкоголю з ротової порожнини. Від підписання протоколу ОСОБА_1 відмовився, про що зазначено у протоколі.

Отже, за результатами огляду встановлено, що позивач 06.12.2017 вживав алкогольні напої.

При цьому, посилання позивача на те, що протокол огляду на стан сп"яніння є неналежним доказом, оскільки проведення факту сп"яніння відбулося без відповідного прибору на визначення вмісту алкоголю, суд до уваги такі доводи не приймає, оскільки спеціальні технічні засоби для перевірки стану сп"яніння, що мають сертифікат відповідності застосовуються поліцейськими для огляду водіїв, а у даному випадку позивач перебував у громадському місці.

Згідно з положеннями Дисциплінарного статуту перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Суд критично оцінює доводи позивача в судових засіданнях стосовно того, що він 06.12.2017 взагалі не вживав спиртних напоїв, оскільки, у своїх письмових поясненнях та рапорті від 07.12.2017, наданих в ході проведення службового розслідування він не заперечував та сам вказав на те, що перебуваючи у закладі харчування за обідом він разом з іншими слухачами вживав спиртні напої, а пояснення змінив лише в ході розгляду справи.

Тобто, під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 не заперечував факт вживання ним алкогольних напоїв.

При цьому, доводи позивача щодо того, що службові особи, які проводили службове розслідування, наказали написати такі пояснення суд відхиляє, оскільки вони нічим не підтверджені.

Зокрема, з дослідженого в ході розгляду справи аркуша ознайомлення ОСОБА_1 з результатами службового розслідування вбачається, що позивач 19.12.2017 ознайомився з висновком службового розслідування, зауважень, заперечень та клопотань не мав, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, в судовому засіданні пояснив, що із скаргами на дії вищевказаних осіб він в будь-якому порядку не звертався.

Також, факт перебування у нетверезому стані під час несення служби, перебуваючи у військовій формі, підтверджується іншими доказами.

Зокрема, згідно наданих у ході службового розслідування пояснень та рапортів ОСОБА_8, ОСОБА_6, останні підтвердили факт розпивання разом з ОСОБА_1 за обідом спиртних напоїв.

Також, факт перебування у нетверезому стані ОСОБА_1 06.12.2017 підтверджується пояснювальною запискою начальника курсу ННІ ППКК СБ України підполковника ОСОБА_5 від 08.12.2017; командира групи П-10-173 ННІППКК СБУ НАСБ України підполковника ОСОБА_12 від 08.12.2017, якого викликав до відділу поліції, де перебували військовослужбовці, ОСОБА_5; рапортом завідувача СК-2 ННІ КРД НАСБ України підполковника ОСОБА_13 від 14.12.2017, який знаходився на місці події; пояснювальною запискою викладача СК-5 ННІ КРД НАСБ України ОСОБА_11 від 14.12.2017, який знаходився на місці події.

Крім того, у матеріалах справи міститься диск з відеозаписом подій 06.12.2017 зафіксованих камерами відеоспостереження закладу громадського харчування "Суп-Хаус".

Оглядом відеозапису встановлено, що 3 особи у військовій формі робили замовлення, в тому числі спиртні напої, в подальшому пересувалися по закладу хитаючись, з явними ознаками алкогольного сп"яніння, створювали конфліктні ситуації, та поводили себе агресивно.

Щодо доводів представника позивача, що даний відеозапис не може бути доказом, слід зазначити, що під час його огляду в судовому засіданні ОСОБА_14 не заперечував тієї обставини, що одним з трьох осіб у військовій формі, які зафіксовані на відеозаписі є саме він, а інші - це слухачі ОСОБА_6 та ОСОБА_8, і що це було саме 06.12.2017 в закладі громадського харчування "Суп-Хаус". Тому, відповідно до статей 72-76 КАС України диск із відеозаписом подій, які мали місце 06.12.2017 в кафе громадського харчування "Суп-Хаус", може бути прийнятий як доказ в даній справі.

Таким чином, встановлені судом обставини та досліджені докази підтверджують факт перебування ОСОБА_1 у військовій формі у нетверезому стані, знаходячись у громадському місці та порушуючи громадський порядок.

Також, відповідно п.11 Розділу 5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, службова особа, яка проводить розслідування одноособово, або комісія зобов’язана ознайомити військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, з його правами, передбаченими цією Інструкцією, про що скласти і підписати довідку.

В матеріалах службового розслідування міститься довідка від 08.12.2017, за підписом позивача про ознайомлення його з правами під час проведення службового розслідування, у якій , зокрема, зазначено про те, що він має право надавати пояснення, подавати зауваження на проведення службового розслідування, оскаржувати висновок службового розслідування.

В судовому засіданні факт підписання вказаної довідки позивач не заперечував.

Крім того, як вже зазначалося, позивач в аркуші ознайомлення з висновком службового розслідування за його особистим підписом вказав, що зауважень, заперечень та клопотань немає.

Тобто, з процедурою проведення та висновком службового розслідування та його результатами позивач погодився, а отже доводи позивача в судовому засіданні стосовно протиправності викладених у висновку порушень суд оцінює критично.

Твердження позивача у судовому засіданні про те, що вийшовши з кафе на вулиці на них напала група невідомих осіб у зв"язку з їх приналежністю до військової служби та він отримав тілесні ушкодження, суд оцінює критично, оскільки доказів звернення до поліції із заявою або повідомленням про вчинення стосовно нього будь-яких протиправних дій та визнання його у зв"язку з цим потерпілим, до матеріалів справи не надано. При цьому, факт не звернення до поліції з даного приводу, позивачем не заперечується.

А посилання позивача на наявність тілесних ушкоджень, суд до уваги не приймає, оскільки діагноз, визначений лікарем неврологом "Невропатія правого променевого нерва" згідно довідки Любарської ЦРЛ від 20.02.2018 № 417 та "Остеохондроз шийного відділу хребта в стадії загострення" згідно листа Любарської ЦРЛ від 07.03.2018 № 544, не пов"язаний з даною подією, так як вказані довідки таких даних не містять (т.1 а.с. 18, 32).

Крім того, в ході розгляду справи позивач не заперечував тієї обставини, що після подій, які мали місце 06.12.2017, він за медичною допомогою за не звертався, а також не проходив медичне освідування на предмет встановлення тяжкості тілесних ушкоджень чи зняття побоїв.

Відповідно до п.2 Розділу 1 Статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов’язків військової служби.

В контексті наведеного суд відмічає, що встановлені під час розгляду справи обставини підтверджують висновок службового розслідування, що ОСОБА_1 перебуваючи у військовій формі у громадському місці перебував у стані алкогольного сп"яніння, що у розмінні Дисциплінарного статуту є порушенням службової дисципліни.

А отже, доводи, позивача, що 06.12.2017 цього дня не порушував службову дисципліну, не вживав алкогольні напої, а тому не мав ознак алкогольного сп"яніння, спростовані в ході розгляду справи.

Щодо доводів позивача, що при вирішенні питання про вирішенні питання про накладення дисциплінарного стягнення та застосуванні до нього крайньої міри відповідальності, не врахована позитивна характеристика, відсутність жодного дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п.86 Розділу Порядку виконання дисциплінарних стягнень Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

В ході розгляду справи знайшли свої підтвердження висновки службового розслідування що полягають у грубому порушення службової дисципліни та громадського порядку під впливом надмірного вживання спиртних напоїв у службовий час, що призвело до затримання позивача працівниками поліції.

При обранні міри дисциплінарного заходу було враховано особливу зухвалість поведінки позивача, що відмовився підписувати протокол огляду на стан сп"яніння, провокаційні його дії, який чинив опір представникам поліції, в результати чого до нього було застосовано примусові заходи у вигляді кайданок. Вказаний факт позивач у судовому засіданні не заперечував.

Більш того, як пояснив представник відповідача, позивач цього дня мав заступити у добовий наряд та отримати зброю, згідно наказу ОСОБА_5 від 05.12.2017 №230НР, несення служби у якому передбачає обов"язкове отримання зброї.

Позивач цієї обставини також не заперечував.

Крім того, згідно службової характеристики ОСОБА_1, наданої начальником курсу ОСОБА_15 України ОСОБА_5, військовослужбовець на критичні зауваження колег реагує правильно, але не завжди робить належні висновки. Потребує контролю. За результатами психологічного дослідження, виявив низьку здатність до підпорядкування. До проходження військової служби рекомендований за умови індивідуального підходу з рекомендаціями уникати зачіпання самолюбства кандидата та монотонної роботи. Вимоги статутів, наказів знає, але не завжди дотримується.

Отже, суд критично оцінює посилання позивача на відсутність належних доказів грубого порушення військової дисципліни як підстави, яка унеможливлює застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення, оскільки факт наявності порушення військової дисципліни доведений за результатами службового розслідування, при винесенні крайньої міри враховано всі обставини справи та поведінку позивача, внаслідок чого до позивача застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби, що є правомірним.

Також, при прийнятті рішення судом враховується, що у відповідності до Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

Оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

На виникнення спірних правовідносин в Україні діяв особливий період, про що зробив висновок Верховний суд , який однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття "особливий період" у постанові від 25.04.2018 по справі №205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення указу президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію".

Вказана обставина, як пояснив представник відповідача, також була врахована при прийнятті спірних наказів.

В контексті наведеного, суд відмічає, що, позивач допустив порушення військової дисципліни під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан та відсіч збройної агресії, що створює підвищені вимоги до виконання своїх обов'язків, в першу чергу, військовослужбовців, до їх моральних та професійних якостей, на підставі чого суд вважає співмірним видом дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, застосованого до позивача, який порушував громадський порядок перебуваючи на службі в стані алкогольного сп"яніння, не надавши обґрунтування законними підставами таких вчинків.

З метою виконання вимог статей 96 Дисциплінарного статуту щодо негайного виконання дисципланірного стягнення, яке накладено на військовослужбовця у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у день надходження відповідних документальних матеріалів про накладення такого дисциплінарного стягнення начальником органу, підрозділу, закладу, установи оголошується військовослужбовцю про накладення дисциплінарного стягнення та проводиться з ним бесіда. Під час бесіди надаються необхідні роз"яснення, доводиться вислуга років, визначається військовий комісаріат для направлення на військовий облік.

З матеріалів справи вбачається, що з позивачем було проведено бесіду, під час якої надано роз"яснення щодо порядку звільнення його з військової служби, доведено вислугу років на час звільнення та визначено військовий комісаріат для направлення на військовий облік. При цьому, з підставами звільнення позивач ознайомився та був згодний, про свідчить його підпис на аркуші бесіди .

З будь-якими скаргами з приводу непогодження з накладеним дисциплінарним стягненням позивач не звертався, що ним не заперечується. (т. 1 а.с.74-75).

Враховуючи зазначене, суд вважає, що у відповідності до ст.96 Статуту процедуру звільнення позивача з військової служби шляхом реалізації дисциплінарного стягнення за службовою невідповідністю, відповідачем дотримано. Будь-яких зауважень до цього позивачем не висловлювалось.

Виходячи із системного аналізу норм застосованого судом законодавства, проаналізувавши вказані обставини, у сукупності викладених норм, а також зважаючи на встановлені обставини порушення позивачем військової дисципліни, враховуючи відсутність порушення порядку проведення службового розслідування, суд прийшов до висновку про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази №1548-ОС в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю від 22.12.2017 та №1544-ОС від 22.12.2017, яким реалізовано наказ №1548-ОС від 22.12.2017, винесені правомірно.

Щодо інших позовних вимог, то вони є похідними.

Відповідно до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Позивачем в ході розгляду справи не доведено обставини на яких ґрунтуються його вимоги та в ході розгляду справи такі спростовані встановленими обставинами та матеріалами службового розслідування. При цьому, відповідачем належними та допустимими доказами доведено наявності в діяннях позивача складу дисциплінарного проступку, на підставі чого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позов безпідставний, необґрунтований, тому у задоволенні вимог позивача необхідно відмовити.

Керуючись статтями 9,77,90,242-246,371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 (вул.Урожайна,41, с.Стрижівка, Любарський район, Житомирська область, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Служби безпеки України (вул.Володимирська, буд.33, м.Київ, 01034, код ЄДРПОУ 00034074), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору стороні відповідача - Національної академії Служби безпеки України в особі Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України (вул.М.Максимовича,22, м.Київ, 03022, код ЄДРПОУ 20001823) про визнання наказів протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Капинос

Повне судове рішення складене 22 березня 2019 року