Рішення № 80656826, 22.03.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року Справа № 160/620/19

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лозицької І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування постанов та припису, -

ВСТАНОВИВ:

22.01.2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_2, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Запорізькій області, в якому просить суд з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 22.02.2019 року:

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року;

- визнати протиправною та скасувати припис Головного управління Держпраці у Запорізькій області про усунення виявлених порушень № ЗП2293/1150/АВ/П від 03.12.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що припис про усунення виявлених порушень № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року, № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року є протиправними та підлягають скасуванню. Вказує, що не погоджується з доводами, викладеними у спірних постановах щодо порушень ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України, ч. 1 та ч. 2 ст. 115 КЗпП України; вказані постанови були винесені відповідачем з перевищенням повноважень. Посилається на те, що позивача було позбавлено можливості скористатись правом на не допуск до проведення перевірки, оскільки, через відсутність під час проведення перевірки, не мав можливості перевірити наявність службових посвідчень інспекторів відповідача; у відповідача було відсутнє направлення на проведення перевірки позивача за місцем провадження діяльності – м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів, 2, за яким фактично проводилась перевірка. Також позивач вказує, що відповідачем за результатами однієї перевірки складено 2 акти: акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД від 28.11.2018 року та акт інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року, що суперечить пунктам 16, 19, 20 постанови КМУ від 26.04.2017 р. № 295 та не передбачено чинним законодавством України.

Посилається на те, що акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД від 28.11.2018 року складений у присутності продавця ОСОБА_3, яка не є особою уповноваженою на участь у будь-яких перевірках, не може надавати відповідну оцінку діям перевіряючих. Окрім того, позивач вказує, що у направленні від 27.11.2018 року зазначена дата проведення перевірки з 28.11.2018 року по 04.12.2018 року, в той час, як 28.11.2018 року інспекторами, які брали участь у відвідуванні, строк інспекційного відвідування продовжувався до 03.12.2018 року, у зв’язку з необхідністю поновити документи, при цьому, строк для надання документів встановлено до 28.11.2018 року, включно. Того ж дня, 28.11.2018 року, відповідачем складена вимога про надання документів № ЗП/2293/1150/НД, якою продавця ОСОБА_3 зобов’язано надати документи до 16:00 год. 28.11.2018 року, а також зазначено, що інспекційне відвідування проводиться з 10:20 год. 28.12.2018 року по 10:40 год. 28.12.2018 року. Вказана вимога позивачу не вручалась, не зрозуміло до якої перевірки вона відноситься, а також, така вимога надати документи до 28.11.2018 року до 16:00 год. фактично не могла бути виконана позивачем. Висновки акта інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року про встановлення факту використання праці найманого працівника без належного оформлення трудових відносин, які ґрунтуються на тому, що ОСОБА_4 до оформлення трудового договору тиждень проходила стажування не відповідають дійсності, а також не підтверджуються жодними доказами. Позивач вказує, що 19.11.2018 року між ним та ОСОБА_4 укладено трудовий договір, про що було повідомлено ДФС України. Після укладання договору працівник ОСОБА_4 була допущена до роботи. Отже, висновки про наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_4 до укладення трудового договору не підтверджено належними та допустимими доказами. Висновки акта інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року про відсутність укладення трудового договору з працівником, який відповідач визначає як “невідому особу” спростовуються наказом № 7-к від 21.11.2018 року про прийняття на роботу, який видано ФОП ОСОБА_5, укладеним трудовим договором між ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_6

ОСОБА_6 виконує тимчасову роботу в магазині “Ковбас Маркет” за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів, 2, на підставі укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_5 договору № 2311/18 про надання послуг аутсорсингу персоналу від 23.11.2018 року, предметом якого, є надання резервних робітників у разі хвороби або відсутності основних працівників. На підставі вказаного договору ФОП ОСОБА_5, позивачу було надано резервного працівника ОСОБА_6, яка виконувала окремі функції продавця в магазині, в якому позивач здійснює свою діяльність.

Ухвалою суду від 22.01.2019 року відкрито провадження у даній адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, а також, встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

У встановлений судом строк відповідач, заперечуючи проти позову, надав свій відзив на позов, який долучений до матеріалів справи.

В обґрунтування своїх заперечень проти позову відповідач зазначив, що не погоджується з позовними вимогами та вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню виходячи з того, що при проведенні інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2, посадові особи Головного управління Держпраці у Запорізькій області керувались Конвенціями Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року № 1985-ІV, та № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року № 1986- ІV, Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпІІ України), Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” (відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі - Порядок № 295), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509, Положенням про Головне управління Держпраці у Запорізькій області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 року № 84, а також, наказом Державної служби України з питань праці від 03.07.2017 року № 79 “Про затвердження рішення колегії Держпраці від 23.06.2017 року “Про стан додержання законодавства про працю” (п.1.5.). Вказує, що на підставі інформації отриманої зі звернення працівника, щодо якого порушено законодавство про працю, 27.11.2018 року Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області видано наказ № 2014 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, термін до 04.12.2018 року. На підставі наказу оформлено направлення від 27.11.2018 року № 1068 на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідувань. За результатами перевірки позивача та дослідженням наданих документів, 03 грудня 2018 року складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЗП 2293/1150/АВ, який повністю відповідає вимогам ч. 6 ст. 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, уніфікованій формі Акту, затвердженій наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 року № 1338, а також, містить детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну норму законодавства, зокрема, порушення ст.ст.24, 115 КЗпП України. Під час заходу контролю ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення строків виплати заробітної плати, а саме, заробітна плата виплачується два рази на місяць через проміжок часу, що перевищує шістнадцять календарних днів; заробітна плата за першу половину липня 2018 року була виплачена 24.07.2018року, що підтверджено банківською випискою від 24.07.2018 року, а за другу половину липня 2018 року, виплачена 13.08.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 13.08.2018 року; заробітна плата за першу половину жовтня 2018 року була виплачена 18.10.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 18.10.2018 року, а за другу половину жовтня 2018 року, виплачена 06.11.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 06.11.2018 року. Також відповідач вказує, що у зв’язку з виявленими порушеннями – фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору – на позивача накладено штраф, відповідно до приписів абз. 1 ч. 2 ст. 265 КзпП України. Рішення про розгляд справи позивачу не надсилалось, оскільки, є внутрішнім документом відповідача, а листом від 11.12.2018 року № 08/03.4-06/9668 позивача повідомлено про дату та час розгляду справи.

Позивачем 22.02.2019 року надано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що не погоджується із твердженнями та доводами наведеними відповідачем у відзиві та вважає, що всі наведенні відповідачем доводи не відповідають дійсності, та не спростовують фактів порушень відповідача вимог чинного законодавства, які викладені позивачем у позовній заяві. Позивач вказує, що при призначенні перевірки відповідач, не перевіряючи інформацію стосовно суб'єкта підприємницької діяльності - позивача, якого, як вважає відповідач необхідно перевірити за отриманою інформацією колишнього працівника про порушення вимог законодавства про працю, та з невідомих міркувань, самостійно відносить позивача до суб'єктів середнього або великого підприємництва та призначає строк перевірки який застосовується для перевірки середніх або великих підприємців (10 днів замість 2). Середня кількість працівників у позивача у 2018 року, становить 5 осіб та згідно податкової декларації платника єдиного податку ФОП за 2018 рік, обсяг доходу за звітний рік становить 760660,64 грн., що підтверджує факт віднесення позивача до суб'єктів мікропідприємницва. Тому, перевірка призначена наказом з порушенням встановленого дводенного строку на проведення перевірки. Як зазначено позивачем у позовній заяві, його право на не допуск до проведення перевірки було порушено відповідачем, через відсутність позивача при проведенні перевірки, у зв'язку з чим, він не мав можливість перевірити повноваження інспекторів та правові підстави для проведення такої перевірки. Відповідач, без участі особи яка перевіряється, тобто позивача, фактично здійснив перевірку шляхом проведення опиту працівників огляду місця ведення господарської діяльності, чим порушив права позивача. Крім того, твердження відповідача про те, що наданням у подальшому позивачем листів та витребуваних документів, є фактом погодження позивача з інспекційним відвідуванням, є помилковим та не спростовує факт порушення відповідачем вимог чинного законодавства.

Дослідивши матеріали, справи, з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що на підставі звернення працівника ОСОБА_7 щодо порушення стосовно неї законодавства про працю від 16.11.2018 року Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області прийнято наказ № 2014 від 27.11.2018 року, яким наказано забезпечити організацію проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 з питань дотримання законодавства про працю у термін до 04.12.2018 року.

Вказаним наказом кількість днів проведення інспекційного відвідування не визначена.

На підставі наказу № 2014 від 27.11.2018 року видано направлення № 1068 від 27.11.2018 року на здійснення інспекційного відвідування з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю ФОП ОСОБА_2 за фактичною адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, буд. 2.

Суд зауважує, що направлення № 1068 від 27.11.2018 року містить виправлення ручкою в частині фактичної адреси ФОП ОСОБА_2: з “б. 2” на “б. 24”.

Судом встановлено, що у період з 28.11.2018 року по 03.12.2018 року на підставі наказу № 2014 від 27.11.2018 року та направлення на проведення інспекційного відвідування № 1068 від 27.11.2018 року, Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 з питань додержання законодавства про працю, за результатами якого, складено акт інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року (а.с. 20-21).

Акт інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року складено у приписутності продавців ОСОБА_8 та ОСОБА_3.

Вказаною перевіркою встановлено порушення:

- ч.ч. 1, 2 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України № 108: під час заходу контролю ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення строків виплати заробітної плати, а саме, заробітна плата виплачується два рази на місяць через проміжок часу, що перевищує шістнадцять календарних днів: заробітна плата за першу половину липня 2018 року була виплачена 24.07.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 24.07.2018 року, а за другу половину липня 2018 року, виплачена 13.08.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 13.08.2018 року; заробітна плата за першу половину жовтня 2018 року була виплачена 18.10.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 18.10.2018 року, а за другу половину жовтня 2018 року, виплачена 06.11.2018 року, що підтверджено банківською випискою від 06.11.2018 року;

- ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України: 28.11.2018 року під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що за адресою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 (м. Запоріжжя, пр.Ювілейний,24, магазин “Ковбас Маркет”), у торговому залі знаходилась продавець ОСОБА_4. Підприємцем надано для ознайомлення трудовий договір №б/н від 19.11.2018 р., який укладено між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_4 Але, відповідно до пояснень ОСОБА_4, до оформлення трудового договору вона тиждень проходила стажування у ФОП ОСОБА_2 у магазині “Ковбас Маркет” за адресою м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, б.24. Відповідно до Кодексу законів про працю України, прийняття працівника на стажування не передбачено. Також, в ході інспекційного відвідування виявлено ще 1 особа, яка була одягнена в уніформу з логотипом “Ковбас Маркет” та виконувала роботу продавця у магазині “Ковбас Маркет” за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів, 6.2, що підтверджено відеозаписом. При собі мала бейдж зі своїм ім'ям ОСОБА_6. Але особисті дані цієї працівниці встановити не вдалося, назвати своє прізвище вона відмовилась.

Акт інспекційного відвідування з боку ФОП ОСОБА_2 не підписано, та примірник акта направлено поштою.

03.12.2018 року за наслідками проведеної перевірки Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області складено припис № ЗП2293/1150/АВ/П, в якому приписано усунути порушення та забезпечити виконання вимог, зазначених у ньому, а саме, ч.ч., 1, 3 ст. 24 КЗпП України - до 11.01.2019 року; ч.ч. 1, 2 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України № 108 - до 11.01.2019 року.

На підставі акта інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року, відповідачем прийнято:

- постанову № ЗП/2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, відповідно до якої, на позивача за порушення вимог ч.ч. 1, 2 ст. 115 КЗпП України, ч. 1 ст. 24 Закону України “Про оплату праці”, на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі 3723,00 грн.;

- постанову № ЗП/2293/1150/АВ/П/ІП-1ФС від 20.12.2018 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, відповідно до якої, на позивача за порушення вимог ч.ч. 1, 3 ст.24 КЗпП України, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі 223380,00 грн.

Також, судом встановлено, що 28.11.2018 року Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД. Згідно вказаного акта, інспекторами праці ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування у ОСОБА_2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів.

Інспекційне відвідування неможливо провести у зв'язку з ненаданням для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об'єктом відвідування копій або витягів, відповідно до вимоги № ЗП2293/1150/АВ/ПД від 28.11.2018 року.

Вказана вимога про надання документів містить вимогу надати документи у строк до 16 год. 00 хв. 29.11.2018 року.

Також у вимозі № ЗП2293/1150/АВ/ПД від 28.11.2018 року міститься інформація про те, що строк проведення інспекційного відвідування зупинено на три робочі дні.

Вимога вручена працівнику ОСОБА_3

Вирішуючи заявлений спір по суті, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким органом, згідно з Положенням про Державну інспекцію з питань праці України, затвердженим Указом Президента України від 06.04.2011 року № 386/2011, є Державна інспекція з питань праці України, яка здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктами 1, 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці визначено, що Держпраця відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі, їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Так, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 100 утворені територіальні органи Держпраці, зокрема, і Головне управління Держпраці у Запорізькій області.

За приписами підпунктів 5, 8 пункту 4 вищенаведеного Положення передбачено, що Управління Держпраці здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю, здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про зайнятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи.

Відповідно до підпункту 5 пункту 6 Положення Управління Держпраці, має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірку виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого, віднесено до повноважень Управління.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 “Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об’єкт відвідування) (далі - Порядок).

Пунктом 5 Порядку визначено, що інспекційні відвідування проводяться, зокрема: за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб’єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів (пункт 10 Порядку).

Так, Державною фіскальною службою України у листі від 08.11.2016 року № 24039/6/99-99-14- 03-03-15 надана податкова консультація стосовно критеріїв визначення юридичної особи великим платником податків, суб’єктом малого підприємництва або іншим платником податків для цілей встановлення тривалості документальних перевірок.

Відповідно до пункту 3 статті 55 Господарського кодексу України, суб’єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб’єктів малого підприємництва, у тому числі, до суб’єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб’єктами мікропідприємництва, є:

- фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи – підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

- юридичні особи – суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Суб’єктами малого підприємництва, є:

- фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи – підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

- юридичні особи – суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Суб’єктами великого підприємництва є юридичні особи – суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) перевищує 250 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Інші суб’єкти господарювання належать до суб’єктів середнього підприємництва.

Судом встановлено, згідно штатного розпису ФОП ОСОБА_2, введеного наказом № 4 від 01.11.2018 року, що з 01.11.2018 року, кількість працівників складає 9.

За поясненням позивача, середня кількість працівників за 2018 рік не перевищувала 10, а введення нового штатного розпису з 01.11.2018 року зумовлено необхідністю збільшення кількості працівників.

Відповідачем не надано пояснень та належних доказів того, що річний дохід ФОП ОСОБА_2 від діяльності перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Отже, станом на час проведення перевірки ФОП ОСОБА_2, останній відносився до суб’єктів мікропідприємництва, отже, тривалість інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 не могла перевищувати 2 робочі дні.

Натомість Головним управлінням Держпраці у Запорізькій області проведено інспекційне відвідування поза межами строку, встановленого Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295.

У відповідності до вимог підпунктів 1, 2 пункту 11 Порядку № 295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, зокрема, а саме: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги.

Вимога інспектора праці про надання об’єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов’язковою для виконання (пункт 12 Порядку № 295).

Згідно пунктів 16-18 Порядку № 295, у разі створення об’єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об’єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об’єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об’єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об’єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об’єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Згідно пункту 19 та пункту 20 Порядку, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Судом встановлено, що в даному випадку складено два акти:

1. акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД від 28.11.2018 року, яким вказано, що інспекційне відвідування неможливо провести у зв'язку з ненаданням для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об'єктом відвідування копій або витягів, відповідно до вимоги № ЗП2293/1150/АВ/ПД від 28.11.2018 року;

2. акт інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року.

Вказані акти не містять належної адреси ведення ФОП ОСОБА_2 господарської діяльності, за яким проведено перевірку. Направлення на проведення інспекційного відвідування складено на адресу здійснення інспекційного відвідування з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю ФОП ОСОБА_2, за фактичною адресою: м.Запоріжжя, пр.Ювілейний, б. 2. Суд зауважує, що направлення № 1068 від 27.11.2018 року містить виправлення ручкою в частині фактичної адреси ФОП ОСОБА_2: з “б. 2” на “б. 24”.

Натомість акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД від 28.11.2018 року складено із зазначенням адреси: м.Запоріжжя, вул. Ентузіастів; акт інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року містить дві адреси: м.Запоріжжя, пр.Ювілейний, б. 24, м.Запоріжжя, вул. Ентузіастів, б. 2.

Аналізуючи вказані дані, суд робить висновок, що зі складених відповідачем документів неможливо встановити за якою адресою здійснювалось інспекційне відвідування, працівники якого магазину (за якою адресою) були присутні під час проведення перевірки та надавали пояснення.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що відповідач під час проведення інспекційного відвідування позивача в частині перевірки питань дотримання законодавства про працю, та встановлення порушень, вийшов за межі повноважень, які були визначені направленням на перевірку ФОП ОСОБА_2 за фактичною адресою: м.Запоріжжя, пр.Ювілейний, б. 2.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі – Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509, штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб’єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об’єднаної територіальної громади.

Пунктами 3-6 Порядку № 509 визначено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

У разі надходження від суб’єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб’єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п’ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Згідно абзацу другого частини 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати (абз. 8 частини 2 статті 265 КЗпП України).

Згідно частини 1-3 статті 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми, є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно вимог частин першої та другої статі 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

У разі, коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Відповідно до статті 24 Закону України “Про оплату праці”, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Судом встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_4 від 16.11.2018 року про прийняття на роботу 19.11.2018 року між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_4 наказом № 16-к від 16.11.2018 року прийнята на роботу з 19.11.2018 року на посаду продавця, про що було повідомлено орган ДФС України 20.11.2018 року (а.с. 56-58).

Доводи відповідача про проходження ОСОБА_4 до оформлення стажування у ФОП ОСОБА_2 з посиланням на лист опитування судом не приймаються, з огляду на таке.

Вказані доводи ґрунтуються лише на листі опитування від 28.11.2018 року, складання якого не передбачено чинним законодавством. В листах опитування не зазначено, за якими документами встановлено осіб, які опитувалися.

За поясненням ФОП ОСОБА_2, ОСОБА_4 28.11.2018 року не працювала, а також, дані про її присутність під час складання акта інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/АВ від 03.12.2018 року, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЗП2293/1150/ПД або вимоги № ЗП2293/1150/АВ/ПД від 28.11.2018 року у вказаних актах та вимозі відсутні.

За таких обставин, суд відноситься критично до наданих листів опитування та вважає, що вони не можуть бути належними доказами в даній адміністративній справі.

Щодо оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_2 з ОСОБА_6, яка станом на час інспекційного відвідування працювала продавцем за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 (м.Запоріжжя, вул.Ентузіастів, 2), судом встановлено, що ОСОБА_6 наказом № 7-к від 21.11.2018 року про прийняття на роботу, прийнята на роботу до ФОП ОСОБА_5.

На підставі укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_5 договору № 2311/18 про надання послуг аутсорсингу персоналу від 23.11.2018 року, предметом якого, є надання резервних робітників у разі хвороби або відсутності основних працівників, ФОП ОСОБА_5 28.11.2018 року позивачу було надано резервного працівника ОСОБА_6, яка виконувала окремі функції продавця в магазині, в якому позивач здійснює свою діяльність.

За викладених обставини, висновки відповідача про порушення ФОП ОСОБА_2 вимог частин 1, 3 статті 24 КЗпП України щодо допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, є хибними, не відповідають дійсності, а також, не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Згідно пунктів 23 - 25 Порядку, припис є обов’язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об’єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об’єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці, згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об’єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об’єкта відвідування.

Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об’єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень.

Згідно пункту 27 Порядку, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об’єкта відвідування, (у разі їх надходження), інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого, вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Суд критично ставиться до вимоги спірного припису – “працівників допускати до роботи після укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України” та “виплати заробітної плати проводить регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата” оскільки, не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити суб’єкту господарювання, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також, таке формулювання виключає можливість відстежити виконання вимог припису.

Суд наголошує, що будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, повинні містити конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У даному випадку, судом встановлено, що спірні постанови та припис суб'єкта владних повноважень прийняті не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, що свідчить про їх необґрунтованість і протиправність.

Крім того, на думку суду, відповідачем прийнято оскаржувані постанови з недотриманням пункту 9 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України - без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення. Протилежного відповідачем не доведено.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких, суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління".

Аналогічна позиція стосовно обов’язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов’язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні.

Відповідач належними доказами не підтвердив правомірність спірного припису та постанов, а наявні в матеріалах справи докази, не дають суду підстави для висновку про правомірність таких.

Отже, оскільки під час розгляду справи Головне управління Держпраці у Запорізькій області, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б твердження позивача, не навів мотивів прийняття оскаржуваних припису про усунення виявлених порушень № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року та постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року, № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року, за викладених обставин у їх сукупності, суд вважає, що припис про усунення виявлених порушень № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року, № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року прийнято з порушенням порядку встановленого нормами чинного законодавства, без наявності правових підстав, у зв’язку з чим, є протиправними та підлягають скасуванню.

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням повного задоволення позовних вимог, стягненню з Головного управління Держпраці у Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача підлягають судові витрати у розмірі 4192,04 грн., сплата яких підтверджується квитанцією № 4031-0600-7285-8387 від 22.01.2019 року та № 91 від 21.02.2019 року, оригінали яких міститься в матеріалах справи.

Керуючись ст. ст. 2-10, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування постанов та припису – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Запорізькій області про усунення виявлених порушень №ЗП2293/1150/АВ/П від 03.12.2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ІП-2ФС від 20.12.2018 року

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗП2293/1150/АВ/П/ТД-1ФС від 20.12.2018 року.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 49085; ІПН НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Запорізькій області (вул. Північне шосе, буд. 25, м. Запоріжжя; код ЄДРПОУ 39833546) судові витрати в розмірі 4192,04грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 22.03.2019 року.

Суддя І.О. Лозицька