Рішення № 80629250, 12.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 березня 2019 року № 826/7175/18

Окружний адміністративний суд міста Києва, у складі судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Пасічнюк С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_1

до Міністерства оборони України

про визнання протиправним та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії,

за участі представників сторін:

від позивача - не прибув,

від відповідача - Петрик Т.В.,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовом до Міністерства оборони України, в якому просила суд (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог): визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України №75/106/7 від 03.05.2018 щодо результатів відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) в повному обсязі та з метою забезпечення позову зупинити дію рішення тендерного комітету щодо результатів відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.05.2018 залишено позовну заяву без руху.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.07.2018 відкрито загальне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 20.09.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні, що відбулося 12.03.2019 представник позивача не прибув, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем як замовником було порушено вимоги ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та витребувано у переможця торгів документи, які не передбачені вищевказаною статтею, зокрема: сканований оригінал (копія) документу, виданого уповноваженим органом про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1 тендерної документації). Позивачем як переможцем конкурсу в строк, що перевищив 5 робочих днів було дозавантажено документи, які не передбачені ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», однак відповідачем як замовником тендерна пропозиція була відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Окрім того, стягнено з позивача кошти тендерного забезпечення за лотами 1 та 4 на користь замовника. Позивач вважає рішення відповідача в частині стягнення коштів тендерного забезпечення протиправним, дискримінаційним та таким, що прийнято без врахування всіх обставин справи.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, з огляду на те, що учасником процедури закупівлі подається перелік документів, який було визначено в оголошенні (документації) про проведення відбору учасників, оскільки у тендерній пропозиції позивача були відсутні необхідні документи, які не були ним дозавантажені у визначений строк, відповідачем на підставі вимог п.3. р. 5 Документації було відхилено вищевказану пропозицію. Крім того, п.3 р.5 Документації передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем в строк визначений ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 такого Закону. Крім того, позивачем було оскаржено рішення тендерного комітету Міністерства оборони України №75/106/7 від 03.05.2018 до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель, за результатами якої прийнято рішення №5262-р/пк-пз та №5263-р/пк-пз від 01.06.2018 про відмову у задоволенні скарг.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

21.02.2018 на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-02-21-001469-с на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2).

Для участі у процедурі закупівлі за лотом 4 відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України допущено заявки Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІТАЛТЕКС МЕРІНО».

Електронний аукціон відбувся 17.04.2018, за результатами якого переможцем процедури відкритих торгів за лотом 1, 4 визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1.

У зв'язку з викладеним, тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення про намір укласти договір за процедурою відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) №№75/106/6, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 20.04.2018.

Станом на 20.04.2018 позивачем у тендерні пропозиції не було надано повного переліку необхідних документів, які вимагалися замовником, зокрема: сканований оригінал (копія) документу, виданого уповноваженим органом про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1 тендерної документації).

Відповідно до п. 5.4. р. 5 Документації учасник-переможець у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати (дозавантажити до документів пропозиції) в електронному вигляді через електронну систему закупівель учасника підтверджуючі документи, що передбачені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в тому числі сканований оригінал (копія) документу, виданого уповноваженим органом про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, заповнену форму «Цінова пропозиція» (додаток 1 тендерної документації).

02.05.2018 позивачем було дозавантажено в електронному вигляді через електронну систему закупівель підтверджуючі документи. Крім того, позивач у письмових поясненнях зазначила, що намір укласти договір було опубліковано замовником 20.04.2018 о 15:22, останнім робочим днем для надання довідки позивач вважає 28.04.2018, який в свою чергу, був вихідним днем. У зв'язку із перенесенням робочих днів у 2018 році, позивачем дозвантажено документи лише 02.05.2018.

Згідно витягу із протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів відкритих торгів на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) вирішено відхилити пропозицію за лотом 1,4 щодо закупівлі капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2) у зв'язку з тим, що переможець у визначений строк не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та стягнено відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» кошти тендерного забезпечення за лотами 1 та 4.

Вважаючи процедуру закупівлі порушеною, позивач звернулася 11.05.2018 із скаргами до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель, за результатами яких прийнято рішення №5262-р/пк-пз та №5263-р/пк-пз від 01.06.2018 про відмову у задоволенні скарг.

Вважаючи дії відповідача в частині стягнення з позивача тендерного забезпечення протиправними, позивач звернулася із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Так, у відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно п. 8 ст. 1 Закону №922-VІІІ забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Пунктом 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).

Згідно з положеннями статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Як вбачається зі змісту тендерної документації (п.2.1 р.2) замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії яка повинна бути безвідкличною, безумовною, оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов'язання банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2 пункту 3 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначених у підпункті 2.3 пункту 2 цього розділу, та підписана електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку (Додаток 4 "Примірний зразок Гарантії (Банківської гарантії)". Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом. Гарантія має містити: назву документа - "Гарантія" (банківська гарантія або Гарантія забезпечення тендерної пропозиції); номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала [для фізичної особи-підприємця - прізвище, ім'я, по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; номер та назва процедури закупівлі, що оприлюднена на веб- порталі Уповноваженого органу; назву бенефіціара, його місцезнаходження - "Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, б, м. Київ, 03168**- назву банку бенефіціара - його назву та адресу: "Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, б, м. Київ 01014, МФО 820172,р/р№37118201003192**', назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії.

Позивач стверджує, що ним було забезпечено тендерну пропозиції у формі електронної банківської гарантії у розмірі, визначеному п. 2.3 р. 2 Документації. Як вбачається із матеріалів справи, розмір забезпечення тендерної пропозиції за лотом 1 склав108 000, 00 грн.; за лотом лот 4 - 64 800, 00 грн.

У зв'язку з тим, що позивач як переможець торгів в порушення вимог ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі" не надав витребувані замовником документи у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим, тендерну пропозицію позивача як переможця було відхилено.

Таким чином, обов'язок переможця надати замовнику відповідні документи ставиться в залежність від дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Суд встановив, що п'ятиденний термін передбачений для подання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону мав закінчитися 26.04.2018 включно, однак позивач надав вищевказані документи лише 02.05.2018, у зв'язку з чим, тендерна пропозиція була відхилена замовником на підставі ст. 30 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, поміж іншого тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається із матеріалів справи, замовник відхилив тендерну у зв'язку з невідповідністю його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема відсутністю документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічне положення також передбачено п. 3.1 р. 3 Документації.

Вичерпний перелік підстав повернення забезпечення тендерної пропозиції визначений ч. 4 ст. 24 Закону №922-VIII, зокрема забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Частиною 3 ст. 24 Закону №922-VIII визначено також перелік підстав, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, у разі:відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Як вбачається із матеріалів справи, підставою для неповернення тендерного забезпечення є саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону.

Згідно з пункту 3 розділу ІІІ Документації забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону.

Суд зазначає увагу, що оскільки позивач прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю капелюхів та головних уборів (18440000-5) (Шапка зимова, вид 2), він є таким, що прийняв всі умови тендерної документації, в тому числі щодо умов за яких тендерна документація не повертається. Доказів, що спростовують вищевказане позивачем не було надано.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що правовою підставою для стягнення замовником забезпечення цінової пропозиції у разі невизнання учасника переможцем процедури закупівлі є, зокрема неподання ним документів, таким чином, суд приходить до висновку, що у даному випадку, в замовника виникли правові підстави для неповернення забезпечення тендерної пропозиції позивачу.

Крім того, за змісту положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що забезпечення тендерної пропозиції сплачується учасником саме як гарантія подальшого укладання ним договорів за результатами поведеної процедури закупівлі та відповідно невчинення дій, що призводять до не підписання договорів передбачає наслідки, встановлені частиною 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією, а саме - забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається замовником.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що доводи позивача спростовані матеріалами справи та поясненнями сторін, у зв'язку з чим, судом не встановлено порушення відповідачем процедури тендерної закупівлі.

Також, суд звертає увагу, що у відповідності до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом)

Так, рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5262-р/пк-пз та №5263-р/пк-пз від 01.06.2018 також встановлено відсутність процедури порушення замовником процедури закупівлі, у зв'язку з чим, відмовлено у задоволенні скарг. Рішення в №5262-р/пк-пз та №5263-р/пк-пз від 01.06.2018 у судовому порядку позивачем не оскаржувалося та приймаються судом до уваги.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно положень ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України , суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Судові витрати згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись вимогами ст.ст.2,5 - 11,19,72 - 77, 90, 139, 241 - 246,250,255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 21.03.2019.

Суддя А.С. Мазур