Ухвала суду № 80616323, 12.03.2019, Солом'янський районний суд міста Києва

Провадження № 1-кс/760/4155/19

Справа №760/7077/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року слідчий суддя Солом'янського районного суду міста Києва Антипова І.Л., за участю секретаря судових засідань Коржа А.А., розглянувши клопотання старшого слідчого дев'ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві Долоки Р.І., погоджене прокурором у кримінальному провадженні - прокурором відділу прокуратури м. Києва Хоменком А. про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, в рамках досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32018100000000268 від 03.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій ТОВ «Мірт Буд» (код ЄДРПОУ 39633322), які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 320649) та становлять банківську таємницю.

Клопотання обґрунтовує тим, що в провадженні дев'ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві перебуває кримінальне провадження № 32018100000000268 від 03.12.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до висновку аналітичного дослідження складеного співробітниками ДФС України №28/99-99-16/03-20/НОМЕР_1 від 13.11.2018 та матеріалів оперативних працівників, встановлено, що гр. ОСОБА_4, за допомогою гр. ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та підконтрольних ТОВ «Інвестиційна Група «Бістратеджік», ТОВ «ДеліверіСтар», ТОВ «Купи Скидку», ТОВ «Ума Енд Умі Груп», ТОВ «Доклаб», ТОВ «Док. Юа» діючи умисно на території міста Києва, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 під час здійснення фінансово-господарських операцій пов'язаних з купівлею/продажем об'єктів нерухомості, без реєстрації суб'єкта господарської діяльності та реєстрації фізичною особою - підприємцем в органах ДФС, ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на загальну суму понад 9 млн. грн., що є особливо великим розміром.

Зокрема встановлено, що громадянин ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2) в період 2015-2018 рр. систематично здійснював діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою одержання прибутку, а саме реалізовував нерухоме майно більш ніж 3 рази протягом одного календарного року в зазначений період часу.

За реалізацію нерухомого майна ОСОБА_7, як фізичною особою сплачено 5% від отриманих доходів, однак фактично ним проведено понад 3 (три) операції з реалізації нерухомого майна за календарний рік і таким чином його дії відповідають ознакам підприємницької діяльності, але ОСОБА_7 не будучи належним чином зареєстрованим, як фізична особа-підприємець,відповідно і не декларував доходів від діяльності пов'язаної з операціями по нерухомому майну.

Згідно п. 2 ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГКУ підприємництво - це, зокрема, самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність.

Наказом Держкомстату від 23.12.2011 N 396 «Про затвердження Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності" передбачено вид діяльності (68) - «операції з нерухомим майном», що передбачає, зокрема, купівлю та продаж власного нерухомого майна та операції з нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.

Згідно п. 5 ст. 128 Господарського кодексу України: «Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу».

Згідно ст. 44: «Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом…».

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» - треба мати на увазі, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність).

Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Крім того, у п. 4 вказаної Постанови зазначено, зокрема, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку.

Отже, вважає слідчий, систематичний продаж ОСОБА_7 нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю.

Таким чином, в діях фізичної особи ОСОБА_7 вбачаються ознаки умисного здійснення господарської діяльності з продажу об'єктів нерухомого майна за КВЕД 68 «Операції з нерухомим майном» та не декларуванням доходів від неї з метою ухилення від сплати податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування несплаченого фізичною особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів.

Вході подальшого відпрацювання встановлено, що гр. ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_3) є засновником ТОВ «Мірт Буд» (код ЄДРПОУ 39633322) та ТОВ «Жек Затишок» (код ЄДРПОУ 40276566), основним видом діяльності яких є будівництво житлових і нежитлових будівель та комплексне обслуговування об'єктів.

Також в ході аналізу Єдиного реєстру податкових накладних встановлено, що ТОВ «Мірт Буд» (код ЄДРПОУ 39633322) та ТОВ «Жек Затишок» (код ЄДРПОУ 40276566) подають податкову звітність з ІР-адрес - НОМЕР_4 (провайдер ТОВ «Тв-Нет» (код ЄДРПОУ 39522984), 31.43.135.89 (провайдер ТОВ «Корбіна Телеком» (код ЄДРПОУ 36941404).

У відповідності до витягів з АІС «Податковий Блок» встановлено, що ТОВ «Мірт Буд» використовують розрахункові рахунки НОМЕР_5, НОМЕР_6 та НОМЕР_7 (українська гривня) відкритий у ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк».

Слідчий в клопотанні зазначає, що у ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» знаходяться документи, які мають значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, а саме: виписки про рух грошових коштів по рахунку; документи щодо відкриття та закриття вказаного рахунку ТОВ «Мірт Буд»; грошові чеки, квитанції та документи на отримання готівкових коштів.

Таким чином, вважає слідчий, що необхідно отримати тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій, які перебувають у ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» та становлять банківську таємницю, а саме: документи юридичної справи клієнта банку, передбачені «Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах», яка затверджена Постановою Правління НБУ від 12.11.2003 року, відомості про стан рахунків ТОВ «Мірт Буд» - НОМЕР_5, НОМЕР_6 та НОМЕР_7 (українська гривня), інші документи, які необхідно дослідити в ході досудового розслідування, провести експертні дослідження та без яких неможливо іншим способом довести обставини, які мають значення для встановлення об'єктивної істини у кримінальному провадженні, які є банківською таємницею.

Слідчий подав до суду заяву в якій просив проводити розгляд клопотання без його участі, клопотання підтримав з наведених у ньому підстав.

Згідно з нормою ч. 1 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

Суд, відповідно до частини другої ст. 163 КПК України визнав за можливе провести розгляд даного клопотання без виклику особи за наведених слідчого підстав.

Вивчивши матеріали клопотання і кримінального провадження, вважаю, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів клопотання вбачається, що в провадженні дев'ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві перебуває кримінальне провадження № 32018100000000268 від 03.12.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5, 6 частини 2 ст. 131 КПК України передбачені такі види заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів і тимчасове вилучення майна.

Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

За змістом пункту 5 частини 1 статті 162 КПК України вказана інформація є відомостями, які можуть становити банківську таємницю і є охоронюваною законом таємницею.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність», інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею. Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; 2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; 3) фінансово-економічний стан клієнтів .

Згідно зі ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Частиною 2 ст. 160 КПК України передбачено вичерпний перелік відомостей, які повинно містити клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів.

Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Враховуючи викладене, перевіривши надані матеріали клопотання, дослідивши докази по даних матеріалах, прихожу до висновку про необхідність задоволення клопотання про тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій ТОВ «Мірт Буд» (код ЄДРПОУ 39633322), які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 320649) та становлять банківську таємницю.

Таким чином, слідчий суддя прийшов до висновку про задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 159-164, 166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання - задовольнити.

Надати старшому слідчому слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у місті Києві Долоці Р.І, слідчим слідчої групи Ващенку В.О., Тищенку В.Л., Тимченко К.І., Стойнову О.С., Кравченку І.В. Стоянову О.О., Федоровій А.І., тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій ТОВ «Мірт Буд» (код ЄДРПОУ 39633322), які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 320649) та становлять банківську таємницю, а саме:

-документів, наданих для відкриття рахунків, їх обслуговування, ідентифікації уповноваженої особи;

- карток із зразками підписів та відбитком печатки;

- виписок про рух коштів по рахункам: НОМЕР_5, НОМЕР_6 та НОМЕР_7 (українська гривня), за період з 01.01.2015 по теперішній час, на магнітних носіях в електронному вигляді в форматі «.xls» у вигляді таблиць з можливістю застосування фільтрів, з інформацією про: точний час надходження, включаючи години, хвилини та секунди та перерахування коштів по вказаних рахунках; залишок коштів на кінець та початок банківського дня;

- призначення платежів; розрахункові (поточні) рахунки юридичних (фізичних) осіб - контрагентів та банківські установи, в яких вони відкриті; назви юридичних (фізичних) осіб - контрагентів, їх коди ЄДРПОУ;

- заяв на отримання чекових книжок, завірених належним чином копії грошових чеків, місць (АТМ-термінали, каси банку) зняття готівкових коштів, квитанцій та документів на отримання готівкових коштів по рахунках;

- відомості про використання послуг з дистанційного банківського обслуговування по рахунках із зазначенням ІР-адрес, МАС-адрес, дати та часу сеансу.

- договорів, платіжних доручень, інших фінансових документів, які стали підставою для руху коштів по рахунку;

- документів, які містять інформацію щодо проведення моніторингу по операціям, що йому підлягають з доданням підтверджуючих документів, які були отримані від клієнта в ході проведення;

- вхідну та вихідну кореспонденцію між банківською установою та клієнтом банку; кредитну та депозитну справи; інших документів, що свідчать про операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, містять відомості стосовно комерційної діяльності клієнта чи комерційної таємниці.

Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення.

У разі відмови виконувати ухвалу, слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя І.Л. Антипова