Рішення № 80545581, 12.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 березня 2019 року № 826/10259/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Пасічнюк С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Неосинтез"

до Антимонопольного комітету України

треті особи: Комунальне підприємство "Харківводоканал", Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство матеріально-технічного забезпечення "Інженерний центр "Реагент"

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

за участю представників сторін:

від відповідача - Бойко А.В.

від відповідача - Зубенко М.О.

від третіх осіб: не прибули.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Неосинтез" (далі - позивач, ТОВ "НВП "Неосинтез") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа: "Харківводоканал", в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз (далі - рішення Колегії №5302-р/пк-пз) та зобов'язати відповідача повторно розглянути по суті скаргу ТОВ "НВП "Неосинтез" від 15.05.2018 № UA-2018-04-12-001625-с.а2, вихідний позивача - № 150518/03, з урахуванням встановлених судом порушень процедур закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем необґрунтовано. Всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач фактично не здійснив перевірки дотримання Замовником принципів здійснення закупівель, не надав належної оцінки доводам ТОВ "НВП "Неосинтез", зазначеним у скарзі, що призвело до постановлення протиправного рішення.

Зокрема, позивач посилається на грубе порушення відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення вимог ст.ст. 3, 5, 16, 22, п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також на невиконання покладених на нього п.п. 1, 3 ч.1 ст.3, п.п. 17-1, 18 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" завдань у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Порушення своїх прав внаслідок прийняття оскаржуваного рішення Колегії від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз ТОВ "НВП "Неосинтез" вбачає в протиправному позбавленні його права на укладення договору закупівлі як переможця електронного аукціону, який запропонував найнижчу з усіх учасників ціну.

Вважаючи оскаржуване рішення Колегії протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до адміністративного суду за захистом своїх порушених прав.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2018 відкрито провадження в адміністративній справі, ухвалено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження з призначенням справи до розгляду в судовому засіданні.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечив у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуване рішення Колегії є законним та обґрунтованим, а тому підстави для задоволення позову відсутні. Відповідач зазначає, що за результатом розгляду скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" обставини, які стали підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" знайшли своє підтвердження, а тому, з урахуванням встановлення відсутності порушень при проведенні Замовником процедури закупівлі, у задоволенні скарги було правомірно відмовлено.

КП "Харківводоканал" (третя особа, Замовник) у поясненнях проти позову заперечило повністю з підстав необґрунтованості позовної заяви, а тому у її задоволенні просило відмовити. Оскаржуване у даній справі рішення Колегії про відмову позивачу у задоволенні скарги КП "Харківводоканал" вважає цілком законним та обґрунтованим. При цьому, КП "Харківводоканал" посилається на те, що відповідачем обґрунтовано не розглянуто вимоги позивача щодо нібито дискримінаційних вимог Замовника (вимоги п.20 Додатку 2 тендерної документації), оскільки відповідно до ч.2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач пропустив строк для їх оскарження. Також КП "Харківводоканал" зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" повністю відповідає вимогам тендерної документації і немає жодних підстав вважати, що Замовник повинен був відхилити цю тендерну пропозицію, а тому підстави для скасування рішення Колегії відсутні.

ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" (третя особа, переможець закупівлі) проти позову заперечує повністю і просить суд у його задоволенні відмовити посилаючись на те, що доводи позивача щодо невиконання переможцем тендеру вимог п.20 додатку 2 Тендерної Документації не відповідають дійсності. ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" зазначає, що є єдиним учасником, який виконав всі вимоги Тендерної документації належним чином, зокрема подав передбачену п.20 Додатку 2 копію звіту, а тому і став законним переможцем закупівлі.

КП "Харківводоканал" у додаткових поясненнях щодо позовної заяви додатково наголосив, що за результатами проведеного 07.05.2018 аукціону був законно визначений переможець - ТОВ ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент", з яким 13.06.2018 було укладено Договір про закупівлю товару №61/6-ПЦ/18, який був оприлюднений 14.06.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу та автоматично електронною системою Prozorro було сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-12-001625-c. Процедура закупівлі завершена, укладений за результатом її проведення договір про закупівлю повністю виконаний.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

12.04.2018 рішенням тендерного комітету КП "Харківводоканал" (Замовник), оформленим протоколом від 12.04.2018 №25/1, за процедурою відкритих торгів 12.04.2018 оголошено публічну закупівлю (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель - UA-2018-04-12-001625-c) та затверджено тендерну документацію предмета закупівлі: код ДК 021-2015-24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (алюмінію сульфат технічний очищений (коагулянт) вищого сорту) (далі - Тендерна документація).

13.04.2018 рішенням тендерного комітету КП "Харківводоканал", оформленим протоколом від 13.04.2018 №25/2, затверджено зміни до Тендерної документації в частині продовження строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до п.1 розд.4 Тендерної документації кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 02.05.2018 до 17.00 год.

Положеннями п.1 розд.2 Тендерної документації визначено процедуру надання роз'яснень щодо тендерної документації.

Відповідно до п.6 розд.3 Тендерної документації інформація та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, наведена в Додатку 2, Додатку 4 Тендерної документації.

Зокрема, пунктом 20 Додатку 2 Тендерної документації визначено, що учасник повинен надати копію звіту про попередні лабораторні випробування зразків товару, що пропонується учасником та є предметом закупівлі (дата випробувань товару повинна бути не пізніше 30 календарних днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій) в санітарній лабораторії Комплексу водопідготовки "Донець" та/або хіміко-бактеріологічній лабораторії Комплексу водопідготовки "Дніпро" Комплексу "Харківводопостачання" КП "Харківводоканал", з інформацією щодо можливості застосування товару для підготовки питної води на очисних спорудах водопідготовки КП "Харківводоканал", оформлені відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з даними електронної системи закупівель свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ "НВП "Неосинтез", ТОВ "Екогрінлайнплюс", ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент".

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 07.05.2018.

10.05.2018 Замовником оприлюднено Протокол засідання тендерного комітету КП "Харківводоканал" від 10.05.2018 №25/3, яким оформлено рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" як такої, що не відповідає умовам тендерної документації через відсутність у складі тендерної пропозиції звіту про попередні лабораторні випробування зразків товару, що пропонується учасником та є предметом закупівлі, і свідчить про порушення вимог п.20 Додатку 2 Тендерної документації.

11.05.2018 Замовником оприлюднено протокол від 11.05.2018 №25/5, яким оформлено рішення Замовника про визначення ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" переможцем закупівлі та намір укласти з цим товариством договір закупівлі.

15.05.2018, не погодившись з рішеннями Замовника, оформленими протоколами №25/3 та №25/5, ТОВ "НВП "Неосинтез" звернулось через електронну систему закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) зі скаргою щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та з вимогою про зобов'язання Замовника скасувати оскаржувані рішення та відмінити процедуру закупівлі (скарга № UA-2018-04-12-001625-c.а2).

Допущені Замовником порушення процедури закупівлі, які стали підставою для звернення зі скаргою, позивач аргументує наступним:

1) щодо протиправності рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції позивача - дискримінаційним характером вимоги п.20 Додатку 2 Тендерної документації та дискримінаційним підходом Замовника при оцінці тендерних пропозицій учасників;

2) щодо протиправності рішення Замовника про визнання ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" переможцем закупівлі та намір укласти з ним договір закупівлі - невідповідністю тендерної пропозиції переможця вимогам п.20 Додатку 2 Тендерної документації, зокрема через неможливість підтвердження поданим звітом тієї обставини, що попередні лабораторні дослідження проводились саме щодо товару, що пропонується учасником для закупівлі, наслідком якої мало бути відхилення Замовником тендерної пропозиції і цього учасника;

3) щодо викладених фактів порушення Замовником при здійсненні закупівлі принципів прозорості, максимальної економії та ефективності здійснення закупівель - умисним поділом Замовником предмета закупівлі для уникнення застосування положень Закону за процедурою "європейські закупівлі", що є порушенням вимог ч.7 ст.2, ч.4 ст.10, ч.3 т.21, ч.1 ст.27, ч.ч.1,5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі"; порушенням порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі; невідповідністю умови проекту договору щодо строків розрахунків за поставлений товар, якою передбачено відстрочення платежу майже на рік, принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель.

04.06.2018 за результатом розгляду скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" Колегією прийнято рішення №5302-р/пк-пз про відмову у її задоволенні. Рішення Колегії щодо аргументів ТОВ "НВП "Неосинтез" (Скаржника), викладених у скарзі, обґрунтоване наступним:

1) Колегією встановлено невідповідність тендерної пропозиції Скаржника вимогам п.20 Додатку 2 Тендерної документації та підтверджено правомірність її відхилення Замовником із зазначеної підстави, у зв'язку з чим Колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині;

2) Колегією встановлено, що ТОВ ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" не порушило вимоги п.20 Додатку 2 Тендерної пропозиції, у зв'язку з чим Колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині;

3) Колегією встановлено, що доводи скаржника в цій частині стосуються оскарження умов тендерної документації та дій Замовника, зокрема в частині обрання проведення процедури закупівлі за відкритими торгами, що відбулися до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, у зв'язку з чим Колегія дійшла до висновку про залишення скарги без розгляду в цій частині.

13.06.2018 за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2018-04-12-001625-c з визначеним переможцем ТОВ ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" укладено Договір про закупівлю товару №61/6-ПЦ/18, який був оприлюднений 14.06.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу. Згідно з даними електронної системи Prozorro процедура закупівлі завершена.

На погоджуючись з рішенням Колегії, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся із даним адміністративним позовом до суду.

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з положеннями ст.5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах (ч.1). Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.2). Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч.3).

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель та розгляду органом оскарження відповідних скарг визначений ст.18 Закону №922-VIII.

Відповідно до положень ст.18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (ч.1).

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель (ч.2).

У разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі (ч.7).

З аналізу наведених норм вбачається, що законодавцем визначено чіткий порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника із визначенням строків оскарження в залежності від стадії процедури закупівлі під час якої були прийняті оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність замовника, та обставин, з якими законодавець пов'язує закінчення перебігу такого строку.

Подання скарги до органу оскарження після настання обставин, з якими законодавець пов'язує закінчення перебігу строку, встановленого ч.2 ст.18 Закону №922-VIII, є підставою для залишення її без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, не погодившись із рішеннями Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" (протокол №25/3 від 10.05.2018) та про визначення переможцем закупівлі ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" та намір укласти з цим товариством договір закупівлі (протокол №25/5 від 11.05.2018), позивач 15.05.2018 через систему електронних закупівель звернувся до відповідача зі скаргою щодо порушення Замовником процедури закупівлі та з вимогою про зобов'язання Замовника скасувати оскаржувані рішення та відмінити торги (скарга № UA-2018-04-12-001625-c.а2).

Згідно з протоколом від 10.05.2018 №25/3, за результатами оцінки найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Неосинтез". Однак, за результатом її розгляду на відповідність вимогам тендерної документації було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Неосинтез" не відповідає умовам тендерної документації, що відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII є підставою для її відхилення. Невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" умовам тендерної документації полягає у наступному: в порушення п.20 додатку 2 Тендерної документації не надано копію звіту про попередні лабораторні випробування зразків товару, що пропонується учасником та є предметом закупівлі (дата випробувань повинна бути не пізніше 30 календарних днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій) в санітарній лабораторії Комплексу водопідготовки "Донець" та/або хіміко-бактеріологічній лабораторії Комплексу водопідготовки "Дніпро", Комплексу "Харківводопостачання" КП "Харківводоканал", з інформацією щодо можливості засосування товару для підготовки питної води на очисних спорудах водопідготовки КП "Харківводоканал".

Як вбачається з оскаржуваного рішення Колегії №5302-р/пк-пз в частині оскарження ТОВ "НВП "Неосинтез" (скаржником) рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" (оформленого протоколом №25/3 від 10.05.2018), у ході розгляду скарги відповідачем була розглянута підстава відхилення пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" і встановлено, що у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній зазначений документ, а отже тендерна пропозиція скаржника не відповідала наведеним вище умовам тендерної документації, а тому була правомірно відхилена Замовником із зазначеної підстави, у зв'язку з чим Колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині.

Як вбачається з матеріалів справи та стверджується самим позивачем, у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" копії звіту про попередні лабораторні випробування зразків товару, що пропонується учасником та є предметом закупівлі, не було, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" вимогам тендерної документації Замовника.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, з урахуванням встановлених обставин справи, які свідчать про невідповідність тендерної пропозиції позивача вимогам Тендерної документації, зокрема п.20 Додатку 2, висновок відповідача в цій частині скарги є обґрунтованим (п.1 рішення Колегії).

Разом з тим, неподання передбаченого п.20 Додатку 2 Тендерної документації звіту позивач обґрунтовує дискримінаційним характером цього положення. Позивач вважає, що Замовником застосовано до учасників дискримінаційний підхід (вимоги), які штучно обмежують коло учасників (конкуренцію) при проведенні закупівлі. Оскільки звіт може видаватися виключно лабораторіями Замовника з датою видачі після 12.04.2018 і до 02.05.2018, в дуже короткий термін, то не всі учасники закупівлі зможуть забезпечити надання товару для випробувань та отримати звіт.

Відповідно ч. 4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже, посилаючись на невідповідність вимоги п.20 Додатку 2 Документації вимогам ч.4 ст.22 Закону №922-VIII, позивач фактично оскаржує положення тендерної документації.

Водночас, як вбачається зі змісту п.3 скарги та п.3 позовної заяви, порушення Замовником при здійсненні закупівлі принципів прозорості, максимальної економії та ефективності здійснення закупівель позивач аргументує наступними фактами: умисним поділом Замовником предмета закупівлі для уникнення застосування положень Закону за процедурою "європейські закупівлі", що є порушенням вимог ч.7 ст.2, ч.4 ст.10, ч.3 т.21, ч.1 ст.27, ч.ч.1,5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі"; порушенням порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі; невідповідністю умови проекту договору щодо строків розрахунків за поставлений товар, якою передбачено відстрочення платежу майже на рік, принципу максимальної економії та ефективності здійснення публічних закупівель.

Суд зазначає, що в цій частині доводів скарга ТОВ "НВП "Неосинтез" по своїй суті є скаргою, що стосуються тендерної документації та прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Аналогічні за змістом положення визначені Замовником в п.1 розд.2 Тендерної документації, яким визначено процедуру надання роз'яснень щодо тендерної документації.

Відповідно до п.1 розд.4 Документації кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 02.05.2018 до 17.00 год.

Отже, кінцевий строк оскарження в частині доводів скарги, що стосуються тендерної документації та прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій - 28.04.2018.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується доводами КП "Харківводоканал" (Замовник, третя особа), позивач своїм правом на звернення до Замовника з приводу роз'яснення положень Тендерної документації чи усунення порушень під час проведення закупівлі, які полягають у невідповідності окремих вимог Тендерної документації через їх дискримінаційний характер вимогам Закону №922-VIII та у неправомірному обранні Замовником оголошеної процедури закупівлі, не скористався.

Жодних скарг до органу оскарження у встановленому ст.18 Закону №922-VIII порядку щодо оскарження положень Тендерної документації Замовника та прийнятих рішень і дій замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, позивачем подано не було (а.с.26-27, том І).

Докази, які б доводили протилежне в матеріалах справи відсутні.

Отже, своїм правом на оскарження положень Тендерної документації Замовника та прийнятих рішень і дій замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, у визначеному законом порядку ТОВ "НВП "Неосинтез" не скористався, жодна процедура оскарження у встановлені строки ініційована позивачем не була.

За наведених обставин, посилання ТОВ "НВП "Неосинтез" на дискримінаційний характер вимог Тендерної документації, зокрема п.20 Додатку 2, та на неправомірність вибору Замовником процедури закупівлі, після стадії розгляду тендерних пропозицій та прийняття Замовником рішення про визначення переможця, є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.10 Закону №922-VIII інформація про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація, зміни до тендерної документації, протокол розгляду тендерних пропозицій тощо, оприлюднюється Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, виконання Замовником зазначених вимог ст.10 Закону №922-VIII при проведенні процедури закупівлі сторонами не заперечується.

У зв'язку з цим суд зазначає, що ТОВ "НВП "Неосинтез" був належним чином ознайомлений з умовами Тендерної документації за оголошеною Замовником процедурою закупівлі - відкриті торги. Йому завчасно було відомо про те, що він не має можливості надати у складі своєї пропозиції копію звіту про попередні лабораторні випробування зразків товару, що пропонується учасником та є предметом закупівлі, тобто виконати вимоги п.20 Додатку 2 Тендерної документації. Однак, ТОВ "НВП "Неосинтез" не скористався своїми правами, визначеними зокрема ст.ст.18 та 23 Закону №922-VIII щодо оскарження умов тендерної документації до органу оскарження чи звернення за роз'ясненнями умов тендерної документації до Замовника, отже, погодився з усіма умовами Тендерної документації Замовника та обраною Замовником процедурою закупівлі. А тому доводи позивача з даного приводу суд відхиляє.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Колегії №5302-р/пк-пз щодо доводів скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" в частині оскарження умов тендерної документації зокрема, а також щодо порушення Замовником положень ст.ст. 2,10, 21, 27 та 28 Закону №922-VIII в частині обрання проведення процедури закупівлі за відкритими торгами (п.3 доводів скарги), відповідач зазначив, що наведений пункт скарги стосується умов та дій Замовника, що відбулись до кінцевого строку подання тендерних пропозицій - до 02.05.2018. Встановивши, що скарга подана позивачем до органу оскарження 15.05.2018, тобто з пропущенням строків, передбачених ч.2 ст.18 Закону №922-VIII, Колегія дійшла висновку про залишення скарги без розгляду в цій частині.

Як зазначалось судом вище, скарги, подані до органу оскарження після спливу строків, встановлених ч.2 ст. 18 Закону №922-VIII, залишаються без розгляду.

Як встановлено судом, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02.05.2018. Кінцевий строк оскарження в цій частині доводів - 28.04.2018.

При цьому, зміни, які були внесені Замовником до тендерної документації згідно з протоколом від 13.04.2018 №25/2 стосувалися лише продовження строку подання тендерних пропозицій, зокрема до 02.05.2018.

Скарга ТОВ "НВП "Неосинтез", за результатом якої було прийнято оскаржуване у даній справі рішення відповідача, була подана ТОВ "НВП "Неосинтез" до органу оскарження 15.05.2018, тобто із пропущенням встановленого Законом строку на оскарження в цій частині доводів.

Таким чином, наведений в оскаржуваному рішенні висновок Колегії з даного приводу є обґрунтованим (п.3 рішення Колегії).

Відповідно до ч.ч.9-11 ст.18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч.9).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (ч.10).

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення (ч.11 ст.18 Закону).

З наведених положень вбачається, що надання висновків щодо наявності чи відсутності порушення процедури закупівлі є виключним повноваженням органу оскарження. Рішення, прийняте органом оскарження за результатом розгляду скарги, має бути обґрунтованим, зокрема відповідати вимогам ч.11 ст.18 Закону №922-VIII. Натомість, суд наділений повноваженнями щодо здійснення перевірки висновків органу оскарження за критеріями, що визначені у статті 2 КАС України, в тому числі за критерієм обґрунтованості.

У зв'язку з наведеним, позовна вимога в частині встановлення судом порушень процедури закупівлі є необґрунтованою, так як суд не наділений повноваженнями на встановлення порушень процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі №826/4177/16.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення Колегії від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз в ньому зазначено: висновки органу оскарження про відсутність порушень процедури закупівлі Замовником; висновок органу оскарження про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" в цілому та обґрунтування підстав відмови щодо кожного пункту доводів скарги зокрема. При цьому, відповідачем враховано та надано оцінку витребуваним поясненням Замовника по суті скарги.

У ході судового розгляду даної справи обставини, які стали підставою для відмови у задоволенні скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" в частині доводів щодо протиправності рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції та щодо фактів порушення Замовником при здійсненні закупівлі принципів прозорості, максимальної економії та ефективності здійснення закупівель (пункти 1, 3 аргументів скарги), знайшли своє підтвердження і суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків Колегії в цій частині оскаржуваного рішення (пункти 1, 3 рішення Колегії).

Наведені обставини свідчать про те, що покладені на орган оскарження у процедурі оскарження відкритих торгів обов'язки відповідач виконав у повній мірі.

Отже, в цій частині оскаржуване рішення Колегії від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз, прийняте за результатом вирішення скарги позивача від 15.05.2018, за своїм змістом відповідає вимогам ч.11 ст.18 Закону №922-VIII, зокрема в частині обґрунтованості, а тому підстави для його скасування відсутні.

Щодо іншої частини оскаржуваного рішення Колегії, зокрема в частині доводів ТОВ "НВП "Неосинтез" щодо протиправності рішення Замовника про визначення переможця та про намір укласти з переможцем договір про закупівлю (п.2 рішення Колегії), суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, в обґрунтування наявності порушених прав внаслідок прийняття відповідачем оскаржуваного рішення від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз позивач посилається на протиправне позбавлення ТОВ "НВП "Неосинтез" права на укладення договору закупівлі як переможця електронного аукціону, який запропонував найнижчу з усіх учасників ціну.

Відповідно до положень ст.28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (ч.1).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч.4).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6).

Відповідно до п.15 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з положеннями ст.32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (ч.1).

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця (ч.2).

Як встановлено судом та підтверджується протоколом від 10.05.2018 №25/3, тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Неосинтез", хоч і була за результатом електронного аукціону визнана найбільш економічно вигідною, проте за результатом розгляду тендерних пропозицій була правомірно відхилена Замовником через встановлену невідповідність вимогам Тендерної документації, зокрема через невиконання вимог п.20 Додатку 2, у зв'язку з чим рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Неосинтез" Замовником не приймалось.

Таким чином, ТОВ "НВП "Неосинтез" переможцем процедури закупівлі визнано не було, тендерна пропозиція позивача не відповідала вимогам Тендерної документації Замовника, а отже обставини, з якими Закон пов'язує виникнення в учасника закупівлі права на укладення договору закупівлі щодо ТОВ "НВП "Неосинтез" місця не мали.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч.1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

З наведених норм випливає, що захист прав судом здійснюється виключно у разі їх порушення. В розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цим рішенням.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб'єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Аналогічна правова позиція наведена в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 31.05.2012 у справі №2а-2498/08 (№К/9991/26796/12), відповідно до якої обов'язковою умовою здійснення такого захисту судом є наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

При цьому неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб'єктивних прав та обов'язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов'язку.

Враховуючи викладене, встановлена судом під час розгляду даної справи обґрунтованість висновку органу оскарження про правомірність рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез", і та обставина, що позивача не було визнано переможцем процедури закупівлі, свідчать про відсутність порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення Колегії від 04.06.2018 в частині оскарження рішення Замовника про визнання ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" переможцем (оформленого протоколом №25/5).

Тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Неосинтез" була правомірно відхилена через невиконання ним вимог Тендерної документації, а тому рішення Замовника про визнання ТОВ "ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент" переможцем та про намір укласти з переможцем договір про закупівлю безпосереднього впливу на суб'єктивні права та обов'язки позивача не має.

У зв'язку з цим, доводи позивача з приводу протиправності рішення Замовника щодо визначення переможця процедури закупівлі суд вважає необґрунтованими і відхиляє.

За встановлених обставин справи суд приходить до висновку, що правові підстави для визнання протиправним та скасування рішення Колегії від 04.06.2018 №5302-р/пк-пз відсутні, а тому у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

При цьому суд зазначає, що позовна вимога в частині зобов'язання відповідача повторно розглянути по суті скаргу ТОВ "НВП "Неосинтез" від 15.05.2018 є похідною від основної вимоги про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення Колегії, тож з урахуванням висновку суду про відсутність підстав для її задоволення похідна вимога задоволенню також не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч.1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У ході розгляду даної справи відповідач правомірність прийняття оскаржуваного рішення Колегії довів, натомість доводи позивача не знайшли свого обґрунтування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

У ході розгляду даної справи судом встановлено, що висновки відповідача щодо обставин справи та відсутності підстав для задоволення скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" не є помилковими щодо фактів чи довільними, так як обставини, які стали підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Неосинтез" та часткового залишення Колегією доводів скарги ТОВ "НВП "Неосинтез" без розгляду, знайшли своє підтвердження.

Водночас суд враховує положення п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно з яким обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За результатом розгляду справи суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Неосинтез" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

За наслідком розгляду справи підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19, 77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Неосинтез" відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 19.03.2019.

Суддя А.С. Мазур