Рішення № 80535549, 04.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 лютого 2019 року № 826/12156/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М. при секретарі судового засідання Артеменко В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)до Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45А, код ЄДРПОУ 37472282)про визнання протиправним та скасування Наказу №234-О від 13.07.2018,

зобов'язання вчинити дії

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

від відповідача - Бомбизов М.Л.

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 04 лютого 2019 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі - Відповідач, Держрибагентство) про визнання протиправним та скасування Наказу №234-О від 13.07.2018, зобов'язання вчинити дії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач зазначає, що відповідачем під час дисциплінарного провадження грубо порушено приписи ст. 75 Закону України «Про державну службу», вказуючи на те, що останнім не було відібрано від нього письмових пояснень, як від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, а також, не надано можливості ознайомлення з матеріалами дисциплінарного провадження. Крім того, Позивач вважає даний наказ протиправним, і таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийнятий у період перебування останнього на лікарняному.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2018 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

В судових засіданнях позивачем та його представниками позовні вимоги підтримано, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, з підстав викладених у позові та письмових поясненнях.

Представником відповідача щодо задоволення позову заперечено, вказавши, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України наказом Державного агентства рибного господарства України від 16.02.2017 року № 12-Т.

Наказом Державного агентства рибного господарства України від 13.07.2018 року № 234-О «Про звільнення ОСОБА_1.», за вчинення дисциплінарного пропуску, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме - порушення присяги державного службовця у зв'язку з неналежним ставленням до високого звання державного службовця, до авторитету державної служби, до високої відповідальності, яка ввірена йому як державному службовцю та керівнику державного органу, до прав, свобод та законних інтересів кожної людини і громадянина, що підриває довіру до нього як до носія влади та призводить до приниження авторитету державного органу, відповідно до п.4 ч.1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», керуючись ч.5 ст. 66 Закону України «Про державну службу», Положенням про Державне агентство рибного господарства України, затвердженого постановою КМУ № 895 від 30.09.2015, позивача звільнено з посади начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України.

Позивач вважає зазначений Наказ про його звільнення протиправним, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд прийшов до переконання про часткову обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступних міркувань.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015року №889-VIII (зі змінами та доповненнями), відповідно до статті 8 якого державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про державну службу" передбачено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".

Таким чином, в силу приписів частини 1статті 36 Закону України "Про державну службу" присяга державного службовця полягає в обов'язку вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки.

З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладено етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не лише певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.

Наведений висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11 березня 2011року у справі №2-рп/2011.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності передбачено статтею 65 Закону України "Про державну службу", відповідно до якої підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування визначено статтею 66 Закону України "Про державну службу", згідно з якою до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що законодавець навів вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до державних службовців, а також підстави припинення державної служби та порядок застосування таких стягнень.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.

Тобто, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Відтак, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Також, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, а тому неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення має бути належним чином мотивовано.

Як вбачається з копії "Подання дисциплінарної комісії Держрибагентства з розгляду дисциплінарних справ у межах порушеного дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства» від 13 липня 2018 року, що міститься в матеріалах справи, Наказом Державного агентства рибного господарства від 15.03.2018 №24-ТО «Про відкриття дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1.» відкрито дисциплінарне провадження відносно Федоровича начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства ОСОБА_1

З копії даного подання вбачається, що підставою для відкриття дисциплінарного провадження, відповідно до наказу, зазначено службову записку заступника начальника управління - начальника відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології Державного агентства рибного господарства України ОСОБА_5 від 28.02.2018 року №4.2/118, в якій вказано, що за результатами розгляду листа Генеральної прокуратури України від 29.12.2017 №01/1/2/1-70вих-17 здійснювалася комплексна позапланова перевірка діяльності Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства, під час якої виявлено ряд недоліків.

Крім іншого, з копії вищевказаного подання вбачається, що проаналізувавши матеріали, наявні в дисциплінарній справі, беручи до уваги загальний неналежний стан роботи Азовського рибоохоронного патруля з вини начальника Азовського рибоохоронного патруля ОСОБА_1, Дисциплінарною комісією встановлено порушення прав та фізичних та юридичних осіб начальником Азовського рибоохоронного патруля ОСОБА_1, що підриває довіру до нього як до носія влади та призводить до приниження авторитету державного органу, встановлено неналежне ставлення начальника Азовського рибоохоронного патруля ОСОБА_1 до високого звання державного службовця, до авторитету державної служби, до високої відповідальності, яка ввірена йому, як державному службовцю та керівнику державного органу, до прав, свобод та законних інтересів кожної людини і громадянина.

Відтак, як вбачається з даного Подання, дисциплінарною комісією запропоновано розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 - начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства у зв'язку з допущенням ним дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу».

Як вже зазначалось судом вище, Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, а тому неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення має бути належним чином мотивовано.

Натомість, судом встановлено, що кваліфікуючи дії позивача як порушення Присяги, Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ не наведено ґрунтовних та достатніх мотивів, за наявності яких проступок позивача можливо було б кваліфікувати саме як порушення Присяги.

До того ж, на думку суду, вчинені позивачем дії під час перебування на посаді начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства не можуть кваліфікуватись як порушення Присяги, оскільки звільнення з таких підстав може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Водночас, належних доказів на підтвердження порушення позивачем інтересів держави, нанесення шкоди чи будь-яких компрометуючих дій, відповідачем суду не надано.

Разом з тим, суд не погоджується з позицією позивача щодо того, що в рамках даних правовідносин відповідачем в обов'язковому порядку мало провадитись службове розслідування з огляду на те, службове розслідування може не проводитися, оскільки Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування не містить норм, що встановлюють обов'язковість його проведення.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові ВСУ від 14 березня 2017 року № 21-3968а16.

Проте, суд звертає увагу на те, що відповідно до ст.67 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно врахувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Частиною другою зазначеної статті передбачено, що обставинами, що пом'якшують відповідальність державного службовця, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень;

3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород;

4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Відтак, судом взято до уваги, що Наказом Держрибагентства від 16.09.2017 №06-Н ОСОБА_1 відзначено Подякою Держрибагентства за сумлінну працю, високий професіоналізм і вагомий особистий внесок у розвиток рибної галузі України.

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що за високі показники у роботі та сумлінне ставлення до посадових обов'язків, протягом 2017 року - січня 2018 року позивачеві щомісячно нараховувалась премія, розмір якої складав від 100% до 225%, встановлено надбавку за інтенсивність праці в розмірі 50%, присвоєно 6 ранг державного службовця.

Разом з тим, суд зазначає, що дані обставини не взято до уваги членами Комісії при підготовці «Подання дисциплінарної комісії Держрибагентства з розгляду дисциплінарних справ у межах порушеного дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства» від 13 липня 2018 року, що суперечить положенням статті 67 Закону України «Про державну службу».

Щодо твердження позивача відносно звільнення його з займаної посади, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно з пунктом 1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 9 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Отже, факт тимчасової непрацездатності працівника унеможливлює виконання ним своїх трудових обов'язків з поважних причин і на законних підставах звільняє його від їх виконання та відповідальності за їх невиконання.

Згідно з пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Позивач, посилаючись на те, що його було незаконно звільнено під час перебування на лікарняному, надав суду Листок непрацездатності серії АГП №533958, виданого Ялтинською амбулаторією, згідно з яким він перебував на лікарняному в період з 13 липня 2018 року по 16 липня 2018 року.

Таким чином, суд приходить до висновку, що факт непрацездатності позивача у зазначений період року підтверджений належним доказом, що, у свою чергу, позбавило відповідача права звільнення ОСОБА_1 з займаної посади 13.07.2018 р.

При цьому, суд не погоджується із доводами відповідача щодо визнання листа непрацездатності таким, що виданий безпідставно, з огляду на наступне.

Так, дійсно, відповідно до пунктів 6, 7 частини 1 статті 9 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» до завдань Фонду та його робочих органів є віднесено здійснення перевірки обґрунтованості видачі та продовження листків непрацездатності застрахованим особам, у тому числі на підставі інформації з електронного реєстру листків непрацездатності; здійснення контролю за використанням роботодавцями та застрахованими особами коштів Фонду.

Згідно з пунктом 6 частини 2 цієї статті Фонд та його робочі органи відповідно до покладених на них завдань здійснюють контроль за використанням коштів Фонду, веденням і достовірністю обліку та звітності щодо їх надходження та використання, застосовують в установленому законодавством порядку фінансові санкції та накладають адміністративні штрафи.

Згідно з пп. 3.1.1 п. 3.1 вказаного Положення комісія (уповноважений) із соціального страхування підприємства: приймає рішення про призначення або відмову в призначенні матеріального забезпечення (допомоги по тимчасовій непрацездатності (включаючи догляд за хворою дитиною), вагітності та пологах, на поховання) і передає його роботодавцю для проведення виплат, здійснення розрахунків тощо. Приймає рішення про припинення виплати матеріального забезпечення (повністю або частково). Перевіряє правильність видачі та заповнення документів, які є підставою для надання матеріального забезпечення та соціальних послуг.

З аналізу наведених норм слідує, що одним з обов'язків комісії є перевірка правильності видачі та заповнення документів (листків непрацездатності), які є підставою для надання матеріального забезпечення.

Слід зауважити, що відповідачем не надано жодного доказу про прийняття відповідного рішення уповноваженим органом щодо визнання листа непрацездатності нечинним чи необґрунтованим.

Поряд із цим, Управлінням виконавчої дирекції фонду соціального страхування України в Донецькій області, що надані відповідачем, зазначено, що листок непрацездатності видано із порушенням п. 1.7, 2.6 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я, від 13.11.2001, № 455.

Вказаними нормами встановлено, що видача та продовження документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність, здійснюються тільки після особистого огляду хворого лікуючим лікарем (фельдшером), про що робиться відповідний запис у медичній карті амбулаторного чи стаціонарного хворого з обґрунтуванням тимчасової непрацездатності. (п. 1.7. Інструкції), особам, які звернулися за медичною допомогою та визнані непрацездатними по завершенні робочого дня, листок непрацездатності може видаватись, за їх згодою, з наступного календарного дня (п. 2.6 Інструкції).

При цьому, в підтвердження обставин, викладених у листі співробітниками Фонду чи відповідачем не надано матеріалів перевірки правомірності видачі листа непрацездатності позивачу.

При цьому, із копій медичної картки ОСОБА_1 вбачається, що із скаргами на стан здоров'я до лікаря позивач звернувся 12.07.2018 року та лікарем зроблено запис про видачу листа непрацездатності з 13.07.2018 року, тобто з наступного дня (т. 1 а.с. 249-255).

Відтак, підсумовуючи викладене, суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

З огляду на встановлені судом обставини, спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади є неправомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

При цьому, суд зазначає, що Подання дисциплінарної комісії носить рекомендаційний характер та само по собі не породжує для позивача жодних обов'язків, а відтак, скасування наказу про звільнення позивача із займаної посади та, відповідно, поновлення його на посаді є належним способом захисту порушених прав.

До того ж, із системного аналізу приписів ч.5 ст.66 Закону України "Про державну службу" вбачається, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Натомість, під час судового розгляду справи, жодних доказів на підтвердження вчинення позивачем систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", відповідачем - Державним агентством рибного господарства України суду не надано.

Як вже було зазначено вище, за приписами ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно ч. 6 ст. 66 Закону України «Про державну службу», дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Згідно ч. 1 ст. 69 Закону України «Про державну службу», для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно ч. 9 ст. 69 Закону України «Про державну службу», дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Згідно ч. 1 ст. 73 Закону України «Про державну службу», з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об'єкта, суб'єкта, об'єктивної сторони, суб'єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Відповідно ч. 3 ст. 73 Закону України «Про державну службу», результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Згідно ч. 6 ст. 74 Закону України «Про державну службу», державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 75 Закону України «Про державну службу», перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відповідно до ст. 76 Закону України «Про державну службу», державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, подання Комісії отримано Позивачем 13.07.2018 року о 14 годині 35 хвилин (тобто, в день винесення оскаржуваного Наказу), про що свідчить особистий підпис ОСОБА_1, у той час, як пояснення необхідно було надати до 16-00 год.

Суд зазначає, що дана обставина є свідченням того, що Позивач фізично не мав можливості ознайомитись з матеріалами дисциплінарного провадження, за результатом чого надати відповідні пояснення.

Більше того, зважаючи на зазначене, суд критично ставиться до позиції відповідача щодо того, що згідно з ч. 6 ст. 74 Закону України "Про державну службу", законодавець наділяє державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, правом, а не обов'язком надавати письмові пояснення відносно дисциплінарного провадження.

Дана позиція відповідача приймалась би судом у тому випадку, якби не порушувалось право ОСОБА_1 на внесення зауважень до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надання додаткових пояснень та додаткових документів і матеріалів, що стосуються відповідних обставин, зважаючи на час повідомлення Позивача стосовно Подання Комісії.

Відтак, суд приходить до висновку, що всупереч вищезазначеним нормам законодавства, Позивача протиправно позбавлено можливості надання пояснень стосовно результатів дисциплінарного провадження, а також, можливості ознайомлення з відповідними матеріалами, чим порушено процедуру здійснення дисциплінарного провадження.

Що ж стосується позовних вимог про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд звертає увагу на наступне.

Згідно з п.10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці").

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, згідно з абзацом "з" пункту 1 Порядку цей Порядок застосовується і у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно пп. "в" п. 4 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок.

Такі висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду України, зокрема, викладеною в постановах від 21.01.2012 № 6-87цс11 та від 14.01.2014 № 21-395а13.

В матеріалах адміністративної справи знаходиться розрахунок середньоденного заробітку позивача за останні два місяці, що склав 591, 94гнр. Відповідачем щодо вказаного розрахунку не заперечено.

Як зазначено судом вище, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення розміру середньоденного заробітку на число робочих днів.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 14.07.2018 року по 04.02.2019року, що становить 141 робочий день.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу становить 83463,54грн. (591,94*141=83463,54грн.).

З аналізу наведених фактичних обставин вбачається, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу представником розраховано невірно, оскільки невірно визначено число робочих днів, що враховуються при виплаті позивачу грошового забезпечення.

Відповідно до частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України та виплати йому середнього грошового утримання за один місяць підлягає негайному виконанню.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку щодо протиправності та необґрунтованості спірного Наказу Голови Державного агентства рибного господарства України ОСОБА_6 № 234-О від 13.07.2018року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи надані докази, а також норми чинного законодавства суд приходить до переконання про часткову обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню у частково.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45А, код ЄДРПОУ 37472282) про визнання протиправним та скасування Наказу № 234-О від 13.07.2018 року, зобов'язання вчинити дії, задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати Наказ Голови Державного агентства рибного господарства України ОСОБА_6 № 234-О від 13.07.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України.

4. Стягнути з Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45А, код ЄДРПОУ 37472282) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 83463,54 грн. (вісімдесят три тисячі чотириста шістдесят три гривні 54 коп.).

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

6. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45А, код ЄДРПОУ 37472282) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суми заробітної плати в межах одного місяця, без урахування обов'язкових податків та зборів в розмірі 13 022,68грн. (тринадцять тисяч двадцять дві гривні 68 коп.).

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

Відповідач - Державне агентство рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45А, код ЄДРПОУ 37472282)

Повний текст судового рішення складено та підписано 19.02.2019 року

Суддя Н.М. Клименчук