Ухвала суду № 80518406, 12.03.2019, Дніпровський районний суд міста Києва

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/25184/14-к

Провадження №: 1-кс/755/1480/19

"12" березня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю слідчого Перепеченко Д.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 Мельником Д.І. про надання тимчасового доступу до документів у рамках цього провадження,у зв'язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 163 КПК України.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження

Слідчим відділом Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції України в місті Києві розслідується дане кримінальне провадження.

Під час проведення досудового розслідування встановлено, що відповідно до висновків звіту по перевірці процесів адміністрування (супроводження) кредитів та забезпечення департаменту внутрішнього аудиту ПАТ «Банк Форум» за квітень 2013 року, станом на момент придбання компанією «Yernamio Consukting LTD» контрольного пакету акцій ПАТ «Банк Форум» недооцінка резерву на покриття збитків ПАТ «Банк Форум» складала 2,4 мільярди грн., а фактичний розмір регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» становив мінус 1,194 мільярди грн.

З 22.04.2013 р. Національним банком України проводилося інспектування ПАТ «Банк Форум». Згідно із звітом НБУ про інспектування виявлено ряд порушень, зокрема, ПАТ «Банк Форум» зобов'язано донарахувати резерв за кредитними операціями на суму 1 523,5 млн. грн. та встановлено, що регулятивний капітал банку не відповідає вимогам законодавства.

Згідно із ст. 35 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у редакції, що діяла у 2010 році, банки, а також власники істотної участі зобов'язані підтримувати норматив співвідношення між розміром регулятивного капіталу і сумою зважених до ризику активів - адекватності капіталу. Від банків вимагається підтримувати їх регулятивний капітал на рівні, що становить не менше 8 відсотків зважених до ризику активів і позабалансових зобов'язань. Для банку, що розпочинає операційну діяльність, цей норматив протягом перших 12 місяців має становити не менше 15 відсотків, протягом наступних 12 місяців - не менше 12 відсотків. Національний банк України має також право встановлювати мінімальний коефіцієнт співвідношення регулятивного капіталу до сукупних активів. У разі коли рівень регулятивного капіталу банку досягне рівня нижче від встановленого Національним банком України, банк зобов'язаний протягом одного місяця, починаючи з дня встановлення факту зменшення рівня капіталу, подати на розгляд Національного банку України план заходів щодо порядку і строків відновлення рівня регулятивного капіталу банку.

Відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження листа ПАТ «Банк Форум» від 09.11.2010 року № 4951/1 у відповідь на лист НБУ 05.11.2010 року № 47-11/7628 19464 Банк інформує, що 01.11.2010 року відбулася спільна зустріч в НБУ, під час якої надано до НБУ належним чином оформлену гарантію Commerzbank AG від 01.11.2010 року № 01/1110 (лист від 08.11.2010 № 241-Бт/1). Як вбачається із змісту листа, ця гарантія надавалася НБУ у зв'язку із визначенням дій щодо зменшення частки негативно класифікованих активів щодо розмірів регулятивного і статутного капіталів. Крім того, листом повідомляється, що ПАТ «Банк Форум» інформує НБУ про залишки коштів на кореспондентських рахунках в інших банках.

Вищезазначене свідчить, що після проведення НБУ у 2010 році планової інспекційної перевірки ПАТ «Банк Форум» для погодження плану заходів щодо порядку і строків відновлення рівня регулятивного капіталу банку до встановленого законодавством рівня НБУ та ПАТ «Банк Форум» проводили 01.11.2010 зустріч, під час якої погоджувалися порядок та строки заходів щодо відновлення рівня регулятивного капіталу банку, а також здійснювали з цього приводу листування.

Згідно із п. 27.1 ст. 27 Закону України «Про платіжні системи та переказ кошті в Україні» м іжбанківський переказ здійснюється шляхом: 1) проведення суми переказу через кореспондентські рахунки, що відкриваються банками в Національному банку України; 2) проведення суми переказу через кореспондентські рахунки, що відкриваються банками в інших банках або в розрахунковому банку.

Відповідно до Глави 1 «Порядок розрахунку регулятивного капіталу» Розділу ІІ «Регулятивний капітал банку» Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ від 28.08.2001 № 368, у редакції, яка діяла у 2010 році, регулятивний капітал є одним з найважливіших показників діяльності банків, основним призначенням якого є покриття негативних наслідків різноманітних ризиків, які банки беруть на себе в процесі своєї діяльності, та забезпечення захисту вкладів, фінансової стійкості й стабільної діяльності банків.

Банки з метою визначення реального розміру регулятивного капіталу з урахуванням ризиків у своїй діяльності зобов'язані постійно оцінювати якість усіх своїх активів і позабалансових зобов'язань (здійснювати їх класифікацію, визначати сумнівні та безнадійні щодо погашення); здійснювати відповідні коригування їх вартості шляхом формування резервів для покриття очікуваних (можливих) збитків за зобов'язаннями контрагентів. Банки формують резерви за такими активними операціями: кредитними операціями; операціями з цінними паперами; дебіторською заборгованістю; простроченими понад 31 день та сумнівними до отримання нарахованими доходами за активними операціями; коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках у банках (резидентах і нерезидентах), які визнані банкрутами або ліквідовуються за рішенням уповноважених органів, або які зареєстровані в офшорних зонах (п. 1.1).

Регулятивний капітал банку складається з основного (1-го рівня) капіталу та додаткового (2-го рівня) капіталу.

Основний капітал уважається незмінним і таким, що не підлягає передаванню, перерозподілу та повинен повністю покривати поточні збитки. Додатковий капітал має менш постійний характер та його розмір піддається змінам (п. 1.2).

Основний капітал (капітал 1-го рівня) складається з таких елементів:

…

в) загальний розмір основного капіталу визначається з урахуванням розміру очікуваних (можливих) збитків за невиконаними зобов'язаннями контрагентів та зменшується на суму:

недосформованих резервів під можливі збитки за: кредитними операціями; операціями з цінними паперами; дебіторською заборгованістю; простроченими понад 31 день та сумнівними до отримання нарахованими доходами за активними операціями; коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках у банках (резидентах і нерезидентах), які визнані банкрутами або ліквідовуються за рішенням уповноважених органів, або які зареєстровані в офшорних зонах (п. 1.3).

У п. 5 Постанови Національного банку України від 28.08.2001 № 368 «Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні» встановлено, що обов'язок здійснення контролю за дотриманням банками обов'язкових економічних нормативів за новим програмним комплексом згідно з Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в України покладено на Генеральний департамент банківського нагляду та територіальні управління НБУ з 01.01.2002 року.

Таким чином, розрахунки через кореспондентські рахунки у банка-нерезидентах є одним із важливих елементів для визначення розміру регулятивного капіталу будь-якого банку, контроль за якими покладено на Національний банк України. З огляду на вищезазначене, Національний банк України з 01.01.2002 року отримував інформацію щодо здійснення переказів грошових коштів ПАТ «Банк Форум» через кореспондентські рахунки, відкриті останнім у банках-нерезидентах.

Враховуючи приписи ст. 35 Закону України «Про банки і банківську діяльність», ст. 27 Закону України «Про платіжні системи та переказ кошті в Україні» та матеріали досудового розслідування, вбачається, що у володінні Національного банку України (адреса: 01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9) є такі документи, які мають суттєве значення стосовно наступних обставин:

- надання Commerzbank AG до НБУ гарантії про забезпечення доформування резервів під кредитні ризики ПАТ «Банк Форум» з метою відновлення регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» до розмірів, визначених законодавством;

- отримання інформації про переказ ПАТ «Банк Форум» коштів за кордон та розміщення їх на рахунках у банках-кореспондентах.

Оскільки зазначені документи підтверджують наступні факти: невідповідність розміру регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» вимогам чинного законодавства та його фактичну неплатоспроможність станом на жовтень 2010 року, тобто ще до моменту продажу Commerzbank AG контрольного пакету акцій ПАТ «Банк Форум» компанії «Yernamio Consulting LTD», перерахування ПАТ «Банком Форум» коштів закордон, вважаю необхідним для всебічного та неупередженого розслідування отримати тимчасовий доступ та додати до матеріалів справи наступні документи, які знаходяться у володінні Національного банку України (адреса: 01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9):

I.Стосовно надання Commerzbank AG до НБУ гарантії про забезпечення доформування резервів під кредитні ризики Банку Форум:

-Гарантія Commerzbank AG від 01.11.2010 року № 01/1110 із додатками та доповненнями;

-Протокол спільної зустрічі представників Банку Форум, Commerzbank AG та НБУ, проведеної у Національному банку України 01.11.2010 року у письмовій формі та його аудіо-фіксація;

-Рішення Комісії НБУ з питань нагляду та регулювання діяльності банків, яким було погодження прийняття вказаної гарантії;

-Рішення Комісії НБУ з питань нагляду та регулювання діяльності банків № 513 від 19.07.2010 року;

-Листи ПАТ «Банк Форум» №241-Бт/1 від 08.11.2010 року, №3875/1 від 03.09.2010 року, №3876/1 від 03.09.2010 року, №4630/1 від 19.10.2010 року, №4844/1 від 02.11.2010 року із додатками та доповненнями до них;

-Листи НБУ №47-112/6992-17307 від 06.10.2010 року, №47-112/6668-16184 від 17.09.2010 року, №47-112/7628-19464 від 05.11.2010 року, №47-112/8587-22477 із додатками та доповненнями до них;

-Інші документи, електронні повідомлення, накази та доповідні, які прямо чи опосередковано відносяться до процесу надання Commerzbank AG гарантії та погодження Національного банку України надання такої гарантії Commerzbank AG, а також виконання Commerzbank AG гарантії від 01.11.2010 № 01/1110.

II.Стосовно отримання інформації про перерахування ПАТ «Банк Форум» грошових коштів за кордон та розміщення їх на рахунках у банках-кореспондентах:

-інформація про обороти за кореспондентськими рахунками «ностро» у 2010, 2011, 2012, 2013 та 2014 роках, що відкриті в банках-кореспондентах за кордоном;

-договори на відкриті кореспондентські рахунки ПАТ Банком Форум у 2010, 2011, 2012, 2013 та 2014 роках;

-інформація щодо наданих ПАТ «Банк Форум» гарантій, випущеними акредитивами, що підтверджені банками-кореспондентами за операціями у банках нерезидентах;

-інформація (накази про призначення, довіреності, розпорядження) щодо осіб, які мали право розпоряджатися кореспондентськими рахунками, відкритими у іноземних банках.

-дані про надані НБУ в 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 роках ПАТ «Банк Форум» індивідуальні ліцензії на здійснення валютних операцій або самим ПАТ «Банк Форум», або його клієнтами, за якими ПАТ «Банк Форум» здійснював валютний контроль.

Крім того, у матеріалах справи наявний договір купівлі-продажу (SPA) від 30.07.2012 року та декількох додатків до нього, а саме Додаток E «Форма Додаткової угоди до Договору про Субординований Кредит»; Додаток F «Форма Акту прийому-передач»; Додаток J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»; Додаток М «Зобов'язання до Завершення» та Додаток Т «Форми договорів про надання консультаційний послуг».

За умовами Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, укладеного між Commerzbank Auslandsbanken Holding AG, Commerzbank AG (разом продавці за договором) та компаніями «Yernamio Consulting LTD» і «Elianta Trading LTD» (разом покупці за договором), а також компанією «Adeona Holding Limited» (гарант), продавці продали покупцям контрольний пакет простих акцій ПАТ «Банк Форум» та частки у статутний капіталах товариств з обмеженою відповідальністю.

У статті 6 Договору купівлі-продажу акцій продавці надали гарантії покупцям. Гарантії щодо фінансової звітності ПАТ «Банк Форум» викладені продавцями у п.п. 6.4.15 та 6.4.16 Договору. Гарантії, надані в пунктах 6.4.16 та 6.4.17 робляться з метою належного інформування Продавців. Продавець вважатиметься належним чином поінформованим, якщо станом на дату підписання будь-хто з членів правлінь Продавців, Спостережної ради Банку з осіб, делегованих Продавцем 2 та/або Продавцем 1 і призначених в якості Правління Банку володітиме фактичними знаннями (positive Kenntnis). Гарантія пунктів 6.4.16 та 6.4.17 потребує, що (і) будь-яка помилка у звітах, зазначених в пунктах 6.4.16 та 6.4.17, була спричинена фальсифікацією документу чи інформації, на яку покладались бухгалтери Банку під час перевірки відповідних звітів, та щоб (іі) до Дати підписання одна або декілька осіб із зазначених в пунктів 6.4.15 володіли фактичною інформацією про таку фальсифікацію й (ііі) зазначена фальсифікація спричинила такий стан звітів, зазначених в пунктах 6.4.16 та 6.4.17, що не відповідає заявам, наданим у п. 6.4.16 та 6.4.17 (п. 6.4.15 Договору).

Перевірена аудиторами звітність Банку була (і) належним чином підготовлена згідно з Міжнародними Стандартами Фінансової Звітності (IFRS) та (іі) була підготовлена на єдиній основі й виходячи з концепції безперервності діяльності компанії й (ііі) містить безумовно позитивний аудиторський висновок. У період між 1 січня 2012 року та 31 травня 2012 року включно Банк підготував свою фінансову звітність (і) згідно з Міжнародними Стандартами Фінансової Звітності (IFRS) та (іі) на єдиній основі з Перевіреною Аудиторами звітністю Банку й виходячи з концепції безперервності діяльності компанії. Щодо відповідної звітної дати перевіреної Аудиторами звітності Банку та фінансової звітності за період від 1 січня 2012 року до й включно з 31 травня 2012 року не існувало й не існує жодних ризиків чи інших зобов'язань окрім зазначених в цьому Договорі (п. 6.4.16 Договору).

У п. 7 «Претензії проти Продавців» Договору купівлі-продажу акцій його сторони погодили, що у разі порушення або невиконання продавцями будь-якої гарантії продавців, угоди або зобов'язання, що міститься у цьому договорі («Порушення»), Продавці зобов'язуються повернути Покупця, відповідний Банк та/або ТОВ в положення, що було б у тому випадку, якщо б Порушення не було (Naturalrestitution), або, в тій мірі в якій Продавці не виправили Порушення протягом 4,5 місяців після отримання повідомлення відповідно до п. 7.3, сплатити Покупцю суму будь-яких Збитків понесених або заподіяних Покупцеві в результаті порушення (kleiner Schadenersatz) (кожен Naturalrestitution та Kleiner Schdensersatz «Обгрунтовані претензії»). Будь-які обгрунтовані претензії повинні бути сплачені в доларах США. Будь-які збитки повинні бути зменшені за рахунок будь-яких наявних майбутніх переваг та вигод (в тому числі уникненні збитки, податкові пільги та заощадження, пов'язані з відповідним питанням).

Відповідно до п. 7.2 Договору його сторони погодили, що Продавці несуть відповідальність за будь-яке порушення солідарно та окремо (gesamtschldnerisch).

Порядок розгляду та врегулювання претензій третіх осіб погоджений сторонами у п. 7.4 Договору, а саме: у випадку Претензії Третьої Сторони, покупці зобов'язані повідомити продавців в письмовій формі («Повідомлення про Претензію Третьої Сторони») про таку Претензію третьої сторони без невиправданої затримки. Повідомлення про претензію третьої сторони має бути в письмовій формі та повинне містити, у міру наявності у покупців, повну та детальну інформацію про факти та об'єкт Претензій третьої сторони, а також суму про яку йдеться в такій претензії. Покупці зобов'язуються, наскільки це дозволено законом, забезпечити щоб Банк та ТОВ (включаючи їх консультантів) надали продавцям таку інформацію та допомогу, яку продавці та їх консультанти можуть обгрунтовано вимагати для розслідування претензії третьої сторони. Це включає інформацію та допомоги передбачену в п. 7.3 та можливість обговорити з покупцями будь-які заходи, які пропонують прийняти продавці у зв'язку з претензією третьої сторони. Продавці мають право вжити такі дії або вимагати від покупців та/або Банку та/або ТОВ вжити таких заходів, які вони вважатимуть розумними для оскарження претензії третьої сторони від імені та за дорученням зацікавлених покупця та/або Банку та/або ТОВ. Без попередньої письмової згоди продавців, ні покупці, ні будь-який Банк чи ТОВ зобов'язуються не погоджуватися, не розпоряджатися та не врегульовувати жодних претензій сторін або брати на себе будь-яку відповідальність у зв'язку з будь-якою претензією третьої сторони, крім випадків коли таке врегулювання і т.п. необхідне для виконання вимоги компетентного регулятора, що накладені на Банк та ТОВ. У випадках коли встановлено, що порушенням призвело до обгрунтованої претензії, всі витрати та видатки, розумно понесені на захист від таких претензій третіх сторін, покладаються на продавців. У тій мірі, в якій обґрунтовані претензії не були викликані порушенням, будь-які такі витрати та видатки покладаються на покупців та/або Банк та/або ТОВ.

Тим самим, Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG прийняли на себе зобов'язання у разі встановлення факту порушення гарантій відновити стан ПАТ «Банк Форум» в положення, що було б у тому випадку, якщо б Порушення не було.

Відповідно до умов Договору купівлі-продажу акцій він містить Додаток L «Огляд Фінансування Коммерцбанком». Додаток L до Договору купівлі-продажу акцій відсутній у матеріалах кримінального провадження, однак, вбачається він містить відомості щодо здійснення фінансування ПАТ «Банк Форум» до дати переходу права власності на контрольний пакет акцій від Commerzbank AG до компанії «Yernamio Consulting LTD», зокрема, відомості щодо приховування невиконання Commerzbank AG як власником істотної участі ПАТ «Банк форум» вимог законодавства України щодо дотримання розміру регулятивного капіталу.

У п. 9.4 Договору його сторони визначили обсяг інформації, яку отримали покупці при укладенні Договору, а також обов'язки покупців щодо фінансування та капіталу, а саме:

(а) покупці визнають, що станом на дату підписання, Банк може потребувати фінансування час від часу в різних кількостях, валютах та на різні терміни погашення, для виконання своїх зобов'язань та/або нормативних вимог. Сторони погоджуються, що в період між датою підписання та датою завершення таке необхідне фінансування (якщо необхідне) повинно бути надано покупцями в межах, встановлених цим пунктом 9.4;

(b) покупці лише зобов'язане надавати будь-яке додаткове фінансування Банку в період між датою підписання та датою завершення, якщо

(і) Банк використав повному обсязі раніш доступні в Банку кошти, у відповідності до пункту 9.4 (с); та

(іі) Банк використовував всі розумні зусилля для залучення додаткових коштів з ринку у відповідності до п. 9.4 (d).

(с) сторони погоджуються, що навіть всупереч поточній або минулій господарській політиці, внутрішнім стандартам або практиці Банку, продавці повинні, наскільки це дозволено законом, забезпечити, щоб Банк використав ліквідність Банку та наявні кошти в повному обсязі та в максимально дозволеному розмірі, у відповідності до законодавчих вимог. За винятком законодавчих вимог, не застосовуються така поточна або минула господарська політика, внутрішні стандарти та практика Банку, відповідно до якої, з точки зору господарської політики групи продавців, в Банку має бути дотримана ліквідність, що перевищує співвідношення необхідне за законом, застосованим до Банку. Продавці мають негайно інформувати покупців про будь-які випадки, в яких підтримувану ліквідність Банку було знижено, в результаті чого рівень ліквідності Банку, який був створений для цілей господарської політики групи продавців, істотно знижений.

(d) якщо існує потреба в додатковому фінансуванні, незважаючи на те, що Банк використав всі доступні кошти, в тому числі за міжбанківськими операціями, в повному обсязі, у відповідності до пункту 9.4 (с), Банк повинен використовувати, а продавці повинні, наскільки це дозволено законом, забезпечити, щоб Банк використовував, всі розумні зусилля, для того щоб залучити додаткове фінансування з ринку (наприклад, депозити, міжбанківські кредити), за винятком фінансування з боку продавців та їх афілійованих осіб. Продавці зобов'язані, наскільки це дозволено законом, забезпечити, щоб Банк виконав будь-які умови, необхідні та законодавчо дозволені, для залучення необхідної кількості додаткового фінансування з ринку (наприклад, депозити, міжбанківські кредити). Такі умови вважаються необхідними, якщо вони суттєво не перевищують ринкові ставки на такий час на українському ринку. Продавці повинні негайно інформувати покупців через консультанта про будь-які випадки, коли Банк намагається залучити додаткове фінансування відповідно до цього пункту 9.4 (d). Продавці також повинні негайно інформувати покупців через консультанта про запропоновані для залучення додаткового фінансування з ринку умови. Для уникнення сумнівів, додаткове фінансування за цією статтею 9.4 (d) не потребує схвалення консультантом.

(е) якщо існує потреба в додатковому фінансуванні, незважаючи на те, що Банк доклав всіх необхідних зусиль відповідно до п. 9.4 (с) та (d) («Додаткове фінансування»), покупець надає та/або організовує необхідну ліквідність Банку, за умови, що

(і) будь-яке Додаткове фінансування з боку покупців виплачується тільки в необхідній валюті; та

(іі) будь-яке Додаткове фінансування з боку Покупців буде надано Банку прямо чи опосередковано через третіх осіб у формі та на основі договору («Угода Покупців про Додаткове Фінансування»), що визначається покупцями за ринковими цінами.

Договір купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року визначає особу, яка взяла на себе обов'язок відновити стан ПАТ «Банк Форум» у положення, яке існувало б, якщо порушення не було, зокрема, у разі перекручення фінансової звітності, приховування реального фінансового стану, тобто приховування неплатоспроможності ПАТ «Банк Форум» до моменту переходу права власності на контрольний пакет акцій банку від Commerzbank AG до компанії «Yernamio Consulting LTD», а також містить відомості щодо обізнаності компанії «Yernamio Consulting LTD» про необхідність додаткового фінансування та прийняття нею на себе обов'язку із здійснення додаткового фінансування ПАТ «Банк Форум» з моменту укладення Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 до дати переходу права власності на контрольний пакет акцій банку.

Текст договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року містить відомості про те, що він складається із безпосередньо договору та додатків до нього. Матеріали кримінального провадження не містять всіх додатків до нього, в тому числі й Угоди Покупців на Додаткове фінансування.

У ст. 34 Закону України «Про банки і банківську діяльність» ю ридична чи фізична особа, яка має намір придбати істотну участь у банку або збільшити її таким чином, що така особа буде прямо чи опосередковано володіти чи контролювати 10, 25, 50 та 75 відсотків статутного капіталу банку чи права голосу придбаних акцій (паїв) в органах управління банку, зобов'язана отримати письмовий дозвіл Національного банку України. Для отримання такого дозволу заявник повинен надати інформацію, передбачену нормативно-правовими актами Національного банку України, щодо фінансового стану та ділової репутації майбутнього власника істотної участі банку.

Порядок зміни власників істотної участі в банку визначався главою 2 Розділу VII Положення про порядок реєстрації та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів. Відповідно редакції вищезазначеного Положення у редакції, яка діяла у період укладення та виконання Договору купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року, ю ридична або фізична особа, яка має намір придбати істотну участь діючого банку як за первинного розміщення, так і на вторинному ринку (незалежно від того, за договорами з банком, з торговцем цінними паперами чи з попереднім власником акцій вони придбаватимуться, або шляхом вчинення інших правочинів тощо), а також юридична особа, яка має намір набути/збільшити істотну участь у банку шляхом унесення акцій банку до її статутного капіталу або яка стане правонаступником юридичної особи - власника істотної участі в банку в разі реорганізації, або особа, яка набуде право власності на акції в розмірах, визначених статтею 34 Закону (2121-14), зобов'язана повідомити про свої наміри банк і Національний банк до набуття істотної участі або її збільшення і подати пакет документів, визначених у пунктах 4.7-4.10 глави 4 розділу II цього Положення (п. 2.1). Юридична або фізична особа, яка має намір збільшити істотну участь у банку, додатково подає Національному банку документи, що підтверджують істотну участь у банку: дозвіл Національного банку на набуття або збільшення істотної участі в банку (у разі наявності); копії відповідних цивільно-правових договорів та/або інших документів, що підтверджують істотну участь у банку. Ці копії мають бути засвідчені нотаріально; виписку про стан рахунку в цінних паперах, надану зберігачем цінних паперів (п. 2.3). Національний банк розглядає та приймає рішення про погодження (заборону) юридичній чи фізичній особі набувати або збільшувати істотну участь у банку в порядку, передбаченому главою 4 розділу II цього Положення (п. 2.4).

Згідно із п. 1.12 глави 4 Розділу ІІ Положення Національний банк розглядає документи протягом строку, визначеного статтею 34 Закону (2121-14), з дня отримання всіх документів, визначених цією главою, та приймає рішення про погодження набуття/збільшення істотної участі в банку [рішення приймає Комісія Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків (далі - Комісія Національного банку)]. Якщо Національний банк у зазначений строк не надіслав юридичній або фізичній особі, яка звернулася щодо набуття/збільшення істотної участі в банку, рішення про заборону набувати істотну участь у банку, то таке набуття вважається погодженим. Національний банк має право погодити набуття істотної участі в банку до закінчення строку, визначеного статтею 34 Закону (2121-14), з дня отримання всіх документів, визначених цією главою, про що повідомляє уповноважену особу листом.

Враховуючи вищезазначене та оскільки зазначені нижче документи підтверджують наступні факти: придбання компанією «Yernamio Consulting LTD» у Commerzbank AG контрольного пакету акцій Банку Форум; прийняття на себе обов'язку Commerzbank AG у разі встановлення порушення ним як продавцем за Договором купівлі-продажу акцій від 30.07.2012 року відновити стан ПАТ «Банк Форум», який існував би у разі відсутності порушення; інформації щодо достовірності інформування Commerzbank AG компанії «Yernamio Consulting LTD» щодо достовірності фінансової звітності ПАТ «Банк Форум» та обсягу фінансування банку;

факт придбання контрольного пакету акцій ПАТ «Банк Форум» компанією «Yernamio Consulting LTD» у Commerzbank AG; обізнаності компанії «Yernamio Consulting LTD» щодо необхідності додаткового фінансування ПАТ «Банк Форум» та обов'язку здійснення відповідного додаткового фінансування на підставі Угоди покупців про Додаткове фінансування, вважаю необхідним для всебічного та неупередженого розслідування отримати тимчасовий доступ та додати до матеріалів справи наступні документи, які знаходяться у володінні Національного банку України (адреса: 01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9):

III.Стосовно придбання компанією «Yernamio Consulting LTD» у Commerzbank AG контрольного пакету акцій Банку Форум:

-Договір купівлі-продажу акцій (SPA) від 30.07.2012 року, на підставі якого Commerzbank Auslandsbanken Holding AG та Commerzbank AG продали компанії «Yernamio Consulting LTD» та «Еліанта Трейдинг Лімітетд» 98,68% простих акцій ПАТ «Банк Форум» та частки у статутному капіталі інших восьми українських компаній (з усіма додатками та доповненнями), а саме:

Додаток А «Інформація про Банк, Акції Продажу, ТОВ Продажу й Частки Продажу;

Додаток В «Корпоративні Документи»;

Додаток С «Окремі Працівники»;

Додаток D «Антимонопольні Дозволи»;

Додаток Е «Форма Додаткової Угоди до Договору про Субординований Кредит»;

Додаток F «Форма Акту Прийому-Передачі»;

Додаток G «Форма Договору про Відступлення Субординованого Кредиту»;

Додаток Н «Диски з ВКД»;

Додаток І «Презентації Правління та Інші Зустрічі»;

Додаток J «Договір про відстрочення Ціни Купівлі»;

Додаток К «Засідання Експертів та Огляди Об'єкта»;

Додаток L «Огляд Фінансування Коммерцбанком»;

Додаток М «Зобов'язання до Завершення»;

Додаток N «Лист-Розкриття»;

Додаток О «Документи ТОВ з ФКД»;

Додаток Р «Внутрішньогрупові Угоди»;

Додаток R «Перелік судових справ Банку і ТОВ»;

Додаток S «Документи Забезпечення Частина А. Перелік Документів Забезпечення»;

Додаток Т «Форми Договорів про надання консультаційних послуг»;

Додаток U «Правила Кімнати Даних. Правила Кімнати Даних для Фізичної Кімнати Даних»;

Угода покупців про Додаткове фінансування;

-Рішення Комісії НБУ з питань нагляду та регулювання діяльності банків, яким було погодження набуття прямої істотної участі компанією «Yernamio Consulting LTD» та опосередкованої істотної участі ОСОБА_8 у ПАТ «Банк Форум» (з усіма додатками та доповненнями).

Доступ до вказаних документів надасть органу досудового слідства можливість підтвердити факт приховування службовими особами, делегованими Commerzbank AG для роботи у ПАТ «Банк Форум», факт невідповідності розміру регулятивного капіталу банку вимогам законодавства, переказ грошових коштів через кореспондентські рахунки у банки-нерезиденти, які визнані банкрутами або ліквідовуються за рішенням уповноважених органів, або які зареєстровані в офшорних зонах, встановити всіх осіб, які несуть відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, та провести із ними слідчі та процесуальні дії, з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема провести перевірки щодо вчинення дій, спрямованих на відновлення розміру регулятивного капіталу ПАТ «Банк Форум» до розмірів, встановлених законодавством, а також додаткового фінансування банку для забезпечення його нормальної діяльності та відображення відомостей у фінансовій звітності, перевірки достовірності внесення службовими особами відомостей до документів, що складають фінансову звітність банку із залученням фахівців у сфері банківського нагляду та судових експертів з метою встановлення та підтвердження збитку, завданого внаслідок вчинення кримінального правопорушення державі та клієнтам ПАТ «Банк Форум».

Позиція сторін

Слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. усудовому засіданні заявлене клопотання підтримала, просила задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, на підставі положень ч. 2 та ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та прокурора.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 - тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України (надалі - КПК України).

А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, які містять банківську таємницю, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, становить охоронювану законом таємницю, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про такий тимчасовий доступ до речей і документів.

Таке клопотання має містити у собі наступні відомості: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження (ч. 2 ст. 160 КПК України).

При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5, ч. 6 та ч. 7 ст. 163 КПК України).

Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ч. 6 ст. 163, ст. 164 КПК України), бо, інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками за рішенням суду (ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Та, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.

З урахуванням того, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).

Тобто, подаючи звернення заявник має довести, у силу ст. 132 КПК України, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, однак для підтвердження цього факту узагалі жодних додатків не надано.

Також, у ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться у відшукуваних документах, можуть бути доказами під час судового розгляду цього провадження за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України з огляду на таке.

Діюче кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 95 КПК України).

Завданнями кримінального провадження є захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

У цьому випадку, заявник уважає, що докази, які можуть бути здобуті під час доступу можуть містити у собі відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду, але, дана позиція заявника не кореспондується з нормами ст.ст. 2, 84, 95 того ж Кодексу, у світлі питання того, що саме підлягає доказування за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч.2 ст. 364-1 КК України.

Таке, звернення у собі не містить чіткого розмежування, на те, що саме, доводить чи інший певний документ за ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, за кожною із указаних статей разом, або ж за якоюсь із них окремо, і чому установлення в інших спосіб обставин, які, начебто доводить цей документ, не є можливим.

Слідчий суддя не сприймає загальні формулювання указані заявником, так, як уважає, що у силу норм кримінального процесуального законодавства України, усе ж таки, автор звернення має у ньому указувати чітко найменування документу, те, яке він має значення у провадженні, і чому без його отримання не можливо установити ту інформацію, яку він власне доводить.

Це клопотання не містить у собі даних, які б давали достатні підстави вважати, які саме відомості містяться у тому, чи іншому відшукуваному документі, які дають достатні підставу уважати, що кожна з них окремо, чи у своїй сукупності, доводить ту, чи іншу обставину, що підлягає доказуванню у порядку ст. 91 КПК України, а тому не можна говорити проте, що, заявник довів, у ході судового розгляду, те, що ці документи можуть бути доказами, як і того, що без їх отримання не є можливим установити обставини визначені указаною статтею зазначеного Кодексу.

Указане позбавляє слідчого суддю можливості об'єктивно оцінити те, чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні та чи може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Тим паче, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Згідно ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

При цьому, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Якщо ж копії матеріалів, які подані, як додатки на підтвердження інформації відображеної у певному клопотанні складаються з кількох аркушів, вони мають бути прошнуровані нитками між собою, а на зворотному боці останнього аркуша - скріплені підписом уповноваженого працівника, засвідчені відбитком гербової печатки установи, із зазначенням кількості зшитих аркушів.

У цій ситуації, матеріали заявником, які подані, як докази обставин, на які він посилаються у клопотанні, окрім документів бюро перекладів, узагалі жодним чином не засвідчений, а тому такі матеріали (документи), у розумінні ст. 99 КПК України, не можуть уважатися їх дублікатами.

Згідно ж позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді… Саме тому у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання…

Слідчому судді не відомо, з яких підстав заявник віднісся так до формування свого звернення, однак слідчий суддя вимушений, у силу норм ст.ст. 22, 26 КПК України, розглянути таке звернення саме у межах даних наданих ним, та самих письмових тверджень про певні факти без їх реального підтвердження відповідними документами з цього питання.

Тим самим, на думку слідчого, заявник, не надав слідчому судді належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у провадженні обставин регламентованих ч. 5 ст. 163 КПК України.

Також, слідчий суддя, відмічає, що у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність тимчасового доступу доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до питання, яке є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію протилежну їй. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту доцільності застосування того, чи іншого заходу.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження (наявність доцільності надання тимчасового доступу до документів), довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.

За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) свідчать про те, що слідчим у судовому засіданні, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, не доведено обставин регламентованих ст.ст. 132, 165 того ж Кодексу.

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :

у задоволенні клопотання слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві Перепеченко Д.Є. про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100040000195 від 22.07.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов'язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя : О.В. Бірса