Рішення № 80506060, 13.03.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 березня 2019 року № 640/769/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справуза позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1доГоловного управління ДФС у м. Києві провизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 23.11.2018 року № 0008514001, № 0008524001,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1, позивач) з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві (далі - ГУ ДФС у м. Києві, відповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 23.11.2018 року № 0008514001, № 0008524001.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є такими, що порушують законні права та інтереси позивача, прийнятті без належних правових підстав, оскільки в його діях не було порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою суду відповідачу надано п'ятнадцятиденний строк з дня вручення йому даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст. 162 КАС України, або заяву про визнання позову.

11.02.2019 року представником ГУ ДФС у м. Києві надано до суду відзив, в якому відповідач проти задоволення адміністративного позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.

Відзив обґрунтовано тим, що висновок викладений в акті від 08.11.2018 року та податкові повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № 0008514001, № 0008524001, є обґрунтованими та відповідають чинному законодавству.

В поданій до суду відповіді на відзив, позивач не погодився з доводами відповідача та просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

08 листопада 2018 року на підставі наказу № 16002 від 25.10.2018 року, направлень від 31.10.2018 року №№ 6933/26-15-40-01, 6932/26-15-40-01, Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві проведено фактичну перевірку кафе «Шинок», що належить суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої складено Акт № 5816/26-15-40-01/НОМЕР_3.

Під час вказаної перевірки контролюючим органом встановлено факт:

- реалізації горілки 100 мл. горілки «Переяславська» міцністю 40% на розлив для споживання на місці за ціною 20 грн., що підтверджується фіскальним чеком від 31.10.2018 року № 117, чим порушено ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів».;

- зберігання з метою подальшої реалізації горілки «Переяславська» 0,5 л., міцністю 40%, вартістю 100, 00 грн. за пляшку, без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

23 листопада 2018 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у місті Києві прийнято наступні податкові повідомлення-рішення:

- 0008514001, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та абз. 9 ч. 2 ст. 17 «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без статусу господарювання громадського харчування) застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 6 800, 00 грн.;

- 0008524001, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України та абз. 13 ч. 2 ст. 17 «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку) застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 17 000, 00 грн.

Незгода з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями відповідача обумовила звернення позивача до суду з адміністративним позовом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На час виникнення спірних правовідносин останні врегульовувались Податковим Кодексом України від 02.12.2010 № 2755-VI (надалі - ПК України).

Відповідно до приписів п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (п.75.1 ст.75 ПК України).

У відповідності до п.п.75.1.3 п.75.1 вказаної статті ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки регламентовано ст.80 ПК України.

Так, за приписами вказаної статті, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

У відповідності до приписів п. 80.5 ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка (п.86.1 ст.86 ПК України).

Суд зазначає, що працівниками контролюючого органу була проведена фактична перевірка дотримання Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (далі - Закон № 481/95-ВР).

Вказаний Закон визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.

Згідно положень ст. 1 цього Закону роздрібна торгівля - діяльність продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого комерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

За приписами п. 11 ч. 1 ст. 15 вказаного Закону забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Частиною 2 ст.17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, за порушення вимог статті 153 цього Закону передбачено штраф у розмірі 6 800 гривень.

Змістовний аналіз даної норми дає підстави вважати, що для кваліфікації дій особи як порушення ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР необхідно одночасне дотримання наступних умов:

- особа не є одним із суб'єктів зазначених у ч. 6 ст. 153 Закону № 481/95-ВР

- особа здійснює продаж алкогольних напоїв на розлив;

- реалізовані такою особою алкогольні напої споживаються покупцями на місці торгівлі такими напоями.

Матеріалами справи встановлено, що згідно ліцензії № 62 від 22.05.218 року, ФОП ОСОБА_1, з 20.05.2018 року по 19.05.2019 року має право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Місце здійснення торговельної діяльності: м. Київ, вул. Світлицького, 30/20 Б (кафе «Шинок»).

При цьому, підставою для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій за абз. 9 ч. 2 ст.17 вказаного вище Закону стало виявлення контролюючим органом факту реалізації суб'єктом господарювання 100 мл. горілки «Переяславська» міцністю 40% на розлив для споживання на місці за ціною 20 грн., не маючи при цьому статусу суб'єкта господарювання громадського харчування.

Відповідач, як на доказ вчинення позивачем вказаного порушення, посилався на фіскальний чек від 31.10.2018 року № 117. Втім, відповідної копії фіскального чеку до суду подано не було.

Вирішуючи правомірність прийняття відповідачем податкового повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № 0008514001, суд зазначає таке.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється також Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року №854 (далі - Правила).

Відповідно до абз. 2 п. 2 Правил №854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів; забороняється торгівля алкогольними напоями на розлив у закладах ресторанного господарства за відсутності належних санітарно-гігієнічних умов та обладнання (забезпеченість проточною питною водою, посудом, мірними місткостями, одноразовим посудом тощо, наявність умов для миття посуду) та інших вимог, передбачених законодавством (п. 22 Правил №854).

Відтак, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці має право виключно підприємство ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус суб'єкта господарювання громадського харчування, суб'єкта господарювання з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно до зареєстрованих видів економічної діяльності за кодами класифікації КВЕД-2010 - 56.10-56.30.

Як було зазначено вище, позивачу ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями була надана за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 30/20 Б (кафе «Шинок»).

Згідно п. 29 Правил №854 суб'єкти господарювання (юридичні та фізичні особи) які мають право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та їх працівники зобов'язані дотримуватись Законів України "Про захист прав споживачів", Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833, та інших нормативних документів прямо чи/та побічно регламентуючих торговельну діяльність.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833 був затверджений Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, який визначає загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (у подальшому - Порядок №833).

Згідно з п. 3 Порядку №833 торговельна діяльність провадиться суб'єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.

Згідно з п. 6 Порядку №833 суб'єкт господарювання може мати, зокрема, роздрібну, дрібнороздрібну торговельну мережу - для провадження роздрібної торговельної діяльності; мережу закладів ресторанного господарства (ресторани, кафе, кафетерії тощо) - для здійснення ресторанного обслуговування.

Згідно з п. 5 Порядку №833 суб'єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Пунктом 41 Порядку №833 передбачено, що особливості роботи закладів ресторанного господарства регулюються правилами, які затверджуються Мінекономіки за погодженням з Мінфіном, крім випадків, установлених законом.

Згідно положень пункту 1.3 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219 (далі - Правила роботи) ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього.

Дану норму слід застосовувати з урахуванням того, що наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 № 309 «Про внесення змін до деяких наказів» у назві та тексті Правил слова «громадське харчування» в усіх відмінках замінено словами «ресторанне господарство».

Згідно з п. 1.3 вказаних Правил ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; технологічний процес закладу ресторанного господарства - сукупність операцій, які забезпечують виробництво кулінарної продукції, булочних і борошняних кондитерських виробів та їх продаж; продукція власного виробництва - продукція, яку виробляють заклади ресторанного господарства і продають як кулінарну продукцію, булочні та борошняні кондитерські вироби /далі - продукція/.

У той же час, пунктом 1.5 Правил роботи визначено, що заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).

Відповідно до пункту 1.6 Правил роботи відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.

При цьому, Законом № 481/95-ВР не передбачено визначення та порядок отримання статусу підприємства ресторанного господарства або з універсальним асортиментом товарів.

Вичерпні визначення понять об'єкт (заклад) ресторанного господарства, об'єкт (заклад) роздрібної торгівлі, супермаркет тощо містяться в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 року № 327 (далі - Інструкція).

Згідно з п. 4.2 Інструкції кафе - різновид об'єкта ресторанного господарства, що має виробничі приміщення, зал для відвідувачів і реалізує широкий асортимент страв і кулінарних виробів нескладного приготування, хлібобулочні і борошняні кондитерські вироби, гарячі і холодні напої, кисломолочні продукти, товари, що купуються, із застосуванням методів самообслуговування або обслуговування офіціантами.

Пунктом другим розділу 2 Інструкції визначено, що об'єкт ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб'єкта господарювання, що розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення, у яких здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купування товарів для споживання на місці.

Отже, зважаючи на викладені положення нормативних актів, суд відхиляє доводи відповідача щодо невідповідності приміщення позивача вимогам законодавства, де він здійснює підприємницьку діяльність, та необхідності подання ним певних доказів щодо державної реєстрації потужностей для підтвердження статусу суб'єкта господарювання громадського харчування.

Частиною першою-другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого статтею 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та як наслідок відсутності підстав для застосування визначеного абзацом десятим частини другої статті 17 цього Закону штрафної (фінансової) санкції у сумі у сумі 6 800, 00 грн., внаслідок чого податкове повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № 0008514001 не є законним та обґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18 грудня 2018 року по справі №821/1829/16 (адміністративне провадження №К/9901/42107/18) та від 28 серпня 2018 року по справі № 806/1285/17 (адміністративне провадження № К/9901/32779/18) та від 04 вересня 2018 року по справі № 820/1335/17 (адміністративне провадження № К/9901/4590/17).

Щодо правовірності прийняття податкового повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № 0008524001, суд зазначає наступне.

Частиною дванадцятою статті 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до абзацу 13 статті 1 цього ж Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку (абзац 25 статті 1 Закону від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР).

Так, у силу положень частини четвертої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

При цьому, згідно з частиною першою статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Як було зазначено вище, Головним управлінням державної фіскальної служби у місті Києві виявлено, зокрема, зберігання позивачем з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка.

Так, приписами абзацу 15 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

У відповідності до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; а маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (підпункт 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

У свою чергу, питання, пов'язані з виготовленням, зберіганням, продажем марок акцизного податку та маркуванням алкогольних напоїв і тютюнових виробів, врегульовані положеннями статті 226 Податкового кодексу України.

Так, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару (пункт 226.1 статті 226 Податкового кодексу України).

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (пункт 226.2 статті 226 Податкового кодексу України).

Водночас, згідно з пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України (пункт 226.3 статті 226 Податкового кодексу України).

На виконання положень пункту 226.3 статті 226 Податкового кодексу України Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (надалі - Положення №1251) (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 20 Положення №1251, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України покупці марок зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (пункт 21 Положення №1251).

Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину. У разі реалізації напоїв в упаковках (типу «Tetra Pak») марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині (пункт 22 Положення №1251).

Аналіз викладених положень чинного законодавства свідчить, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм. Натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі не вимагається.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2019 року по справі №810/1215/18 (касаційне провадження №К/9901/65290/18).

Як вбачається зі змісту акту, перевіряючими встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації горілки «Переяславська» 0,5 л., міцністю 40%, вартістю 100, 00 грн. (додаток до акту) без марки акцизного податку встановленого зразка, тобто тієї горілки, яка реалізовувалась позивачем на розлив. Вказаний факт не заперечувався відповідачем відзиві на позов.

У той же, час з доданих до акту перевірки доказів фотофіксації встановленого порушення, судом вбачається, що на пляшці з алкогольним напоєм наявні залишки марки акцизного збору.

При цьому, суд звертає увагу, що матеріали справи містять докази (копії товарно-транспортних накладних та фіскальних чеків) придбання позивачем горілки «Переяславська» 0,5 л. для здійснення своєї господарської діяльності.

Відтак, висновки перевіряючих про відсутність акцизної марки встановленого зразка на вказаному алкогольному напою судом до уваги не беруться, оскільки під час відкупорювання такої пляшки можуть бути лише залишки марки акцизного збору, факт чого відповідачем не заперечувався, а під час перевірки не досліджувався виходячи зі змісту акту.

Таким чином, враховуючи, що реалізація пляшки горілки «Переяславська» 0,5 л. здійснювалась позивачем на розлив (порціями), а також беручи до уваги, що позивачем, який має відповідну ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями були надані первинні документи, що підтверджують походження алкогольного напою, наявність на відповідній тарі залишків марки акцизного податку підтверджується матеріалами перевірки та не заперечується відповідачем, висновок контролюючого органу про реалізацію позивачем алкогольних напоїв, що не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, є необґрунтованим, а податкове повідомлення-рішення від 23.11.2018 року № 0008524001 підлягає скасуванню.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач, приймаючи оскаржуване податкове повідомлення-рішення, діяв поза межами повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

За вказаних обставин, податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2018 року № 0008514001, № 0008524001 є протиправними та підлягають скасуванню.

У відповідності до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про задоволення позовних вимог повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, ст. 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3, АДРЕСА_1) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 23.11.2018 року № 0008514001, № 0008524001.

3. Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві (код ЄДРПОУ 39439980, 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3, АДРЕСА_1) понесені нею витрати по сплаті судового збору у 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.М. Погрібніченко