Рішення № 80415309, 27.02.2019, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 17/131/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2019 Справа № 908/2265/18

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсун В.Л.

при секретарі судового засідання – Юсубовій Д.В.,

розглянувши матеріали справи № 908/2265/18

за позовною заявою: департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, 69037, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214

до відповідача: приватного акціонерного товариства “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ”, 69035, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, 33А

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: комунальне підприємство “Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів”, 69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 23

про відшкодування збитків за неякісно виконані роботи згідно договору підряду від 25.05.17 № 17/17

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 01/01-37/1555 від 03.12.18;

ОСОБА_2, довіреність № 01/01-39/51 від 17.01.19;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність б/н від 08.01.19;

від третьої особи: не з’явився

СУТЬ СПОРУ:

31.10.18 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради за вих. № 01/01-37/1422 від 30.10.18 з позовними вимогами (за змістом прохальної частини позовної заяви) про стягнення з приватного акціонерного товариства “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ” основного боргу в сумі 2 327 168,40 грн. та штрафних санкцій в сумі 465 433,60 грн., що разом складає 2 792 602,00 грн. При цьому, в мотивувальній частині позовної заяви позивач зазначив, що 2 327 168,40 грн. – це сума збитків, завданих департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради протиправною поведінкою відповідача за договором підряду № 17/17 від 25.05.17. Позов обґрунтовано ст. ст. 22, 549, 611, 614, 857, 858, 859 ЦК України, ст. ст. 216-218, 224, 225, 230, 231 ГК України.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.18 наведену вище позовну заяву передано для розгляду судді Корсун В.Л.

Ухвалою від 05.11.18 судом прийнято вказану вище позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у господарській справі № 908/2265/18 за правилами загального позовного провадження, якій присвоєно номер провадження 17/131/18. Підготовче судове засідання призначено на 04.12.18 об 11:00.

Враховуючи нагальну потребу у перебуванні судді-доповідача у даній справі у відрядженні до м. Харків 04.12.18, про що стало відомо судді після призначення судового засідання у цій справі на 04.12.18 об 11:00, з метою забезпечення права на судовий захист та прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі по суті спору судом, ухвалою від 27.11.18 судове засідання, призначене судом на 04.12.18 об 11:00, призначено на 03.12.18 об 11:45.

29.11.18 на адресу суду від відповідача у справі - приватного акціонерного товариства “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ”, далі ПрАТ СМЕП «Символ», надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого заперечує проти позовних вимог, мотивуючи свою позицію наступним:

- між сторонами у справі був укладений договір № 17/17 від 25.05.17, на підтвердження виконання відповідачем умов якого були підписані акти виконаних робіт всього на загальну суму 2 327 168,40 грн.;

- вказані акти підписані позивачем без зауважень, що свідчить про належне виконання договірних зобов’язань з боку відповідача, а саме виконання п. 7.1. договору та 7.2. договору, виконані роботи оплачені в повному обсязі, таким чином, актами оформленими у відповідності з договором і по яким не було зауважень, підтверджено як повнота виконання робіт, так і якість нанесення дорожньої розмітки;

- вважає, що акти обстеження дорожньої розмітки від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 11.04.18, 12.04.18 (з фотографіями проїзної частини відповідних вулиць), складені позивачем під час перевірки дорожньої розмітки за договором № 17/17 від 25.05.17 на якість виконаних робіт, відповідно гарантійного строку, не є належними та допустимими доказами, які б обґрунтовували заявлені позовні вимоги, оскільки: акти складені без участі представника відповідача, для їх складання представники ПрАТ «СМЕП «Символ» взагалі не запрошувалися, що унеможливило надання пояснень, заперечень до вказаних актів; надписи дат зроблено рукописним текстом, на деяких фотографіях дати взагалі відсутні, та не підтверджено датою знімання; надписи вулиць, на яких проведене знімання, зроблено ручкою без прив’язки до місцевості; при складані актів обстеження не враховано, що розмітка проводилася по договорам № 31/17 від 11.04.17 та № 17/17 від 25.05.17, тобто акти складено без поділу на окремі договори; при розгляді фотографій має місце часткова розмітка або її відсутність за наслідками невірного куту зйомки так як був (згідно фотографій) сонячний день і мають місце «бліки» або тіні дерев, споруд; в актах міститься загальна інформація, що дорожня розмітка або знесена або відсутня, не зрозуміло по яким вулицям така розмітка знесена, а по яким відсутня, також не зрозуміло який смисл вкладено в поняття розмітка відсутня або знесена, не зазначена протяжність таких ділянок дороги; в актах не зазначено причини, які могли б призвести до певного стану дорожню розмітку та наявність вини відповідача, має місце лише констатація певного факту; на фото зображені лише окремі ділянки, що не може свідчити про відсутність дорожньої розмітки по всій ділянці дорожнього полотна; в самих актах відсутня інформація, що в період обстеження проводилася фотозйомка; в актах не міститься посилання що до акту додаються фотографії, їх кількість;

- після складання вищезазначених актів обстеження листами від 10.04.18 № 01/01-38/441, № 01/01-38/442 позивач повідомив ПрАТ СМЕП «Символ» про необхідність виконати гарантійні зобов’язання по укладеним договорам (при цьому до цих листів позивач не залучив самі акти обстеження дорожньої розмітки та фотографії);

- в листі позивача від 10.04.18 № 01/01-38/441 взагалі відсутнє посилання на будь-які акти обстеження, разом з тим, в цьому листі зазначаються відповідні акти виконаних робіт, серед яких лише акти виконаних робіт №№63,47,59,60,39 мають відношення до спірного договору, про акти виконаних робіт №№37,659-С,660-С, 73, 749-С, 750-С, 485 по договору №17/17 від 25.05.17 в листі не зазначено;

- в листі позивача від 10.04.18 № 01/01-38/442 йдеться посилання лише на акт обстеження від 05.04.18, про акти обстеження від 06.04.18, 10.04.18, 11.04.18, 12.04.18 мова взагалі не йдеться, в інших листах, залучених до матеріалів справи, відсутнє посилання на будь-які акти обстеження;

- висновок позивача про те, що відповідач в листах від 16.04.18 № 147, № 139, та № 145 дав згоду на виконання робіт не відповідає дійсності, оскільки в листах від 16.04.18 № 139 та №147 відповідач вказував що рішення про розгляд спірних питань буде прийнято та повідомлено, а в листі від 16.04.18 № 145 відповідач відмовився виконувати роботи, оскільки позивачем не надані необхідні документи;

- стосовно актів обстеження від 13.09.18, які складені за участю представника ПрАТ СМЕП «Символ» та на які посилається позивач, зазначає наступне: в усіх трьох актах йдеться посилання на акт приймання виконаних робіт № 73 від 14.09.17 на суму 111 613,20 грн., будь-яких претензій до робіт зазначених в інших актах виконаних робіт по договору № 17/17 від 25.05.17 позивач не зазначив, акти містять ті ж самі недоліки, що і попередні акти обстеження, фотографії зроблено не по всім вулицям, на самих фото, що надані до суду, розмітка доріг частково збереглась, що свідчить що така розмітка була і при обстежені в квітні, самі акти складені фактично у день спливу гарантійного терміну, що на думку відповідача виключає його відповідальність;

- у статтях 857, 858 ЦК України, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги, йдеться про вимоги до якості робіт при їх прийманні, проте ніяких зауважень до якості робіт при їх прийманні позивачем не встановлено;

- норма ст. 859 ЦК України передбачає загальні підставі щодо надання гарантії на виконані роботи, проте недоліки, які підлягають усуненню в гарантійний термін повинні підтверджуватися належними та допустимими доказами;

- позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на п. 15.3., 15.4. договору № 17/17 від 25.05.17, проте ні під час виконання робіт, ні після їх прийняття позивачем не зазначено, що під час нанесення розмітки були порушенні умови технічного завдання, умови національних стандартів України щодо нанесення розмітки, вибору краски, тощо;

- при обґрунтуванні заявлених позовних вимог позивач посилається лише на умови укладеного Договору на норми Цивільного та Господарського кодексів України, при цьому не беруться до уваги інші нормативні акти, що безпосередньо регулюють нанесення дорожніх розміток, порядок здійснення контролю, тощо;

- вимоги до експлуатаційного стану технічних засобів організації дорожнього руху, обладнання автомобільних доріг, вулиць і доріг населених пунктів та залізничних переїздів визначені ДСТУ 3587-97, пунктом 4.2.1 якого передбачено, що розмітка автомобільних робіт, а також вулиць і доріг населених пунктів слід виконувати і наносити відповідно до ДСТУ 2587;

- згідно п. 5.4.3. ДСТУ 2587, у разі нанесення горизонтальної розмітки треба застосовувати матеріали з терміном зносостійкості не менше ніж три роки для полімерної стрічки, один рік для пластичних мас та шість місяців для фарб;

- при нанесенні дорожньої розмітки в рамках договору відповідачем використовувалася фарба-емаль «Поліфарб-ЛАЙН» (АК-501), виробник якої – ТОВ «Поліфарб» листом від 26.03.18 № 42 повідомив, що гарантійний термін експлуатації дорожньої розмітки відповідно до ДСТУ-Н Б В.2.37:2016 «Настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки» складає 6 місяців;

- звертає увагу суду на лист служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.10.18 № 10/714, в якому зазначено, що на якість розмітки впливає підготовка поверхні дорожнього покриття, життєздатність розмітки в значній мірі залежить: від умов експлуатації, наявності «в’яжучого» матеріалу на поверхні асфальбетону, інтенсивності руху транспорту, обробка дорожнього покриття в зимовий період піщано-сольовими сумішами;

- укладеним договором не передбачено очищення поверхні дорожнього покриття відповідачем;

- вважає, що в даному випадку має місце природній знос дорожньої розмітки, що виключає відповідальність відповідача;

- практика за всі роки діяльності відповідача свідчить, що погодні умови особливо зимового періоду, стан дорожнього покриття, наявність крошки, відсіву, грязюки сприяють на практиці (і це відомо позивачу) зносу краски, якою проводиться розмітка;

- посилання позивача на п. 15.3. Договору є безпідставним, оскільки викладені в позові обставини не підтверджують факту встановлення недоліків, які не могли бути виявлені на стадії прийняття робіт;

- позивач в своєму позові не надав обґрунтування наявності всіх трьох складових, які є підставою для визначення збитків, зокрема: протиправна поведінка (дії чи бездіяльність) шкідливий результат такої поведінки (шкода/збитки), причинний зв’язок між протиправною поведінкою і шкодою, тому ПрАТ «СМЕП «Символ» вважає, що підстави для стягнення збитків взагалі відсутні;

- противоправної поведінки або бездіяльності у відповідача не було так як роботи виконані своєчасно і в повному обсязі належної якості про що свідчать документи, зокрема акти форми КБ-2в та відсутність на протязі терміну підписання актів будь-яких зауважень;

- не наведено належного та допустимого доказу щодо наявності недоліків у виконаних роботах та зобов’язання відповідача їх усунути;

- розмір збитків за договором № 17/17 від 25.05.17 визначений позивачем в розмірі 2 327 168,40 грн. без надання належних розрахунків, сума збитків дорівнює вартості виконаних робіт, при цьому не враховано, що погіршенню стану розмітки могли сприяти обставини, які визначено в п. 15.4. договору;

- вини відповідача не має в тому, що щорічно нанесена в попередньому році розмітка не витримує в деяких місцях визначеного ДСТУ 6 місячного терміну;

- вищенаведені обставини свідчать про відсутність причинного зв’язку між протиправною поведінкою і шкодою;

- заперечує проти штрафних санкцій в розмірі 465 433,60 грн., оскільки позивачем не наведено факт наявності неякісного виконання робіт та його вини, та факту порушення договірних зобов’язань;

- вказує, що на даний час підприємство перебуває у тяжкому фінансовому становищі, в штаті підприємства відсутня посада юриста, а договір на юридичне обслуговування з ТОВ «Компанія Запоріжюрсервіс» був підписаний тільки 26.11.18, а тому у зв’язку з великим обсягом документів та терміну, необхідного на підготовку відзиву, відзив на позовну заяву подано до суду 28.11.18. Відповідач просить вважати пропуск строку для подачі відзиву поважним. Просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі та на підставі ст. 119 ГПК України поновити строк для подачі відзиву.

Розглянувши клопотання відповідача про поновлення строку для подачі відзиву, викладене в прохальній частині відзиву, суд дійшов висновку про його задоволення, з огляду на наступне.

Відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п’ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі (ч. 8 ст. 165 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Згідно із ч. 5 ст. 119 ГПК України пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов’язку вчинити відповідну процесуальну дію.

З метою забезпечення рівності всіх учасників судового процесу та змагальності сторін, враховуючи, що відповідач виконав свій обов’язок та вчинив відповідну процесуальну дію щодо подання відзиву з пропущенням строку, суд на підставі ч. 2 ст. 119 ГПК України вважає за можливе продовжити строк для подання відзиву та залучити відзив до матеріалів справи.

З метою повідомлення позивача та відповідача у даній справі про перенесення підготовчого засідання з 04.12.18, яке призначене на 11:00, на 03.12.18 об 11:45, працівниками суду 30.11.18 здійснено телефонні дзвінки на номери як позивача так і відповідача. Проте, номери телефонів підприємства відповідача - (061) 224 10 34, (061) 707 50 84 не обслуговуються.

03.12.18 на адресу суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів вих. б/н від 03.12.18 в порядку приписів ч. ч. 1, 6 ст. 81, ч. ч. 1, 6 ст. 91 ГПК України, в якому останній просить суд витребувати у старшого слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_4 оригінали документів, які були вилучені в ході обшуку 07.05.18 в департаменті інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, проведеного на виконання ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя Турбіної Т.Ф. у кримінальному провадженні № 12018080050001141, а саме: договір № 17/17 від 25.05.17, додаткові угоди до нього, з усіма додатками до договору та додаткових угод, кошторисною документацією, ресурсними відомостями та розрахунками, актами приймання виконаних робіт і всіма додатками, розшифровками до актів за вказаним договором згідно протоколу обшуку старшого слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_4 від 07.05.18.

03.12.18 до матеріалів справи позивач надав відповідь від 30.11.18 на відзив відповідача, в якій зазначає наступне:

- акти обстеження дорожньої розмітки від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 12.04.18 є належними доказами, оскільки на їх підставі можна встановити недоліки щодо стану дорожньої розмітки, а саме її знесення, часткову або повну відсутність, що свідчить про порушення гарантійного строку (12 місяців з моменту підписання актів виконаних робіт), встановленого п. 15.3. договору від 25.05.17 № 17/17 (далі - Договір), вказані дефекти не могли б бути встановлені при звичайному способі приймання виконаних робіт;

- акти обстеження дорожньої розмітки від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 12.04.18 є допустимими доказами, оскільки вони складені та підписані за участю представників департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, як замовника робіт з нанесення дорожньої розмітки, та районних адміністрацій Запорізької міської ради по відповідним районам міста, як балансоутримувачами доріг, які разом з замовником здійснювали приймання виконаних робіт ПрАТ «СМЕП «Символ»;

- відповідачем не надано доказів порушення позивачем законодавства України при складанні актів обстеження дорожньої розмітки від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 12.04.18, жодного посилання на норму закону, яку було порушено при складанні вказаних актів, відзив не містить;

- позивач листами № 01/01-38/441, № 01/01-38-442, № 01/01-38/456 № 01/01-38/305 та 01/01-38/457 повідомляв відповідача про дефекти виконаних робіт, які не могли б бути встановлені при звичайному способі приймання, а саме знесення, часткову або повну відсутність дорожньої розмітки, Договором не передбачено, що такі повідомлення повинні містити посилання на акти обстеження чи інші документи;

- зазначає, що акти обстеження від вересня 2018 року так само, як

і акти обстеження від квітня 2018 р., є належними та допустимими доказами у даній

справі з тих же підстав;

- цілком логічним є посилання позивача у позовній заяві на норми вказаних ГК та ЦК України, а також умови укладеного Договору, який є обов’язковим для виконання сторонами в силу ст. 193 ГК України та ст. 629 ЦК України;

- договір від 25.05.17 № 17/17 був укладений між позивачем та відповідачем за

результатами проведеної процедури закупівлі, приймаючи участь у відкритих торгах відповідач заздалегідь був ознайомлений з умовами Договору, зокрема гарантійними зобов’язаннями сторін;

- позивачем було встановлено гарантійний термін на надання послуг з нанесення дорожньої розмітки фарбою з врахуванням вимог Національного стандарту України ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування», а саме п. 5.4.3, який передбачає використання матеріалів з терміном зносостійкості не менше ніж шість місяців для фарб, а також з урахуванням вимог ПОР 218-148:2011 Порядку контролю якості дорожньої розмітки, затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 24.10.11 №372, а саме п. 4.6.2 щодо функціональної довговічності розмітки, яка повинна становити не менше 8 місяців;

- позивачем під час складання тендерної документації та проекту договору були враховані вимоги вищезазначених нормативних актів щодо дотримання мінімального гарантійного терміну на надання послуг з нанесення дорожньої розмітки;

- погоджуючись з умовами Договору відповідач повинен був усвідомлювати свою відповідальність за стан дорожньої розмітки в межах гарантійного строку, встановленого Договором, який становить 12 місяців, посилання відповідача на гарантійний строк служби фарби є безпідставними;

- в даному випадку бездіяльність відповідача щодо невиконання гарантійних зобов’язань за договором призвела до шкідливих результатів щодо прав та охоронюваних інтересів позивача;

- відповідач повинен був подати відзив на позовну заяву не пізніше 22.11.18, проте, в порушення ухвали суду відповідачем відзив на позовну заяву складено та надано позивачу 28.11.18, таким чином, відповідачем були порушені процесуальні строки, встановлені судом;

- вважає, що тривалий пошук відповідачем юридичної компанії (адвоката) не є поважною причиною для пропуску строку, вставленого судом для подання відзиву;

- повідомляє, що позивачем надано все листування з відповідачем, яке має значення для розгляду справи. Просить суд відмовити відповідачу у поновленні строків для подачі відзиву на позовну заяву та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Враховуючи задоволення викладеного в прохальній частині відзиву клопотання відповідача про поновлення строку для подачі відзиву, твердження позивача про порушення відповідачем процесуального строку подачі відзиву судом відхиляються. При цьому, оцінку поважності причини (причин) пропуску строку для подання відзиву надає суд.

Ухвалою від 03.12.18 судом з власної ініціативи продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів – до 04.02.19 включно, підготовче засідання відкладено на 20.12.18 о 10:30. Разом з тим вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів вих. б/н від 03.12.18.

04.12.18 на адресу суду від відповідача надійшла заява за вих. № 26-9-П-412 від 03.12.18, в якій останній просить на підставі ст. 50 ГПК України залучити до участі у справі № 908/2265/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - комунальне підприємство “Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів” (далі КП «ЕЛУАШ»).

В підготовчому засіданні 20.12.18 представник позивача надав суду заяву, яку просить залучити до матеріалів даної справи та розглянути клопотання від 20.12.18 про витребування доказів та заперечення від 20.12.18 позивача на заяву ПрАТ “СМЕП “Символ” про залучення до справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. В клопотанні про витребування доказів від 20.12.18 на підставі ч. 1 ст. 81 ГПК України просить суд витребувати у відповідача належним чином завірені копії актів виконаних робіт за договором підряду від 17.05.17 № 17/17, зокрема акт № 37 від 15.06.17, акт № 39 від 26.06.17, акт № 47 від 10.07.17, акт № 59 від 09.08.17, акт № 60 від 18.08.17, акт № 659-С від 28.08.17, акт № 660-С від 28.08.17, акт № 63 від 07.09.17, акт № 73 від 14.09.17, акт № 749-С від 14.09.17, акт № 750-С від 14.09.17, акт № 485 від 20.09.17, акт № 486 від 20.09.17, акт № 965-С від 10.10.17, акт № 967-С від 10.10.17, акт № 966-С від 10.10.17. В запереченнях від 20.12.18 на заяву про залучення до участі у справі третьої особи позивач вказує, що підстави для залучення третьої особи відсутні, оскільки рішення у даній справі не може вплинути на їхні права або обов’язки щодо позивача. Просить відмовити у задоволенні заяви відповідача про залучення до справи КП «ЕЛУАШ» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

За резолюцією суду вказані вище документи долучено до матеріалів справи № 908/2265/18, що зазначено в ухвалі від 20.12.18.

Ухвалою від 20.12.18 судом задоволена заява ПрАТ “СМЕП “Символ” від 03.12.18 № 26-9-П-412 та залучено до участі у справі № 908/2265/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - КП “Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів”. При цьому, вказаною ухвалою задоволено клопотання позивача про витребування доказів від 20.12.18 та витребувано у відповідача докази, зазначені в клопотанні. Крім того, ухвалою від 20.12.18 судом відкладено підготовче засідання на 17.01.19 о 10:30.

11.01.19 до суду надійшла заява за підписом в.о. голови правління ПрАТ “СМЕП “Символ” ОСОБА_5 за вих. № 26-9-П-6 від 09.01.19, якою відповідач просить суд долучити до матеріалів справи документи згідно додатку. Вказана заява задоволена судом, документи долучені до матеріалів справи.

17.01.19 на адресу суду надійшло клопотання за підписом в.о. начальника КП “ЕЛУАШ” ОСОБА_6 за вих. від 16.01.19 № 42 про розгляд справи без участі представника третьої особи, у зв’язку з тим, що КП “ЕЛУАШ” не має можливості забезпечити участь у справі представника – адвоката, а також що станом на 16.01.19 триває конкурсний відбір на укладення договору адвокатських послуг.

17.01.19 до суду надійшли письмові пояснення за підписом в.о. начальника КП “ЕЛУАШ” ОСОБА_6 за вих. від 16.01.19 № 41, в яких останній зазначає наступне:

- між КП «ЕЛУАШ» та ПрАТ «СМЕП «Символ» 22.06.17 укладено договір № 22/06/2017 субпідряду на надання послуг з нанесення дорожньої розмітки на суму 465 400,00 грн., послуги за яким виконані належним чином у відповідності до вимог ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня» та технічного завдання, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на загальну суму 465 399,60 грн.;

- ПрАТ «СМЕП «Символ», з моменту прийняття послуг за договором (підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в) до теперішнього часу, як Генпідрядник за Договором не заявляв жодних претензій до якості наданих послуг Субпідрядником - КП «ЕЛУАШ»;

- єдиним належним доказом на підтвердження недоліків у наданих послугах з нанесення дорожньої розмітки є експертний висновок, яким буде встановлено усі недоліки дорожньої розмітки (знос по площі її елементів, фактичне значення відстані видимості розмітки, питомий коефіцієнт сили світла розмітки, коефіцієнт зчеплення розмітки до фактичного коефіцієнта зчеплення дорожнього покриття, суміжного з розміткою) та причини, причинний зв’язок;

- основним чинниками, які впливають на стан дорожньої розмітки є інтенсивність дорожнього руху, швидкість дорожнього руху - механічне зношення дорожньої розмітки та наявність соляно-лужної обробки - хімічне зношення дорожньої розмітки;

- вважає, що для встановлення недоліків дорожньої розмітки та причин її виникнення в силу умов п. 8.4. укладеного договору необхідне проведення дорожньо-технічної експертизи в акредитованій експертній організації, однак зважаючи на сплив гарантійного строку за договором, фактичного терміну від прийняття робіт до теперішнього часу - в середньому 16 місяців, проведення експертного дослідження не є можливим;

- безпосередньо перед початком надання послуг з нанесення дорожньої розмітки за договором субпідряду № 22/06/2017 від 22.06.17 КП «ЕЛУАШ» було проведено випробування фарби в незалежній акредитованій лабораторії, та, лише після отримання протоколів випробувань фарби, КП «ЕЛУАШ» розпочало роботи з нанесення дорожньої розмітки;

- роботи виконувались структурним підрозділом КП «ЕЛУАШ» - дорожньо- експлуатаційною дільницею з нанесення дорожньої розмітки, персонал якої має знання та досвід. Третя особа вважає, що з її боку послуги з нанесення дорожньої розмітки за договором № 22/06/2017 від 22.06.17 виконані належним чином, якістю згідно ДСТУ 2587:2010.

В підготовчому засіданні 17.01.19 представник позивача надав суду заяву від 17.01.19 про залучення документів до матеріалів справи, а саме – доказів надання КП “ЕЛУАШ” позовної заяви від 30.10.18 № 01/01-37/1422 з додатками та відповіддю на відзив та копії листа Департаменту інфраструктури та благоустрою ЗМР від 08.01.19 № 01/01-38/20 з відміткою представника КП “ЕЛУАШ” про отримання відповідних документів.

Судом задоволено наведену вище заяву позивача, про що зазначено в ухвалі від 17.01.19.

Разом з тим, в підготовчому засіданні 17.01.19 представник позивача надав заяву, в якій просить допустити до участі у справі представників позивача – ОСОБА_2 та ОСОБА_1, повноваження яких підтверджуються довіреностями. Вказана заява задоволена судом.

В підготовчому засіданні 17.01.19 оголошено перерву на 31.01.19 о 12:00, про судом винесено відповідну ухвалу.

28.01.19 до суду від позивача надійшла відповідь на письмові пояснення третьої особи, в якій зазначає наступне:

- обов’язку замовника щодо проведення дорожньо-технічної експертизи договором № 17/17 від 25.05.17 не передбачено, так само як не передбачено і обов’язку замовника при виявленні недоліків складати двосторонні акти обстеження, запрошувати підрядника до участі у проведенні обстеження, надавати акти обстеження або їх копії підряднику, тощо;

- при виявленні замовником недоліків в межах гарантійного строку згідно п. 15.3. договору № 17/17 від 25.05.17 обов’язком замовника є повідомлення підрядника про такі недоліки, що позивачем і було зроблено листами від 10.04.18 № 01/01-38/441 (в кількості 6 шт. за різними районами міста), від 10.04.18 № 01/01-38/442, від 12.04.18 № 01/01-38/456 та №01/01-38/457, від 15.05.18 №01/01-38/611, з яких вбачається, що позивачем було повідомлено відповідача про недоліки щодо стану дорожньої розмітки по всім обсягам робіт, виконаних згідно актів виконаних робіт по Договору за всіма адресами, зазначеними у розшифровках до актів;

- із відповідей відповідача на вказані вище листи вбачається, що відповідач був повідомлений про існуючі недоліки щодо стану дорожньої розмітки та їх обсяги і не заперечував наявність таких недоліків у виконаних ним роботах;

- з урахуванням умов п. 15.4. договору № 17/17 від 25.05.17 у разі незгоди підрядника з висунутими замовником вимогами ліквідувати виявлені недоліки за власні кошти, з метою доведення своє невинуватості саме підрядник повинен був ініціювати проведення дорожньо-технічної експертизи або хоча б ініціювати та здійснити обстеження стану дорожньої розмітки разом з замовником;

- відповідачем не було вчинено жодних дій, спрямованих на доведення того, що недоліки виконаних робіт, виявлені протягом гарантійного строку, виникли внаслідок природного зносу об’єкта, неправильної його експлуатації та ін., або що такі недоліки взагалі відсутні;

- відповідач намагається довести свою невинуватість лише після порушенням судом провадження у даній справі, посилаючись на природний знос об’єкта;

- згідно ДСТУ 2587:2010 «Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування» термін гарантійної служби дорожньої розмітки, нанесеної фарбою, повинен складати не менше ніж 6 місяців, а не рівно 6 місяців, як вважає відповідач, можна припустити, що є фарби, зносостійкість яких може бути 9, 12 місяців та більше;

- у Технічному завданні Тендерної документації на закупівлю за кодом: « 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)» (далі - Тендерна документація) відсутні вимоги щодо терміну гарантійної служби фарби;

- вважає інформацію, наведену в листі ТОВ «Поліфарб» № 42 від 26.03.18 такою, що не має доказової бази, оскільки умовами Технічного завдання не передбачалось нанесення дорожньої розмітки саме тією маркою та фірмою фарби, яку обрав відповідач;

- додатком до Тендерної документації був Проект договору підряду, умовами якого передбачені гарантійний строк якості наданих послуг 12 місяців з моменту підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в;

- лист Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.10.18 № 10/714, носить інформаційний характер та не встановлює жодних правових норм;

- умовами договору № 17/17 від 25.05.17 та Тендерної документації не передбачено очищення поверхні від забруднень дорожнього покриття з використанням поливної машини (очищення та промивання щіткою) або спеціальної машини, оснащеної комбінацією щіткового і повітряного обладнання;

- відповідачем лише перелічено зазначені в п. 4 листа Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.10.18 № 10/714 фактори, які впливають на довговічність дорожньої розмітки, проте не доведено їх вплив на довговічність конкретної дорожньої розмітки, яку він наносив у м. Запоріжжі в рамках договору № 17/17 від 25.05.17, а отже не доведено природного зносу об’єкта;

- приймаючи участь у відкритих торгах відповідач заздалегідь був ознайомлений та погодився з умовами договору № 17/17 від 25.05.17, зокрема гарантійними зобов’язаннями сторін, що підтверджує тендерна пропозиція ПрАТ «СМЕП «Символ» від 18.08.17 та лист-згода з проектом договору від 01.08.17;

- відповідач повинен усвідомлювати зміст взятих на себе зобов’язань за Договором та нести ризик збитків, пов’язаних зі здійсненням господарської діяльності.

30.01.19 на адресу суду від відповідача у справі надійшли пояснення, в яких останній зазначає наступне:

- відповідач ніколи не давав згоду на проведення робіт по усуненню недоліків, оскільки позивачем не було надано жодного доказу, який би підтверджував наявність таких недоліків;

- листування носить загальний характер без конкретизації в яких місцях дорожня розмітка була знесена, частково знесена або відсутня, до листів позивача не додавалися документи на підтвердження неякісно виконаних робіт;

- п. 4.1.3. Порядку контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011 спростовує твердження позивача щодо відсутності у замовника обов’язку при виявлені недоліків складати двосторонні акти обстеження;

- звертає увагу на п. 3.5. договору №31/18 від 31.08.18, яким передбачено складання акту про виявлені недоліки при прийманні робіт, тому є незрозумілою позиція позивача стосовно не складання такого акту при виявлені недоліків під час контролю дорожньої розмітки в процесі її експлуатації;

- відповідач не повідомляв КП «ЕЛУАШ» про необхідність з’явитися для проведення обстеження робіт з нанесення дорожньої розмітки, оскільки відповідачу самому не було відомо про обстеження дорожньої розмітки, які проводилися в квітні 2018 р., а для складання актів обстеження, які оформлені в вересні 2018 р., також не повідомляв КП «ЕЛУАШ», оскільки обстежувалися роботи по актам, які виконував відповідач;

- позивачем не надано належних доказів, які б зафіксували недоліки та вказали на наявність вини відповідача в їх виникненні, тому у відповідача не було необхідності надавати свої заперечення, в т.ч. вимагати проведення експертизи;

- акти обстеження позивача від вересня 2018 р. складалися коли спливав річний термін, що є очевидним свідченням природного зносу дорожньої розмітки в результаті експлуатації дороги, спливу гарантійного терміну краски;

- в листі ТОВ «Поліфарб» від 26.03.18 № 42 виробник фарби зазначив, що в залежності від зазначених в листі факторів, максимальний термін служби фарби складає 9 місяців, але ніяк не 12 місяців;

- критично оцінюючи лист Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 17.10.18 №10/714 позивач не наводить аргументів проти висновків, які в цьому листі викладені;

- не погоджується з твердженням позивача про відсутність вимог щодо гарантійної служби фарби у технічному завданні, оскільки в технічному завданні є вимоги до фарби (п.18,19), так фарба повинна відповідати державним стандартам та мати відповідні документи та сертифікати;

- відповідачем залучено до матеріалів справи сертифікати якості від виробника ТОВ «Поліфарб», з яких вбачається, що фарба відповідає вимогам, які передбачені технічним завданням;

- позивачем вибрано спосіб контролю дорожньої розмітки, який не ґрунтується на чинних нормативних актах;

- питання щодо контролю якості дорожньої розмітки врегульовано ДСТУ 2587:2010 РОЗМІТКА ДОРОЖНЯ Загальні технічні вимоги Методи контролювання Правила застосування;

- відповідно до розділу 6 ДСТУ 2587 перевірка проводиться інструментами та обладнанням, які пройшли перевірку у встановленому порядку, в п. 6.8. цього розділу зазначено, що основним показником розмітки є фактична відстань її видимості, для кожного виду розмітки визначено спосіб фактичної відстані її видимості;

- методи контролю дорожньої розмітки в період експлуатації передбачені СОУ 41.1-37641918-117:2014 (затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №369 від 27.11.14) Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Технічні вимоги та методи контролювання показників світло повертання та яскравості;

- вибраний спосіб контролю якості дорожньої розмітки не відповідає відповідним вимогам ДСТУ та СОУ;

- пунктом 6.11 ДСТУ 2587 передбачено, що контроль експлуатаційного стану розмітки та терміни її відновлення здійснюють згідно ДСТУ 3587;

- позивачем не доведено, що має місце одна із обставин, що зазначена в п. 4.2.3. ДСТУ 3587, внаслідок чого виникла необхідність відновлення дорожньої розмітки;

- саме з’ясування питань щодо видів недоліків дорожньої розмітки (знос по площі її елементів, фактичне значення відстані видимості розмітки, питомий коефіцієнт сили світла розмітки, коефіцієнт зчеплення дорожнього покриття, суміжного з розміткою) передбачено розділом 6 ДСТУ 2587;

- погоджується з твердженням КП «ЕЛУАШ» щодо необхідності встановлення причин, які призвели до недоліків та встановлення причинного зв’язку, що на стан дорожнього покриття впливає інтенсивність дорожнього руху, швидкість дорожнього руху - механічне зношення дорожньої розмітки та наявність соляно-лужної обробки-хімічне зношення дорожньої розмітки. Просить врахувати надані пояснення при прийнятті рішення у справі.

31.01.19 на адресу суду від позивача надійшла заява, в якій останній зазначає, що в абзаці 6 стор. 3 письмових пояснень було допущено описку, а саме: замість слів «тендерна пропозиція ПрАТ «СМЕП «Символ» від 03.04.17 та лист-згода з проектом договору від 03.04.17 (копії додаються)» написано «тендерна пропозиція ПрАТ «СМЕП «Символ» від 18.08.17 та лист-згода з проектом договору від 01.08.17 (копії додаються)». Вказує, що до письмових пояснень додані копії тендерної пропозиції та лист-згода з проектом договору саме від 03.04.17.

31.01.19 до суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначає, що дороги, на яких відповідач виконував роботи з нанесення дорожньої розмітки в рамках договору № 17/17 від 25.05.17, належать до вулиць і доріг міста Запоріжжя, а не є автомобільними дорогами загального користування, таким чином дія Порядку контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011 не поширюється на відносини, які виникли між позивачем та відповідачем в рамках вказаного договору. Вказує, що посилання на п. 3.5. договору №31/18 від 31.08.18 є безпідставним, оскільки вказаний пункт визначає умови та порядок складання акту при виявленні недоліків під час приймання наданих послуг до їх оплати, а не в межах гарантійних строків. При цьому вказує, що в розділі 6 ДСТУ 2587:2010 міститься інформація про вимірювання, перевірку, контролювання різних показників дорожньої розмітки при виконанні та прийманні робіт з її нанесення, а не при виявленні недоліків в межах гарантійного строку. Вважає, що тягар доказування зазначених у п. 15.4. договору недоліків лежить на підряднику (відповідачеві). Відтак, саме відповідач повинен був доводити наявність чи відсутність обставин, зазначених в п. 4.2.3. ДСТУ 3587. Дія СОУ 42.1-37641918-117:2014, на яке посилається відповідач, не поширюється на відносини, які виникли між позивачем та відповідачем в рамках договору, оскільки стосується доріг загального користування.

В підготовчому засіданні 31.01.19 судом оголошено перерву на 04.02.19 о 10:30, про що винесено відповідну ухвалу.

31.01.19 на адресу суду від позивача надійшла заява про залучення до матеріалів справи копії пояснень начальника загального відділу департаменту інфраструктури та благоустрою ЗМР ОСОБА_7 та копії витягу з картки вихідної кореспонденції. Вказана заява задоволена судом, документи долучені до матеріалів справи.

04.02.19 на адресу суду надійшло клопотання за підписом в.о. начальника КП “ЕЛУАШ” ОСОБА_6 за вих. від 04.02.19 № 105, в якому останній повідомив суду, що не має можливості забезпечити участі у справі представника КП “ЕЛУАШ”, а також не заперечує щодо призначення судового засідання для розгляду справи по суті без участі представника третьої особи.

В підготовчому засіданні 04.02.19 представники позивача та відповідача надали суду спільну заяву від 04.02.19, зі змісту якої вбачається, що останні не заперечують проти закриття підготовчого провадження у справі № 908/2265/18 та початку розгляду наведеної справи по суті 04.02.19.

Ухвалою від 04.02.19 судом закрито підготовче провадження у справі № 908/2265/18, розгляд справи по суті розпочато з 04.02.19, оголошено перерву в розгляді справи по суті на 08.02.19 о 10:00.

В судовому засіданні 08.02.19 судом, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву в розгляді справи по суті на 20.02.19 о 14:10, про що винесено відповідну ухвалу.

В судове засіданні 20.02.19 з’явився ОСОБА_8, який заявив, що є адвокатом та належним представником третьої особи. На підтвердження наявності своїх повноважень представляти інтереси третьої особи надав суду наступні документи: засвідчену копію розпорядження Запорізького міського голови № 1к/тр від 02.01.19 «Про покладання обов’язків» та оригінал договору про надання правової допомоги від 19.02.19, складеного між адвокатом ОСОБА_8 та комунальним підприємством “Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів”.

Дослідивши надані документи суд відмовив ОСОБА_8 в залученні його до участі у справі в якості представника третьої особи, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 60 ГПК України, повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами. Зокрема, довіреністю фізичної або юридичної особи (п. 1 ч. 1 ст. 60 ГПК України). Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.

Зі змісту наданого розпорядження Запорізького міського голови № 1к/тр від 02.01.19 вбачається, що на період хвороби ОСОБА_9, начальника КП “ЕЛУАШ”, виконання обов’язків начальника КП “ЕЛУАШ” з 02.01.19 покладено на ОСОБА_6, головного інженера КП “ЕЛУАШ”.

Разом з тим, в преамбулі наданого договору про надання правової допомоги від 19.02.19 зазначено, що сторонами договору є: адвокат ОСОБА_8 та КП “ЕЛУАШ” в особі начальника підприємства ОСОБА_9.

Проте, як свідчить зміст розділу 8 «Юридичні адреси, банківські реквізити і підписи сторін» вказаного договору в графі підпису від Замовника міститься позначення «Начальник зам підприємства ___(підпис) ОСОБА_9». При цьому, позначення «зам» було написано «від руки» ручкою чорного кольору.

Поряд з цим, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № НОМЕР_1 щодо КП “ЕЛУАШ” станом на 19.02.19 (тобто станом на дату дату укладення договору про надання правової допомоги) керівником та підписантом вказаної юридичної особи зазначений ОСОБА_9.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що договір з адвокатом ОСОБА_8 був підписаний від імені КП “ЕЛУАШ” не уповноваженою особою.

Тобто, суд виходить з того, якщо договір підписав начальник ОСОБА_9, то він не є заступником самого себе (начальника КП “ЕЛУАШ”). Тим більше, з урахуванням наданого розпорядження Запорізького міського голови № 1к/тр від 02.01.19 про те, що на період хвороби начальника КП “ЕЛУАШ” ОСОБА_9 виконуючим обов’язки начальника КП “ЕЛУАШ” призначено ОСОБА_6, який і підписував від імені третьої особи у цій справі письмові пояснення яку в.о начальника.

Крім того, приписами ч. 4 ст. 60 ГПК України визначено, що повноваження адвоката, як представника, підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Проте, 20.02.19 ОСОБА_8 не надано суду ні ордеру, ні довіреності, ні ін доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_8, як адвоката, в розумінні приписів ч. 4 ст. 60 ГПК України.

При цьому ОСОБА_8 було роз’яснено, що він може бути присутнім в судовому засіданні 20.02.19 в якості вільного слухача. ОСОБА_8 деякий час був присутній в залі судового засідання, після чого, без дозволу суду, покинув приміщення. Права ОСОБА_8 жодним чином не були порушені.

В судовому засіданні 20.02.19 судом оголошено перерву в розгляді справи по суті на 26.02.19 о 14:30, про що винесено відповідну ухвалу.

26.02.19 на адресу суду надійшло клопотання, яке підписане з позначенням «адвокат ОСОБА_8В.», в якому підписант просить надати вмотивовану ухвалу суду про відмову йому брати участь в засіданні в якості представника третьої особи КП “ЕЛУАШ”.

В судовому засіданні 26.02.19 судом оголошено перерву в розгляді справи по суті на 27.02.19 о 9:00.

В судове засідання 27.02.19 з’явилися представники сторін.

Представники позивача в судовому засіданні 27.02.19 підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 27.02.19 проти позовних вимог заперечив, просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник третьої особи у справі в судове засідання 27.02.19 не з’явився, про причини неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи представник третьої особи належним чином повідомлявся, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 02.01.19, від 24.01.19, від 18.02.19. Разом з тим, з метою повідомлення третьої особи про оголошення перерви в підготовчому засіданні у даній справі на 04.02.19 о 10:30 секретар судового засідання Юсубова Д.В. 01.02.19 о 14:30 зателефонувала на номер телефону КП «ЕЛУАШ» (061) 233 28 31. Проте, номер телефону не відповідав, про що складений акт від 01.02.19, який міститься в матеріалах справи.

Крім того, з метою повідомлення третьої особи про час та місце розгляду справи 01.02.19 року ухвала суду від 31.01.19 була у повному обсязі викладена на офіційному веб-сайті Господарського суду Запорізької області: http://zp.arbitr.gov.ua/sud5009/. Таким чином, судом здійснені всі можливі заходи щодо належного повідомлення третьої особи про час та місце розгляду справи.

При цьому судом прийняті до уваги подані раніше третьою особою клопотання вих. № 42 від 16.01.19 (за підписом в.о. начальника КП «ЕЛУАШ» ОСОБА_6А.) про розгляд справи без участі його представника та клопотання вих. № 105 від 04.02.19.

Згідно із ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Таким чином, суд дійшов висновку, що неявка в судове засідання 27.02.19 належним чином повідомленого про час та місце розгляду справи представника третьої особи не перешкоджає розгляду даної справи по суті.

У задоволенні клопотання підписанта ОСОБА_8, яке надійшло до суду 26.02.19, судом відмовлено у зв’язку з тим, що нормами чинного ГПК України не передбачено обов’язок суду виносити вмотивовану ухвалу у разі не допуску представника (який не підтвердив свої повноваження на представництво в порядку та спосіб визначений у т.ч. у ст. 60 ГПК України) певної юридичної або фізичної особи до участі в судовому засіданні у конкретній справі.

Представники сторін в судовому засіданні 27.02.19 повідомили суду, що між ними відсутній спір з приводу наявних в матеріалах справи незасвідчених копій актів приймання виконаних робіт за договором № 17/17 від 25.05.17, які були надані відповідачем разом із заявою вих. № 26-9-П-6 від 09.01.19.

Судові засідання здійснювались із застосуванням технічних засобів фіксації (не в режимі відеоконференції) судового процесу за допомогою ПАК “Оберіг”.

У засіданні суду 27.02.19, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представникам сторін повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

За результатами проведеної процедури закупівлі 25.05.17 між Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, далі Замовник (позивач у справі) та Приватним акціонерним товариством “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ”, далі Підрядник, (відповідач у справі), був укладений договір № 17/17, далі Договір, відповідно до п. 1 якого Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується на свій страх і ризик на умовах даного Договору надати послуги « 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)» згідно затвердженого технічного завдання (надалі – Послуги) та узгодженої ціни послуг, вимог техніки безпеки і охорони праці. Місцем надання послуг є м. Запоріжжя.

Пунктом 2.1. Договору, сторони визначили, що договірна ціна складає 2 327 171,00 грн. (два мільйона триста двадцять сім тисяч сто сімдесят одна гривня, нуль копійок) у т.ч. ПДВ.

Згідно з п. п. 3.1., 3.2. Договору, розрахунки проводяться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника, зазначений у Договорі, на підставі оформленого належним чином акта виконаних робіт (надання послуг), підписаного уповноваженими представниками обох сторін, після отримання Замовником бюджетних призначень на підставі ст.ст. 48, 49 Бюджетного кодексу України протягом () банківських днів з дня отримання бюджетних призначень на предмет даного Договору на свій реєстраційний рахунок. За наявності відповідного бюджетного призначення у Замовника виникають зобов’язання за Договором. Оплата Замовником наданих послуг проводиться з відстрочкою строком 60 (шістдесят календарних днів з дня підписання сторонами акту приймання виконаних робіт форми № КБ-2в (надалі – Акт КБ-2в), форми яких у вигляді додатків є невід’ємними частинами до Договору, на підставі наданих Підрядником рахунків але не раніше надходження коштів для фінансування предмету Договору.

Відповідно до п. 3.5. Договору, якщо під час приймання наданих послуг будуть виявлені недоліки, що виникли з вини Підрядника, сторонами оформляється акт. Акт складається Замовником, який вказує перелік недоліків у наданих послугах і терміни їх усунення. Підрядник зобов’язаний протягом трьох днів, з моменту отримання акту підписати його і направити Замовнику. Сторони визначили, що непідписання, ненаправлення, або несвоєчасне направлення Підрядником акту прирівнюється до безумовної згоди Підрядника зі змістом акту, складеним Замовником. Замовник не підписує Акт КБ-2в, затримує оплату неякісно наданих послуг Підряднику до усунення дефектів, а також має право вимагати повернення раніше сплачених Підряднику сум, які Підрядник зобов’язаний повернути протягом трьох банківських днів з моменту отримання вимоги Замовника. Усунення недоліків неякісно наданих послуг проводиться Підрядником за свій рахунок, в терміни і на умовах обумовлених сторонами в акті.

Розділом 4 Договору визначено строки надання послуг, а саме в п. 4.1. – з 25 травня 2017 року по 31 грудня 2017 року.

За умовами п.п. 5.2.1. - 5.2.3. п. 5.2. Договору Замовник має право:

- здійснювати контроль та нагляд за ходом та якістю наданих послуг, дотриманням вимог технічного завдання, національним стандартам України, термінів їх виконання, використанням Підрядником матеріалів і обладнання, а також станом охорони праці та промислової безпеки, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність Підрядника та/або залученого ним Субпідрядника;

- здійснення контролю за ходом надання послуг;

- вимагати від Підрядника усунення недоліків, що виникають з його вини або вини залученого ним Субпідрядника. У разі не усунення недоліків в встановлений Замовником термін, призупинити хід надання послуг Підрядником за цим Договором до моменту усунення недоліків.

Згідно із п.п. 5.3.1. п. 5.3. Договору Підрядник зобов’язаний надати послуги за Договором відповідно до вимог Графіку надання послуг, Договірної ціни і технічного завдання, які є невід’ємною частиною цього Договору.

Підпунктом 5.4.3. п. 5.4. Договору передбачене право Підрядника залучати згідно умов цього Договору при наданні послуг субпідрядні спеціалізовані та інші організації при попередньому повідомлення Замовника.

Відповідно до п. п. 7.1., 7.2. Договору Підрядник повинен надати передбачені цим Договором послуги, склад яких відповідає технічному завданню. Якість наданих за даним Договором послуг повинна відповідати вимогам технічного завдання, переданого Підряднику.

Пунктом 8.1. Договору передбачено, що здача-приймання послуг після їх закінчення оформлюється актом приймання виконаних робіт (наданих послуг).

Згідно із п. п. 13.1., 13.2. Договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.17, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов’язань. Закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.

Гарантійні зобов’язання сторін врегульовано розділом 15 Договору.

Так, відповідно до п. 15.1. – 15.5. Договору, Підрядник гарантує своєчасне та якісне виконання робіт у відповідності до технічної документації, умов діючого договору, нормам та нормативам (у т.ч. що існують у технічній документації ДСТУ). Замовник встановлює гарантійний строк якості наданих послуг 12 місяців з моменту підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в після завершення надання послуг. Якщо після приймання виконаних робіт протягом гарантійного строку, Замовник виявив відхилення від умов Договору або інші дефекти виконаних робіт, які не могли б бути встановлені при звичайному способі приймання (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані Підрядником, він зобов’язаний повідомити про це Підрядника. Підрядник несе відповідальність за недоліки виконаних робіт, виявлених протягом гарантійного строку, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок природного зносу об’єкта, неправильній його експлуатації, та ін. Виявлені недоліки впродовж гарантійного строку ліквідуються за власні кошти Підрядника.

Матеріали справи свідчать, що між сторонами до Договору була підписана Договірна ціна.

Так, на виконання умов Договору, відповідач виконав роботи з нанесення дорожньої розмітки на загальну суму 2 327 168,40 грн., а позивач вказані роботи прийняв без заперечень та зауважень, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), а саме:

- № 37 від 15.06.17 на суму 112 334,40 грн.;

- № 39 від 26.06.17 на суму 164 812,80 грн.

- № 47 від 10.07.17 на суму 466 375,20 грн.

- № 59 від 09.08.17 на суму 540 508,80 грн.

- № 60 від 18.08.17 на суму 163 772,40 грн.

- № 659-С від 28.08.17 на суму 21 801,60 грн.

- № 660-С від 28.08.17 на суму 76 012,80 грн.

- № 63 від 07.09.17 на суму 302 352,00 грн.

- № 73 від 14.09.17 на суму 111 613,20 грн.

- № 749-С від 14.09.17 на суму 83 756,40 грн.

- № 750-С від 14.09.17 на суму 49 501,20 грн.

- № 485 від 20.09.17 на суму 55 876,80 грн.

- № 486 від 20.09.17 на суму 15 910,80 грн.

- № 965 С від 10.10.17 на суму 126 147,60 грн.

- № 967С від 10.10.17 на суму 2 876,40 грн.;

- № 966 С від 10.10.17 на суму 33 516,00 грн.

На момент підписання актів приймання виконаних робіт з нанесення дорожньої розмітки, їх об’єм та якість відповідали умовам технічного завдання, що є додатком 2 до Тендерної документації на закупівлю за кодом: "45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)".

В квітні 2018 року департаментом інфраструктури та благоустрою ЗМР була проведена перевірка дорожньої розмітки за договором № 17/17 від 25.05.17 на якість виконаних робіт відповідно до гарантійного строку, в ході проведення якої були виявлені недоліки щодо стану дорожньої розмітки, а саме: її знесення, часткова або повна відсутність, про що були складені акти обстеження дорожньої розмітки з переліком вулиць, на яких здійснювалось обстеження, а саме:

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Шевченківського району міста Запоріжжя від 05.04.18 (обстежено 31 вулицю згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Хортицького району міста Запоріжжя від 06.04.18 (обстежено16 вулиць згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Заводського району міста Запоріжжя від 10.04.18 (в акті обстежено 22 вулиці згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Комунарського району міста Запоріжжя від 11.04.18 (обстежено 24 вулиці згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Вознесенівського району міста Запоріжжя від 11.04.18 (обстежено 30 вулиць згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Олександрівського району міста Запоріжжя від 11.04.18 (обстежено 19 вулиць згідно переліку);

- акт обстеження дорожньої розмітки на вулицях Дніпровського району міста Запоріжжя від 12.04.18 (обстежено 11 вулиць згідно переліку).

До вищевказаних актів позивачем додані фотографії проїжджої частини відповідних вулиць. Вказані акти обстеження оформлені та підписані комісією у складі представників департаменту інфраструктури та благоустрою ЗМР та відповідної районної державної адміністрації ЗМР.

Листом від 10.04.18 № 01/01-38-441 позивач повідомив відповідача про виявлення недоліків при обстеженні дорожньої розмітки на вулицях міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої у 2017 році виконувались ПрАТ “СМЕП “Символ” згідно договорів № 31/17 від 31.08.17 та № 17/17 від 25.05.17. Відповідачу запропоновано згідно умов договору вжити заходи щодо відновлення дорожньої розмітки, про що повідомити до 12:00 год. 13.04.18.

Листом № 01/01-38/442 від 10.04.18 позивач повідомив відповідача про виявлення недоліків при обстеженні дорожньої розмітки на вулицях Шевченківського району міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої у 2017 році виконувались ПрАТ “СМЕП “Символ” згідно договорів № 31/17 від 31.08.17 та № 17/17 від 25.05.17. Відповідачу запропоновано згідно умов договору вжити заходи щодо відновлення дорожньої розмітки, про що повідомити до 12:00 год. 16.04.18.

В подальшому листом № 01/01-38/456 від 12.04.18 позивач запропонував відповідачу відповідно до направлених листів від 10.04.18 у термін до 20.04.18 надати графіки виконання робіт із зазначенням адрес відповідно до переліків, вказаних в актах виконаних робіт.

Листом № 01/01-38/457 від 12.04.18 позивач запропонував відповідачу з 16.04.18 приступити до виконання робіт з відновлення дорожньої розмітки за гарантійними обов’язками згідно договорів № 31/17 від 31.08.17 та № 17/17 від 25.05.17 на всій протяжності дороги по проспекту Соборному та повідомив про необхідність завершити роботи до 29.04.18.

Відповідач в свою чергу листами від 16.04.18 №№ 139, 147 повідомив позивача, що рішення про розгляд питань, які вказані в листах від 10.04.18 №№ 01/01-38/441, 01/01-38/442 буде прийнято та повідомлено про нього.

Листом № 145 від 16.04.18 відповідач, у відповідь на лист позивача № 01/01-38/305 від 13.03.18, зазначив про ненадання йому технічного завдання та невиконання умови по підготовці доріг, що не надає можливості приступити до виконання робіт, у зв’язку з чим вказав на недійсність направленого на адресу позивача листа № 26-9-П/16 від 15.03.18.

Листом № 01/01-38/611 від 15.05.18 позивач повторно пропонував відповідачу згідно умов договорів № 31/17 від 31.08.17 та № 17/17 від 25.05.17 вжити заходів щодо відновлення дорожньої розмітки.

Як зазначає позивач в позовній заяві, відповідачем не вжито жодних заходів щодо відновлення дорожньої розмітки згідно із договором № 17/17 від 25.05.17.

У вересні 2018 року позивачем, із залученням відповідача та представника відповідної районної адміністрації, проведено обстеження дорожньої розмітки по вулицях Вознесенівського, Комунарського та Олександрівського районів міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої виконані у 2017 році згідно договору № 17/17 від 25.05.17, за результатами якого складено акти від 13.09.18. В актах зазначено про виявлення недоліків щодо нанесення дорожньої розмітки, а саме її знесення або відсутність за наведеними в актах адресами. До актів долучено фотознімки проїжджої частини вулиць.

Позивач у позові вказує, що бездіяльність відповідача щодо невиконання гарантійних зобов’язань за Договором призвела до шкідливих результатів щодо прав та охоронюваних інтересів позивача у вигляді збитків в сумі 2 327 168,40 грн., що дорівнює вартості виконаних робіт по Договору. Зазначає, що на теперішній час відповідачем не виконано ніяких дій по усуненню неякісно виконаних робіт за Договором, а також збитки не відшкодовано. В прохальній частині позовної заяви просить стягнути з відповідача основний борг, що складає 2 327 168,40 грн. Разом з тим, на підставі п. 9.2. Договору, позивач також просить стягнути штрафні санкції в розмірі 20% вартості від обсягу неякісно наданих послуг, що складає 465 433,60 грн.

Проаналізувавши зміст поданої в даній справі позовної заяви суд дійшов висновку, що позивач фактично просить стягнути з відповідача 2 327 168,40 грн. збитків за неякісно надані послуги за договором № 17/17 від 25.05.17 та штрафні санкції в сумі 465 433,60 грн.

В процесі розгляду даної справи судом з’ясовано, що частина робіт з нанесення дорожньої розмітки за договором № 17/17 від 25.05.17 виконувалась відповідачем із залученням субпідрядника – Комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних доріг», далі КП «ЕЛУАШ» (третя особа у справі).

До матеріалів справи третьою особою та відповідачем надана копія договору субпідряду № 22/06/2017 від 22.06.17, укладений між ПрАТ “СМЕП “Символ”, далі Генпідрядник, та КП «ЕЛУАШ», далі Субпідрядник, за умовами п. 1.1. якого Генпідрядник доручає, а Субпідрядник зобов’язується на свій страх і ризик на умовах даного договору надати послуги « 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки) згідно затвердженого Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради технічного завдання (надалі – Послуги) та узгодженої ціни послуг, вимог техніки безпеки та охорони праці. Місцем надання послуг є м. Запоріжжя.

Так, в актах приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) № 659-С від 28.08.17, № 660-С від 28.08.17, № 749-С від 14.09.17, № 750-С від 14.09.17, № 485 від 20.09.17, № 486 від 20.09.17, № 965 С, № 967С, № 966 С від 10.10.17 міститься зазначення субпідрядника - КП «ЕЛУАШ».

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом дана належна правова кваліфікація правовідносинам сторін. За своєю правовою природою між сторонами у справі був укладений договір підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ч. ч. 1, 3, 4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв’язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Матеріали цієї справи свідчать, що відповідачем виконані, а позивачем прийняті без зауважень передбачені Договором роботи, що підтверджується двосторонньо підписаними актами приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), засвідчені копії яких містяться у справі.

Жодних зауважень щодо якості виконаних робіт від позивача на момент підписання актів форми КБ-2в не надходило. Як вказує сам позивач у позові, при прийманні робіт з нанесення дорожньої розмітки, їх об’єм та якість відповідали умовам технічного завдання та договору.

Разом з тим, за твердженням позивача, в період гарантійного строку якості наданих послуг, встановленого пунктом 15.2. Договору, відповідач не здійснив відновлення дорожньої розмітки, що призвело до понесення позивачем збитків у розмірі вартості виконаних за Договором робіт.

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Частинами 2, 3 ст. 858 ЦК України передбачено, що підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов’язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно із ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов’язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Предметом спору в даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків за неякісно надані послуги за договором № 17/17 від 25.05.17 в сумі 2 327 168,40 грн. та штрафних санкцій в сумі 465 433,60 грн.

У частинах 1-3 ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Нормою ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства на час стягнення збитків на позивача покладається обов’язок довести суду згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу (далі ГПК України) наступне:

· по-перше, наявність протиправної поведінки (діяльності або бездіяльності учасника господарських відносин) особи, яка завдала збитки;

· по-друге, факт заподіяння йому збитків;

· по-третє, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов’язань;

· по-третє, причинно-наслідковий зв’язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками;

· по-четверте, вину заподіювача збитків. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Враховуючи предмет позову та обставини даної справи, необхідним фактом, що потребує доказування з боку позивача та встановлення судом, є наявність шкідливого результату протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи) – завдання збитків, їх наявності та розміру.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов’язана зі збитками.

Встановлення причинного зв’язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про наявність або відсутність причинного зв’язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

В обґрунтування порушення господарського зобов’язання у вигляді не усунення виявлених недоліків позивач посилається на те, що у квітні 2018 року направляв відповідачу листи, які (як вважає позивач) є повідомленнями про неякісно виконані роботи за Договором та тягнуть за собою обов’язок відповідача по їх усуненню.

При цьому, в якості підтвердження наявності недоліків (щодо стану дорожньої розмітки, а саме: її знесення, часткова або повна відсутність) протягом гарантійного строку позивач посилається на акти обстеження дорожньої розмітки по відповідних вулицях міста Запоріжжя від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 11.04.18, 12.04.18, та від 13.09.18.

Дійсно, результат переданих Замовнику робіт має відповідати вимогам щодо їх якості протягом всього гарантійного строку, однак, процес виявлення та усунення відхилень і дефектів (прихованих недоліків) є двостороннім та вимагає визначеності.

Договором не обумовлено порядку/механізму дій при виявленні недоліків/відступів від виконаних робіт під час гарантійного строку якості, окрім необхідності повідомлення про це Підрядника (п. 15.3.). Проте, в пунктах 16.5., 16.12. Договору сторони обумовили, що відносини, не передбачені цим Договором, регулюються чинним законодавством України.

У частинах 3, 4 ст. 853, ст. 858 ЦК України законодавець вказує на необхідність визначення переліку недоліків та їх причин в будь-якому разі, та вказує на можливість усунення таких недоліків. Проте, передбачає і незгоду з приводу виявлених недоліків та їх причин та виникнення спору з цього приводу.

Сторонами договору обумовлений порядок/механізм дій при виявленні недоліків під час первісного приймання робіт у п. 3.5. Договору, що відповідає діючому законодавству та може застосовуватись і при виявленні прихованих недоліків якості робіт протягом гарантійного строку за аналогією.

Щодо посилання позивача на листи, які направлялись відповідачу у квітні 2018 року, слід зазначити, що вони мають загальний характер, не визначають про які саме недоліки йде мова, причини їх виникнення і чи могли вони бути виявлені при прийнятті робіт за Договором. Крім того, до листів позивача від 10.04.18 не додавалися акти обстеження дорожньої розмітки від 05.04.18 та від 06.04.18, які складались за відсутності представника відповідача.

Акти обстеження дорожньої розмітки по відповідних вулицях міста Запоріжжя від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 11.04.18, 12.04.18 складені без участі представника відповідача, докази направлення відповідачу повідомлень про проведення обстеження та складання актів в матеріалах справи відсутні та суду не надані.

Крім того, в цих актах взагалі не деталізовано, які роботи та на яких об’єктах (номери будинків) обстежувались, які конкретно недоліки виявлені та причини їх виникнення (ступінь зношеності розмітки, які саме дорожні розмітки містять недоліки: пішохідні переходи, суцільні смуги, стоп-лінії тощо). Разом з тим, доказів направлення цих актів та фотографій до них на адресу відповідача суду не надано.

Незазначення переліку або конкретизації недоліків та причин їх виникнення, неповідомлення Підрядника про виявлені недоліки порушує право відповідача на висловлення заперечень щодо викладених в актах обстежень висновків.

До вказаних актів обстежень позивачем додані фотографії проїжджих частин вулиць. Однак, в тексті актів обстеження від 05.04.18, 06.04.18, 10.04.18, 11.04.18, 12.04.18 не вказано про те, що під час обстеження здійснювалось фотографування, а лише міститься зазначення «фото додається», не зазначена їх кількість. В акті обстеження від 12.04.18 взагалі не міститься посилання що до нього додаються фотографії.

При цьому, найменування вулиць на фотографіях до актів зазначенні «від руки» ручкою синього кольору без деталізації (номерів будинків). На деяких фотографіях, які додані до акту обстеження дорожньої розмітки на вулицях Хортицького району м. Запоріжжя від 06.04.18 та до акту обстеження розмітки на вулицях Дніпровського району м. Запоріжжя від 12.04.18, взагалі не міститься зазначення об’єктів дослідження (назв вулиць).

Разом з тим, до актів обстеження додані фотографії не по всім вулицям, які перелічені в актах, а саме: в акті обстеження дорожньої розмітки на вулицях Заводського району м. Запоріжжя від 10.04.18 (складений згідно договору № 17/17 від 25.05.17) зазначено, що обстежено 22 вулиці (згідно переліку), а фотографії до акту додані тільки по 11 вулицях.

Акти обстеження від 05.04.18, 06.04.18, 11.04.18, 12.04.18 складені за наслідками проведення обстеження дорожньої розмітки, роботи з нанесення якої виконувались відповідачем за двома договорами: № 31/17 від 31.08.17 та № 17/17 від 25.05.17. Враховуючи відсутність в цих актах деталізації неможливо виокремити об’єкти, на яких виявлені недоліки саме в рамках договору № 17/17 від 25.05.17.

Враховуючи викладене, вказані акти обстеження не приймаються судом в якості належних та допустимих доказів.

Акти обстеження, складені позивачем від 13.09.18 року, також не приймаються судом в якості належних доказів на підтвердження факту неякісного виконання відповідачем робіт за Договором.

По-перше, не всі об’єкти досліджено при складенні цих актів. Так, в актах від 13.09.18 зазначається номер акта виконаних робіт форми КБ-2в, Договір та перелік вулиць, що досліджуються, в примітках - характер недоліків. Проте, не всі вулиці обстежувались при складанні актів: за актом приймання виконаних робіт № 73 від 14.09.17 (розшифровка до акту) зазначено 48 вулиць, обстеження не проводилося по 23 вулицям. При цьому, обстеження у вересні 2018 року проводилось позивачем лише щодо робіт за актом приймання виконаних робіт № 73 від 14.09.17, за іншими актами приймання виконаних робіт обстеження взагалі не проводилося.

Разом з тим, до акту обстеження дорожньої розмітки на вулицях Вознесенівського району від 13.09.18, за змістом якого обстежено 9 вулиць, додано фотографії лише по 3 вулицям, до акту обстеження дорожньої розмітки на вулицях Комунарського району від 13.09.18, за змістом якого обстежено 8 вулиць, додано фотографії лише по 5 вулицям.

По-друге, методи дослідження та виявлення недоліків обрані позивачем без врахування специфіки та характеру виконаних робіт.

Національний стандарт України ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування» (далі ДСТУ 2587) поширюється на розмітку автомобільних доріг і встановлює основні параметри, розміри, загальні технічні вимоги та правила застосування її на автомобільних дорогах, вулицях та залізничних переїздах (далі – дорогах).

Згідно із п. 1.4. ДСТУ 2587, вимоги цього стандарту є обов’язковими для застосування на дорогах, незалежно від форми їх власності та відомчої належності.

У розділі 3 ДСТУ 2587 визначені наступні поняття:

3.1 відстань видимості розмітки - максимальна відстань, на якій з висоти 1,1 м від поверхні дорожнього покриття видно елементи розмітки на дорозі. За об’єкт спостереження беруть початок штриха лінії, стрілки, букви, цифри та інших елементів розмітки;

3.2 позначення смуг руху – нанесені на поверхню покриття проїзної частини дороги лінії розмітки, що визначають межі (ширину) смуг руху в попутному або протилежному напрямку;

3.3 зносостійкі матеріали для виготовлення розмітки - матеріали, які забезпечують основні технічні показники нанесеної розмітки (відстань видимості, світлоповертальний ефект, коефіцієнт зчеплення);

3.4 функціональна довговічність розмітки - термін, протягом якого розмітка зберігає свої основні технічні показники згідно з вимогами цього стандарту та ДСТУ 3587;

3.5 світлоповертальний ефект - відносна кількість світла, яка відбивається від об’єкта під кутом, близьким до кута його па діння на зазначений об’єкт.

Згідно п. 5.3.4 ДСТУ 2587, функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців.

Пунктом 6.8 ДСТУ 2587 передбачено, що основним показником розмітки є фактична відстань її видимості. Цей показник використовують для експрес-контролю розмітки. Фактичну відстань видимості розмітки на ділянці дороги перевіряють вимірювальними рулетками згідно з ДСТУ 4179 або інструментами та приладами [10], повіреними у встановленому порядку.

Згідно із п. 6.11 ДСТУ 2587, контроль експлуатаційного стану розмітки та терміни її відновлення здійснюють згідно з ДСТУ 3587. За необхідності можуть бути виконані контрольні перевірки працівниками дорожньо-експлуатаційної служби, Державтоінспекції та іншими уповноваженими особами.

Загальні вимоги до проведення робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування та населених пунктів різними матеріалами згідно ДСТУ 2587 встановлює ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 «Настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки».

Розділом 7 даного ДСТУ визначені методи контролю якості розмічальних робіт.

Так, п. 7.5 ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 передбачено, що у процесі експлуатації контроль стану розмітки на відповідність вимогам ДСТУ 2587, ДСТУ 3587 проводять згідно СОУ 42.1-37641918-117:2014.

Незважаючи на те, що цей стандарт встановлює технічні вимоги та методи контролювання показників світлоповертання та яскравості горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування, його слід застосовувати до спірних відносин через посилання на нього в ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016. В пункті 1.1 ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 зазначено, що цей стандарт встановлює загальні вимоги до проведення робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування та населених пунктів різними матеріалами згідно з ДСТУ 2587.

Враховуючи приписи вищенаведених законодавчих та підзаконних актів, суд дійшов висновку, що обрані позивачем методи та способи контролю не передбачені ДСТУ 2587 та СОУ 42.1-37641918-117:2014. Контроль здійснювався без належних приладів, апаратури та обладнання, яке б пройшло державну повірку.

Разом з тим, послідовність проведення контролю якості дорожньої розмітки під час її влаштування та протягом гарантійного терміну експлуатації на автомобільних дорогах загального користування, оформлення матеріалів перевірок і нагляду за усуненням відмічених дефектів встановлює Порядок контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011, затверджений наказом Державної служби автомобільних доріг України № 372 від 24.10.11, далі Порядок.

Даний Порядок є обов’язковим до виконання підприємствами та організаціями, що здійснюють роботи з влаштування дорожньої розмітки та контролю її стану на автомобільних дорогах загального користування, незалежно від їх відомчої приналежності та форми власності (п. 1.3. Порядку).

Відповідно до п. 3.2. Порядку безпосередніми учасниками контролю є Служби автомобільних доріг в АР Крим, областях та м. Севастополі (далі – Замовник, згідно з Додатком А ДБН А.2.2-4), підприємство-виконавець робіт (далі – Підрядник, згідно з додатком А ДБН А2.2-4) та підприємство, яке здійснює незалежний контроль якості виконаних робіт (далі –Контролюючий орган).

Пунктом 4.1. Порядку визначені вимоги до організації проведення контролю якості дорожньої розмітки, а саме: Замовник здійснює приймання робіт із влаштування дорожньої розмітки при умові підтвердження їх якості відповідно до цього Порядку. Підрядник повинен надавати гарантію на влаштовану дорожню розмітку згідно з вимогами діючих нормативних документів. Контроль здійснюється уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. До проведення Контролю на автомобільних дорогах державного значення Замовником залучається Контролюючий орган.

Разом з тим, в пунктах 4.2. та 4.3. вказаного Порядку окремо визначені порядки здійснення контролю якості горизонтальної та вертикальної дорожньої розмітки.

Виходячи з умов вказаного Порядку, проведення контролю якості дорожньої розмітки, а отже і виявлення недоліків, є двостороннім процесом, який передбачає участь як Замовника, так і Підрядника. Проте позивачем не було дотримано цього принципу при проведенні обстежень у квітні 2018 року.

Твердження позивача про те, що не передбачено обов’язку замовника при виявленні недоліків складати двосторонні акти обстеження, запрошувати підрядника до участі у проведенні обстеження спростовуються положеннями п. 4.1. Порядку контролю дорожньої розмітки ПОР218-148:2011, а відтак є безпідставними.

Твердження позивача про те, що дія Порядку контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011 не поширюється на відносини, які виникли між сторонами в рамках Договору, є безпідставними та необґрунтованими з огляду на п. 1.3. Порядку. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у відповіді на відзив (вх. № 08-08/21656/18 від 03.12.18) позивач зазначав, що ним було встановлено гарантійний термін на надання послуг з нанесення дорожньої розмітки фарбою з врахуванням вимог Національного стандарту України ДСТУ 2587:2010 …, а також з урахуванням вимог ПОР 218-148:2011 Порядку контролю якості дорожньої розмітки, затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 24.10.11 №372.

Щодо обраної відповідачем при виконанні робіт фарби слід зазначити наступне.

Вимоги до експлуатаційного стану автомобільних доріг, вулиць населених пунктів, залізничних переїздів та технічних засобів організації дорожнього руху встановлює ДСТУ 3587-97 “Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану” (надалі - ДСТУ 3587-97) (п. 1.2).

Пунктом 4.2.1 ДСТУ 3587-97 передбачено, що розмітку автомобільних доріг, а також вулиць і доріг населених пунктів слід виконувати і наносити відповідно до ДСТУ 2587.

Згідно із п. 5.4.3 ДСТУ 2587, у разі нанесення постійної горизонтальної розмітки треба застосовувати матеріали з терміном зносостійкості не менше ніж три роки для полімерної стрічки, один рік для пластичних мас та шість місяців для фарб.

При виконанні робіт за Договором з нанесення дорожньої розмітки відповідачем використовувалася фарба-емаль “Поліфарб-ЛАЙН” (АК-501), яка відповідає вимогам ДСТУ 2587, що підтверджується наданими до матеріалів справи сертифікатами якості виробника (ТОВ «Поліфарб Україна») фарби “емаль ПОЛІФАРБ-ЛАЙН колір білий, червоний легкозаймиста рідина, 3” партія № 1141 дата виготовлення 04.05.17, партія № 942 дата виготовлення 12.04.17, партія № 1142 дата виготовлення 05.05.17, партія № 1087 дата виготовлення 24.04.17, партія № 1086 дата виготовлення 24.04.17, партія № 2228 дата виготовлення серпень 2017, партія № 1086 дата виготовлення 24.04.17.

Стосовно тверджень позивача про відсутність у Технічному завданні Тендерної документації на закупівлю за кодом: « 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)» вимог щодо терміну гарантійної служби фарби слід зазначити, що в п. 21 технічного завдання (яке входить до складу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 17/17-2 від 24.03.17) зазначено, що фарба для розмітки доріг повинна відповідати державним стандартам та мати відповідні документи та сертифікати, фарба повинна бути виготовлена в поточному році, гарантійний термін якої не вичерпаний. Гарантійний термін зберігання повинен бути не менше 12 місяців від дати виробництва. При цьому термін зносостійкості для фарб визначено в п. 5.4.3 ДСТУ 2587 – не менше ніж шість місяців.

Щодо тверджень позивача про те, що умовами Технічного завдання не передбачалось нанесення дорожньої розмітки саме тією маркою та фірмою фарби, яку обрав відповідач, слід зазначити, що оскільки акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в за договором № 17/17 від 25.05.17 підписані позивачем без зауважень, роботи прийняті без заперечень, відтак останній погодився в т.ч. і з маркою фарби, використаної під час виконання робіт та з її виробником.

Відносно визначеного позивачем розміру збитків, суд зазначає, що розрахунку збитків позивачем взагалі не надано.

Як вбачається із змісту позову, позивач визначив збитки в розмірі вартості виконаних відповідачем робіт, проте це є невірним, оскільки позивачем не враховано, що погіршенню стану розмітки могли сприяти обставини, які визначено в п. 15.4. Договору, наприклад, нанесення в зимовий період на дорожнє покриття піску, абразивних або піщано-сольових сумішей та інших матеріалів та використання для розчищення доріг автотранспортних засобів з відповідним обладнанням, зокрема металевими чи пластмасовими щітками, що додатково впливає на знос розмітки та її стан. Твердження, що вся нанесена розмітка частково знесена або відсутня документально не підтверджено належними та допустимими доказами.

Подання даного позову вказує на наявність спору щодо якості виконаної роботи, наявності та характеру прихованих недоліків, однак, проведення експертного дослідження з метою встановлення цих фактів та визначення розміру збитків не є можливим, з огляду на час прийняття робіт за Договором (червень 2017 - жовтень 2017 року), оскільки сплинуло більше 12 місяців, що перевищує строк гарантії якості роботи, а також особливості використання/експлуатації результату робіт.

Таким чином, позивачем не доведений ані факт неналежного виконання зобов’язання за Договором, ані протиправної поведінки відповідача під час здійснення гарантійних зобов’язань.

Крім того, строк гарантійних зобов’язань Підрядника за роботами, які були виконані ним та субпідрядником за актами від 14.09.17 спливав 14.09.18, а акти обстеження дорожньої розмітки були складені позивачем у передостанній день гарантійного строку, тобто 13.09.18. Недоведеною позивачем є також наявність прямого причинного зв’язку між виявленим незадовільним станом дорожньої розмітки (завданими збитками) та діями відповідача (порушення ним зобов’язання), а також розмір збитків.

Щодо вини Підрядника у завданні збитків слід зазначити наступне.

За умовами п.п. 5.2.3. п. 5.2. договору № 17/17 від 25.05.17 Замовник має право вимагати від Підрядника усунення недоліків, що виникають з його вини або вини залученого ним Субпідрядника.

Втім, позивач не довів наявність вини відповідача у завданні збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 4 статті 238 ГПК України, у мотивувальній частині рішення вказуються фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Таким чином, рішення господарського суду не може бути викладено нечітко та ґрунтуватися на припущеннях. Зважаючи на вищевикладені обставини, надані позивачем докази не можуть бути прийняті судом як належні.

Позивачем не доведено наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки відповідача (бездіяльності), наявність збитків та їх розмір, наявність прямого причинного зв’язку між завданими збитками та протиправною діяльністю (бездіяльністю) та вина відповідача у завданні збитків.

Отже, в діях відповідача відсутній склад цивільного правопорушення. Відтак, позивач не довів підстави покладення відповідальності на відповідача за законом у вигляді стягнення збитків.

За таких обставин, у задоволенні позовних вимог департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради до приватного акціонерного товариства “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ” про стягнення збитків в сумі 2 327 168,40 грн. слід відмовити.

Матеріали справи свідчать, що позивач у зв’язку з неякісним наданням послуг просить стягнути з відповідача штраф в розмірі 465 433,60 грн. на підставі п. 9.2. Договору.

Так, вказаним пунктом Договору передбачено, зокрема що в разі неякісного надання послуг Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі 20% вартості від обсягу неякісно наданих послуг. При цьому, Підрядник не звільняється від обов’язку виправлення недоробок, дефектів чи недоліків. Усунення неякісно наданих послуг проводиться Підрядником за свій рахунок. Замовник вправі стягнути штрафні санкції шляхом їх утримання із сум, що підлягають оплаті Підряднику за надані послуги.

Оскільки позивачем не доведений факт неякісного надання відповідачем послуг за Договором та протиправна поведінка відповідача, тому відсутні підстави для стягнення з останнього штрафу в розмірі 465 433,60 грн. на підставі п. 9.2. Договору.

За таких обставин, у задоволенні позовних вимог департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради до приватного акціонерного товариства “Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство “Символ” про стягнення штрафу в розмірі 465 433,60 грн. слід відмовити.

З приводу тверджень позивача про те, що відповідачем не доведено природного зносу об’єкта, суд вважає зазначити що, враховуючи специфіку предмету спору в даній справі, обов’язок довести в діях відповідача повного складу правопорушення (в т.ч. наявність збитків, причини їх виникнення) зобов’язаний саме позивач.

Оскільки позивач не довів належними та допустимими доказами наявність недоліків (неякісне надання послуг за договором № 17/17 від 25.05.17 з нанесення дорожньої розмітки, знесення, повну або часткову відсутність дорожньої розмітки), відтак він не довів необхідність її відновлення відповідачем. Відтак твердження позивача про бездіяльність відповідача у виконанні гарантійних зобов’язань є передчасними.

Разом з тим, судом враховано, що умови, за яких дорожня розмітка повинна бути відновлена, визначені в п.п. 4.2.3 ДСТУ 3587-97. Проте, позивач не довів наявність таких умов. Тягар доведення наявності умов, визначених в п.п. 4.2.3 ДСТУ 3587-97, покладається саме на позивача.

При цьому, в пункті 4.1 ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 «Настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки» зазначено, що у разі виявлення невідповідності розмітки вимогам ДСТУ 2587, ДСТУ 3587 та СОУ 42.1-37641918-117:2014 проводять роботи з її відновлення.

Натомість, в процесі розгляду даної справи встановлено, що позивачем було допущено порушення норм вищезазначених ДСТУ, Порядку контролю якості дорожньої розмітки при проведенні обстежень дорожньої розмітки та складанні за їх результатами актів.

Разом з тим слід зазначити, що в даному випадку позивач повинен керуватися не лише умовами Договору, але і положеннями інших нормативних документів якими регулюється порядок проведення контролю якості дорожньої розмітки в т.ч. протягом її гарантійного терміну експлуатації – Порядок ПОР218-148:2011, який визначає проведення контролю за участю і Замовника, і Підрядника, чого не було дотримано позивачем при складанні актів обстеження у квітні 2018 року.

Згідно із п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору в сумі 41889,03 грн. в даній справі покладаються на позивача - департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 42, 46, 73, 74, 76-80, 123, 129, 177, 182, 194, 201, 207, 208, 210, 218 - 220, 222, 232, 236 - 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України та п.п. 17.5. п. 1 Розділу XI “ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ” ГПК України.

Повний текст рішення складено 11.03.2019

Суддя В.Л. Корсун