Рішення № 80407743, 26.02.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

26 лютого 2019 р. справа №820/4886/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар'єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання - Говтві Д.В.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача (Східного регіонального управління державної прикордонної служби України) - Мажуліна В.С.,

представника відповідача (Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України) - Іванова І.Д.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О., про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_5, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог:

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26 серпня 2016 року №307-с про звільнення ОСОБА_5 з військової служби;

- скасувати наказ начальника Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

- поновити ОСОБА_5 на службі у Державній прикордонній службі України на попередній посаді (інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Вовчанськ» III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_5 середньомісячний розмір грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

13.09.2016 ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за вищевказаним адміністративним позовом.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.04.2017 - постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 11.07.2018 - постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.04.2017 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 31.08.2018 прийнято до розгляду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О., про скасування наказу, поновлення на посаді.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що оскаржувані накази Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №61- ос, від 13.02.2017 №215-аг про звільнення позивача з Збройних сил України, виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, у зв'язку з службовою невідповідністю позивача через невиконання службових обов'язків є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді. Також позивач зазначив, що прийняттю оскаржуваних наказів передувало проведене службове розслідування , яке було ініційовано за результатами звернення Прикордонного Управління ФСБ РФ, в якому містилась інформація про те, що нібито українські прикордонники порушили кордон в районі пункту пропуску «Шебекіно». За результатами службової перевірки позивача повідомлено, що наявні підстави вважати, що він самовільно покинув місце несення служби без ввіреної йому зброї. З вказаними обставинами позивач не погоджується, посилаючись на те, що він фактично знаходився при виконанні службових обов'язків в прикордонному наряді «ВШ Кордон», маючи при собі табельну зброюмісце несення служби не залишав.

Відповідачі проти позову заперечували, від представника відповідача - начальника Харківського прикордонного загону Гоць Р. через канцелярію суду надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що відповідач під час спірних правовідносин діяв у спосіб та у межах, визначених чинним законодавством.

Третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О., в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неприбуття суду не повідомив.

З огляду на положення ст. 205 КАС України, суд вважає за необхідне провести розгляд справи без участі вказаної третьої особи.

В судовому засіданні представник позивача - ОСОБА_2 підтримав заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та заяві про уточнення підстав позовних вимог.

Представники Східного регіонального управління державної прикордонної служби України - Мажулін В.С., а також представник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України - Іванов І.Д., в судовому засіданні просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог позивача з підстав, що викладені у письмовому відзиві на позов.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 проходив військову службу в Харківському прикордонному загоні згідно укладеного контракту №1775 від 28.08.2014 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б).

До Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, в якому вказано про неодноразове порушення державного кордону в районі пункту пропуску "Шебекіно" (Російська Федерація) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби "Вовчанськ" Харківського прикордонного загону.

Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 09 липня 2016 року № 362-аг проведено службове розслідування, за результатами якого було складено висновок, що затверджено 15 липня 2016 року начальником Східного РУ ДПС України генерал-майором ОСОБА_1

Так, здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_5, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску "Плетенівка" самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду "Вартовий шлагбауму" в пункті пропуску "Плетенівка", а також отриману зброю АК 74.

За результатами службового розслідування в діях позивача встановлено наявність дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним:

статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), в якій визначено, що військовослужбовці зобов'язані сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;

статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146 (далі - Кодекс поведінки), яким визначено, що працівник зобов'язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов'язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;

пункту 20.1. Кодексу поведінки, відповідно до якого від працівників вимагається: належним чином виконувати функції, пов'язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі;

пункту 11 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі - Інструкція № 1261), яким встановлено, що прикордонним нарядам забороняється: залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби;

пункту 10 глави 2 Інструкції № 1261, відповідно до якого про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону;

пункту 3.4. розділу 3 Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21 жовтня 2003 року № 200, відповідно до якого категорично забороняється: розбирати зброю під час несення служби, чистити її у невстановлених місцях; без потреби, викликаної обстановкою, знімати зброю із запобіжника, досилати патрон у патронник, класти палець на спусковий гачок, залишати зброю без нагляду чи передавати її іншим особам.

Вказані порушення з боку старшини ОСОБА_5 полягали в тому, що він, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду "ВШ Кордон", 07 липня 2016 року в пункті пропуску "Плетенівка" самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду "ВШ Кордон" пункту пропуску "Плетенівка", а також отриману зброю АК 74.

Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Вказаний наказ позивачу доведено 02 серпня 2016 року.

В подальшому наведений наказ Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг реалізовано внаслідок видання наказу Харківського прикордонного загону від 26 серпня 2016 року № 307-с, відповідно до якого ОСОБА_5 звільнено з військової служби з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону за пунктом "е" частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", через службову невідповідність у разі невиконання службових обов'язків, та знято з усіх видів забезпечення.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 проходив військову службу за контрактом у званні старшина та обіймав посаду посади інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону.

Відповідно до пункту 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ч.1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За правилами пунктів 83- 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Як вбачається з матеріалів справи, здійснюючи перевірку інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_5, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску "Плетенівка" самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду "Вартовий шлагбауму" в пункті пропуску "Плетенівка", а також отриману зброю АК 74.

Вказані порушення, зокрема, в частині залишення місця несення служби прикордонного наряду "Вартовий шлагбауму", в пункті пропуску "Плетенівка", підтверджуються матеріалами службового розслідування, в яких містяться письмові пояснення опитаних військовослужбовців - очевидців події. Зокрема, поясненнями військовослужбовця ОСОБА_8, в яких він спостерігав, як старшина ОСОБА_5 у складі прикордонного наряду «Ш кордон», переміщувався від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ) по так званій «нейтральній території».

Суд зазначає, що ОСОБА_8 був допитаний в судовому засіданні в якості свідка, де підтвердив надані в ході службового розслідування пояснення та додатково пояснив, що він бачив захід військовослужбовця ОСОБА_5 на територію РФ 1 раз, приблизно на 15 м. Це було викликано необхідністю врегулювати рух транспорту, який заїжджав на територію України з боку РФ та перешкоджав руху у зворотному напрямку. При цьому свідок ОСОБА_8 пояснив, що він не вжив будь - яких заходів щодо повідомлення керівництва про вказане порушення з боку ОСОБА_5 Щодо того, чи залишив ОСОБА_5 зброю, свідок зазначив, що не може пояснити з цю обставину, оскільки не пам'ятає, чи був ОСОБА_5 зі зброєю, чи без зброї.

Також з письмових пояснень ОСОБА_9 встановлено, що він спостерігав систематичне переміщення прикордонного наряду «ВШ кордон» у складі старшини ОСОБА_10 від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ).

Водночас, суд зазначає, що ключовий доказ, який було покладено в основу службового розслідування - диск з відеозаписом камер зовнішнього спостереження, який був переданий українській стороні співробітниками ФСБ РФ, не був наданий відповідачами до суду, у зв'язку з неможливістю відтворення інформації, що підтверджується актом від 10.02.2017, складеного групою офіцерів Східного регіонального управління ДПС України (т.11 а.с.231).

Відтак, фактично, на підтвердження висновків службового розслідування щодо вчинення позивачем порушень, є акт комісійного перегляду в ході службового розслідування відиоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно - представницької зустрічі 09.07.2016 (т.1 а.с.145).

Зі змісту оскаржуваних наказів вбачається, що ОСОБА_5 звільнено з посади за пунктом "е" частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", через службову невідповідність, з підстав порушення позивачем державного кордону в районі пункту пропуску "Шебекіно" (Російська Федерація).

В силу підпункту "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:

на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;

під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

За такого правового врегулювання, невиконання службових обов'язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов'язки військової служби передбачених статтею 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Водночас, згідно положень ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в якій встановлено, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Так, Верховний Суд в постанові від 11.07.2018 по даній справі, прийнявши рішення про повернення справи на новий розгляд, наголошував на тому, що в силу вимог статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, суб'єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

Відповідно до ч.5 ст. 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

В ході судового розгляду не встановлено факту умисного порушення ОСОБА_5 своїх службових обов'язків, оскільки відповідачами не доведено такого умислу належними доказами.

Судом взято до уваги посилання представників відповідача на те, що постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-15 КУпАП України „Недбале ставлення до військової служби" старшого прапорщика ОСОБА_11, який з 07.07.2016 по 08.07.2016 виконував обов'язки прикордонного наряду „Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон", в пункті пропуску „Плетенівка".

Проте, суд зазначає, що відповідно до ч.6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відтак, постановою Вовчанського районного суду Харківської області надавалась оцінка діям безпосереднього керівника позивача ОСОБА_11, який не був очевидцем вчиненого порушення позивачем, а не діям самого позивача.

Водночас, як встановлено з матеріалів справи, постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016, ОСОБА_11, у зв'язку з малозначністю вчиненого правопорушення, звільнено від адміністративної відповідальності, обмежуючись усним зауваженням (т.1 а.с.180-181).

Враховуючи наведене, суд зазначає, що відповідачами не доведено обставин настання негативних наслідків від дій позивача, а відтак обґрунтованість обрання відносно позивача найсуворішого серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення не доведена відповідачами в ході судового розгляду.

При цьому, суд зауважує, що в судовому засіданні було досліджено оригінал особової справи позивача та встановлено, що протягом несення позивачем служби у Харківському прикордонному загоні з 28.08.2008 до позивача не застосовувалися будь - якого виду дисциплінарні стягнення, характеристика позивача його керівництвом є позитивною.

Судом враховано, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб'єкта його накладення.

Водночас, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.

Разом в тим, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб'єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

З огляду на викладене, в даному судовому розгляді відповідачами не доведено факту умисного порушення ОСОБА_5 своїх службових обов'язків, не наведено обставин та не надано доказів настання негативних наслідків від його дій, а відтак обґрунтованість обрання відносно позивача найсуворішого серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення також не доведена.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що спірний наказ Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а також спірний наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26.08.2016 №307-с про звільнення ОСОБА_5 з військової служби підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу ( пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Згідно довідки від 26.12.2017 №785, виданої, в силу приписів вказаної постанови Кабінету Міністрів України управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Харківського прикордонного загону, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 179,07 грн.

Судовим розглядом встановлено, що період вимушеного прогулу починається з дня звільнення позивача - з 26.08.2016 та закінчується днем ухвалення судового рішення - 26.02.2019, що у сукупності складає - дні 915 дні (в період з 26.08.2016 по 26.08.2018 - 730 днів, за серпень 2018 - 6 днів, за період з 01.09.2018 по 26.02.2019 - 179 днів).

Виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, суд зазначає, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 163849,05 грн, з урахуванням податків та зборів.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст. 90); жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 9); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90); суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч. 4 ст. 90).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування наказів від 19.07.2016 №385-АГ та від 26 серпня 2016 року №307-с, про поновлення на посаді ОСОБА_5., а також стягнення грошове забезпечення на час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.

Водночас, суд зазначає, що рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Вовчанськ» III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 26.08.2016, а також в частині стягнення з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_5 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах місяця, підлягає негайному виконанню відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_5 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О., про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати наказ Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Скасувати наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26 серпня 2016 року №307-с про звільнення ОСОБА_5 з військової служби.

Поновити старшину ОСОБА_5 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Вовчанськ» III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 26.08.2016.

Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України (поштовий індекс 61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228, а/с1112) на користь ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 163849,05 грн (сто шістдесят три тисячі вісімсот сорок дев'ять гривні 05 копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Вовчанськ» III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 26.08.2016, а також в частині стягнення з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_5 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 11 березня 2019 року.

Суддя Мар'єнко Л.М.