Рішення № 80344170, 27.02.2019, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Житомир справа № 240/5698/18

категорія 3.5

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюк М.М.,

з участю секретаря судового засідання Лисайчука А.О.,

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису і постанови,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом (а.с.78-82), в якому просить:

- визнати протиправними дії Управління Держпраці у Житомирській області щодо проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 29.10.2018;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Житомирській області про усунення виявлених порушень № ЖТ3763/28/АВ/П від 29.10.2018;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ЖИ157/ЖТ3763/28/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 16.10.2018 на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 223380,00 грн.

В обґрунтування позову зазначає, що підстав для проведення інспекційного відвідування інспектором в акті не зазначено (не вказано наказу, його номер чи направлення), а тому у відповідача не було правових підстав для його проведення; наказ чи направлення, на підставі яких проводилось інспекційне відвідування перед інспекційним відвідування позивачу не надавались; між позивачем та ОСОБА_4 і ОСОБА_5 було укладено не трудові договори, а саме цивільно-правові; копію акту, припису та постанови отримав лише 23.11.2018.

Ухвалою від 26.12.2018 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити в задоволені позовних вимог. При цьому зазначає, що інспекційне відвідування проведено на підставі пп.6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295; зазначення підстав проведення інспекційного відвідування не передбачене актом такого відвідування; п. 8 вказаного акту передбачена можливість неповідомлення інспектором праці об'єкту інспекційного відвідування про проведення відвідування; спірна постанова прийнята у порядку, в межах та у спосіб передбачений законодавством.

Позивач відповіді на відзив не подав.

Відповідачем подано клопотання про виклик свідків (а.с.127-128) ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які б могли "надати пояснення проведення інспекційного відвідування 29.10.2018 у ФОП ОСОБА_1, зокрема, чи був присутнім ФОП ОСОБА_1 при проведенні інспекційного відвідування, чи вручалось перед проведенням цього заходу направлення на його проведення, чи ставив свій підпис ФОП ОСОБА_1 у направленні". Враховуючи, що в підготовчому засіданні представник відповідача підтвердив, що інспекційне відвідування проводилось без повідомлення про його проведення позивача, направлення позивачем було підписано після відвідування магазину позивача та складання акту, що стверджував і ОСОБА_1, суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання, оскільки обставини, які могли підтвердити свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_6 сторонами не заперечуються.

В судовому засіданні:

- позивач та його представник позов підтримали;

- представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову.

Проаналізувавши досліджені докази у сукупності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Спірні правовідносини регулюються Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 (далі - Порядок).

Листом від 25.09.2018 № 11912/05-03 (а.с.104-105) Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області надало відповідачу інформацію про те, що у страхувальника ОСОБА_1 кількість застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами перевищує численність штатних працівників.

На підставі вказаного листа наказом начальника Управління Держпраці у Житомирській області від 25.10.2018 № 1921 (а.с.106, 156) наказано провести в період 26.10.2018 та 29.10.2018 позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 (роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами) з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

Частиною 1 ст. 259 КЗпП встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно пп. 6 п. 5 Порядку інспекційні відвідування проводяться за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів про роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів.

Пунктом 5 порядку встановлено, що рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Отже твердження позивача про безпідставність проведення інспекційного відвідування спростовується вищевказаними доказами.

Щодо неповідомлення позивача про проведення інспекційного відвідування, то ця обставина не свідчить про протиправність здійснення державного контролю, оскільки пунктами 8, 11 Порядку передбачена можливість проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, як в даному випадку, без попереднього повідомлення. Те, що головний державний інспектор Гусаківський Ю.М. мав службове посвідчення позивачем не заперечується та підтверджується направленням на проведення заходу державного контролю (а.с.107) та аркушем 21 акту № ЖТ3763/28/АВ від 29.10.2018 (а.с.11-16), підписаними ОСОБА_1 (а.с.157, 159).

За результатами інспекційного відвідування були складені:

- припис про усунення виявлених порушень № ЖТ3763/28/АВ/П від 29.10.2018 (а.с.17);

- акт № ЖТ3763/28/АВ від 29.10.2018 (а.с.11-16), яким зафіксовано, що: - в магазині-кафе за адресою: Коростенський район, с. Холосне, вул. Шкільна, 25-а приватним підприємцем ОСОБА_1 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівників до роботи, було допущено до роботи громадянок ОСОБА_4, ОСОБА_5 , з якими 01.05.2018 було укладено цивільно-правові угоди, які мають ознаки трудового договору; - в ході інспекційного відвідування 29.10.2018 порушення було усунено шляхом направлення повідомлення про прийняття 2 працівниць на роботу до Коростенського ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області та видачею наказу про прийняття працівниць на роботу.

Вказані припис та акт були вручені позивачу, про що останній розписався у вказаних документах (а.с.158, 159). Позивач в судовому засіданні не заперечував, що підпис про отримання припису та акту 29.10.2018 зроблений ним. Зазначене спростовує твердження позивача, що він отримав припис та акт лише 23.11.2018.

Начальник управління Держпраці у Житомирської області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування № ЖТ3763/28/АВ від 29.10.2018 прийняв Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЖИ157/ЖТ3763/28/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 16.11.2018 (а.с.18-19), якою наклав штраф на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 223380 грн.

Як вбачається зі спірної постанови, нею встановлено порушення позивачем ч.3 ст. 24 КЗпП України (допуск громадянок ОСОБА_4, ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу), у зв'язку із чим на позивача був накладений штраф на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Відповідно до абз.2 ч. 2 ст. 265 КЗпП фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Позивач вважає, що спірна постанова є протиправною, оскільки ОСОБА_4, ОСОБА_5 виконували роботу на підставі цивільно-правових угод. Суд не погоджується з даним твердженням позивача та зазначає наступне.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Суд зазначає, що право особи на вільну працю може бути реалізоване кількома шляхами. Перш за все, це трудові відносини між роботодавцем і працівником. Чинне законодавство України дозволяє реалізувати право особи вільно обирати собі працю, зокрема шляхом укладання цивільно-правових угод у передбаченому законом порядку.

Відповідно до ст.21 КЗпП, трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

За приписами ч.1 ст. 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП).

Стаття 626 Цивільного кодексу України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.

Порядок укладання договорів підряду (на виконання певних робіт) регулюється главою 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу . Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц.

Незважаючи на деякі спільні риси договорів про надання послуг та трудового договору, вони є різними, оскільки, перш за все, підпадають під сферу дії різних законодавчих актів. При укладанні цивільно-правової угоди (договору) на сторін (замовника та підрядника) поширюються норми цивільного законодавства України.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

В свою чергу, за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляються актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема, нормами Цивільного кодексу України.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, суд вважає, що у правовідносинах між позивачем та громадянками ОСОБА_4, ОСОБА_5, як сторонами цивільно-правових угод, містяться ознаки характерні саме для трудових, а не цивільно-правових відносин.

Так, предметом цих угод є саме процес праці, а не кінцевий результат.

Згідно трудових угод від 01.05.2018, доданих до позову (а.с.20, 25) та відзиву на позов (а.с.109,111) між позивачем (Замовник) та, відповідно, Виконавцями ОСОБА_4, ОСОБА_5, останні беруть на себе зобов'язання виконувати торгівлю "в магазині замовника щоденно, крім вихідних та святкових по 4 години в день терміном з 01.05.2018 року" без встановлення кінцевого терміну.

Суд зауважує, що позивачем ніяких інших угод з ОСОБА_4, ОСОБА_5 не надано, як і доказів повідомлення до 29.10.2018 центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, не надано.

Як вбачається з наданих під час інспекційного відвідування пояснень ОСОБА_4 від 29.10.2018 (а.с.112), вона з 01.05.2018 працює продавцем у позивача; режим роботи по 4 години в день з 9-00 до 13-00, з 13-00 до 17-00 працює ОСОБА_5; працюють вони по трудовій угоді. Тобто, найняті позивачем особи підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку та режиму роботи магазину, що є однією з основних ознак трудових відносин.

Професії продавці в магазинах входять до переліку Класифікатора професій України ДК 003:2010, затвердженого Наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327.

Крім того, суд звертає увагу, що жодним пунктом зазначених трудових угод не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні бути відображені в акті їх приймання, як того передбачають вимоги до цивільно-правового договору. Не містяться також у них відомості, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Таким чином, позивач порушив вимоги ч.3 ст.24 КЗпП, у зв'язку із чим правомірно був притягнутий до відповідальності на підставі абз.2 ч. 2 ст. 265 КЗпП.

Враховуючи, що виявлені під час інспекційного відвідування порушення законодавства про працю, з приводу яких був складений припис № ЖТ3763/28/АВ/П від 29.10.2018, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, були усунуті позивачем, суд не вважає припис таким, що є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки він не порушує прав та інтересів позивача.

Щодо постанови Житомирського апеляційного суду від 30.01.2019 по справі № 279/5148/18 (а.с.137-139), то суд її до уваги не приймає, так як з її змісту вбачається, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрито у зв'язку із відсутністю в його діях складу адмінправопорушення, оскільки розгляд справи судом першої інстанції проведено з порушенням вимог ст. 268 КУпАП і недоведеністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення. При цьому Житомирський апеляційний суд не встановив відсутності події адміністративного правопорушення. Згідно ж ч. 6 ст.77 КАС України, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже суд приходить до висновку, враховуючи підстави та предмет позову, що відповідач доказав, що він діяв на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 11500, номер НОМЕР_1) до Управління Держпраці у Житомирській області (вул. Шевченка, 18-А, м. Житомир, 10008, код 39790560) відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк

Повне судове рішення складене 11 березня 2019 року