Рішення № 80335381, 26.02.2019, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_________________________________

46001, м.Тернопіль, вул.Кн.Острозького, 14а, тел.:0352520573, e-mail: inbox@te.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

26 лютого 2019 року м.Тернопіль Справа №921/524/18 Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

розглянув справу

за позовом: заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури, м.Тернопіль, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м.Львів

до відповідача-1 комунального підприємства теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради, м.Тернопіль;

відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК», м.Київ

про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018,

за участю представників:

прокурора: Осядач Н.А., посвідчення №048715 від 22.11.2017.

позивача: Коваленко О.І., довіреність №13-35/91-2019 від 04.01.2019;

відповідача - 1: не з`явився;

відповідача - 2: не з`явився.

В порядку ст.ст.8, 222 Господарського процесуального кодексу України судом здійснювалося повне фіксування судового процесу технічними засобами. Для оригіналу звукозапису надано CD-R диски за серійним N101VF27D8222881B1.

Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури, м.Тернопіль, звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м.Львів, 12.12.2018 (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№668) до Господарського суду Тернопільської області з позовом до комунального підприємства теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради, м.Тернопіль та товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК», м.Київ, про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 28.03.2018, укладеної між відповідачами, до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018, з підстав її невідповідності вимогам закону, зокрема п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», п.11.1.2 договору №40 в частині внесення змін щодо ціни товару з посиланням на коливання ринкових цін на нафтопродукти.

В обґрунтування заявленого позову прокурором зазначено, що органом, уповноваженим державою здійснювати захист інтересів у спірних правовідносинах (Західним офісом Держаудитслужби) не проводилася перевірка, не здійснювався моніторинг законності проведеної відповідачем-1 закупівлі, порушення не було виявлено та, відповідно не вжито державним органом належних заходів для усунення порушень закону, шляхом визнання недійсною спірної угоди, що призводить до порушення фінансово-економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до приписів ст.131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Ухвалою суду від 18.12.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 15.01.2019, котре, у зв'язку з неявкою представників відповідачів та необхідністю витребування додаткових документів, неодноразово відкладалося, востаннє на 14.02.2019.

Ухвалою від 14.02.2019 судом закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду по суті на 26.02.2019.

В судовому засіданні прокурор та уповноважений представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві та посилаючись на долучені докази. Позивачем у справі зазначено, що Держаудитслужбі не було відомо раніше (до подання позову) про укладення відповідачами угоди про закупівлю, проте за наслідками вивчення поданої прокуратурою позовної заяви, вважає, що в даному спорі має місце порушення закону, тому просив суд позов задовольнити.

Відповідач-1 згідно відзиву на позов за №280/18 від 29.01.2019 (вх.№1743 від 30.01.2019) позовні вимоги не визнає, вважає, що при укладенні додаткової угоди № 2 від 28.03.2018 сторонами правочину було дотримано положення Закону України «Про публічні закупівлі». Також, підприємство просило здійснювати розгляд справи без участі його представника (клопотання №279/18 від 29.01.2019 (вх.№1744) та №442/18 від 14.02.2019 (вх.№2661)).

У відповіді на відзив №05/2-35вих-19 від 06.02.2019 (вх.№2198 від 07.02.2019), без номеру від 12.02.2019 (вх.№2568 від 13.02.2019), прокурор та позивач заперечили доводи відповідача про необхідність внесення змін до договору у зв'язку із збільшенням цін на нафтопродукти, зіславшись на інформацію Головного управління статистики у Тернопільській області, Тернопільської торгово-промислової палати, ДП «Держзовнішінформ», відповідно до якої з лютого по березень 2018 року мало місце навпаки зниження цін на ринку нафтопродуктів. Також, звернуто увагу, що згідно роз'яснень Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/3407-6, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтовано та документально підтверджено, тобто факт коливання ціни визначеного товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення додаткової угоди №1 до дати укладення додаткової угоди №2. Вказують, що органом, який уповноважений надавати інформацію про коливання ціни товару на ринку є Головне управління статистики у Тернопільській області. Натомість, відповідачі при укладенні додаткової угоди керувалися листом ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №231/225 від 20.03.2018 про розрахунковий рівень цін на нафтопродукти в роздрібній торгівлі на ринку України станом на 14.03.2018, відтак, всупереч вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень п.11.1.2 договору про закупівлю, між відповідачами укладено оспорювану угоду №2, якою встановлено вищу ціну товару , а фактично на ринку відбулося зниження цін на нафтопродукти.

Представник ТОВ «ТЕХОЙЛ НК» в жодне засідання по розгляду справи не з'явився, будь яких клопотань, в порядку господарського процесуального законодавства, не заявив. Про розгляд судом справи Товариство було повідомлено належним чином, про що свідчать наявні у справі повідомлення 30-го Київського відділення поштового зв'язку про вручення ухвал від 18.12.2018 та 15.01.2019. Подальші поштові відправлення суду, якими направлялися ухвали від 30.01.2019 та 14.02.2019 на адресу товариства, вказану у позові та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (вул.Ярославів Вал, 5-В, Шевченківський район міста Києва) відділенням поштового зв'язку були повернуті без вручення адресату із зазначенням причин «вибули» та «інші причини».

При цьому судом враховано, що відповідно до пункту 41 рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 «Пономарьов проти України» сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Застосовуючи відповідно до ч.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину першу статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами; утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу; вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain від 07.07.1989).

Відповідно до вимог частин 1, 3 ст.18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців» якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Водночас, якщо ухвалу суду надіслано за належною адресою сторони і повернуто відділенням поштового зв'язку, то вважається, що адресат судом повідомлений належним чином про час і місце розгляду справи.

Згідно з ст.42 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи. Неявка представника відповідача у судове засідання не є перешкодою для розгляду справи у відповідності до п. 4 частини 3 статті 202 ГПК України, а тому, враховуючи достатність часу, наданого для підготовки до судового засідання та надання можливості сторонам в рівній мірі представити документи, які мають значення для вирішення спору, зважаючи на належне повідомлення відповідача-2 про розгляд справи, наявність клопотання відповідача-1 про розгляду справи без його участі, застосовуючи принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, що закріплені в п.4 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.42 та ст.46 ГПК України, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в сукупності, заслухавши прокурора та присутніх учасників справи, господарський суд встановив наступне.

Відповідачем-1 - комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтепло-комуненерго» Тернопільської міської ради 05.12.2017 на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-12-05-000209-с про закупівлю товару - 15000 літрів бензину марки А-92, 15000 літрів бензину марки А-95 та 65000 літрів дизельного палива (код товару за державним класифікатором 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти) за очікуваною вартістю 2671550грн.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №103 від 28.12.2017, переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК» з ціновою пропозицією 2244000грн та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Згідно з Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-12-05-000209-с від 17.01.2018 повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів було оприлюднено 28.12.2017.

17.01.2018 між товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК» як Постачальником та комунальним підприємством «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради як Покупцем, укладено договір №40 про закупівлю товару (далі - договір), за умовами якого Постачальник зобов'язався поставити Покупцю Товар належної якості (передати на автозаправних станціях згідно переліку, наведеному у додатку 2 до договору) за кодом ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти у талонах номіналом 10 літрів в кількості 15000 літрів бензину марки А-92, 15000 літрів бензину марки А-95, 65000 літрів дизельного палива, а Покупець зобов'язався прийняти та оплатити такий товар шляхом безготівкового перерахування коштів на розрахунковий рахунок Постачальника протягом трьох робочих днів з моменту поставки партії талонів на товар, які не є спеціальним платіжним засобом, а призначені виключно для підтвердження повноважень Представників Покупця на отримання товару безпосередньо на АЗС Постачальника (п.п.1.1, 1.2, 4.1, 5.1, 5.2, 5.4, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.4, 6.3.1, 6.3.2 договору).

Пунктом 3.1 сторонами визначено загальну ціну договору в розмірі 2 244 000,00грн з ПДВ. Так, згідно Специфікації Товариство зобов'язалося поставити: бензин марки А-92 в кількості 15000л за ціною 24,66грн за 1л, загальною вартістю 369900грн; бензин марки А-95 в кількості 15000л за ціною 24,84грн за 1л, загальною вартістю 372600грн; 65000л дизельного палива за ціною 23,10грн за 1л, загальною вартістю 1501500грн.

У розділі 11 договору сторонами врегульовано порядок внесення змін до договору.

Зокрема, визначено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Покупця;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Наявність факту коливання ціни товару на ринку Постачальник підтверджує шляхом надання довідки (довідок) ДП «Держзовнішінформ» або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін товару на дату аукціону та на дату звернення щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (відносно попередньої зміни ціни) Постачальником надається довідка щодо розміру цін товару тільки на дату його звернення щодо зміни ціни товару. Зміна ціни за одиницю Товару можлива тільки за умови здійснення поставки партії Товару за раніше встановленою ціною.

Даний договір є чинним з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків - не менш, ніж до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.

В подальшому, 29.01.2018 та 28.03.2018 сторонами підписано додаткові угоди №1 та №2, відповідно.

У додатковій угоді №1 від 29.01.2018 сторонами, на підставі п.п.11.1.2 договору, пп.2 п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» досягнуто згоди щодо загальної вартості договору у розмірі 2 243 878,20грн з ПДВ та визначено що з 17.01.2018 по 29.01.2018 учасником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 800л. за ціною 24,66грн./л загальною вартістю 19728,0грн, бензин А-95 у кількості 800л за ціною 24,84грн./л загальною вартістю 19872,0грн. та дизельне пальне у кількості 3000л. за ціною 23,10грн/л, загальною вартістю 69300,00грн. та товар, який буде поставлений з 30.01.2018 по 31.12.2018 це бензин марки А-92 у кількості: 12910літрів за ціною 27,12грн за 1літр, вартістю 350119,20грн; бензин А-95 у кількості 12900 літрів за ціною 27,31грн за 1 літр, вартістю 352299грн; та дизельне паливо у кількості 56400літрів за ціною 25,40грн за 1 літр, вартістю 1432560грн.

У додатковій угоді № 2 від 28.03.2018 сторонами на підставі п.п.11.1.2 договору, пп.2 п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» досягнуто згоди щодо загальної вартості договору у розмірі 2 243 921,00грн з ПДВ та визначено, що Постачальником здійснено поставку партій товару, тобто після укладення додаткової угоди №1, в кількості: 800л бензину А-92 по ціні 27,12грн за 1л, вартістю 21696грн; 1300л бензину А-95 по ціні 27,31грн за 1л, вартістю 35503грн; та дизпалива в кількості 3000л по ціні 25,40грн за 1л, вартістю 76200грн (п.1.1 додаткової угоди №2).

Також, відповідно до п.1.2 додаткової угоди №2 внесено зміни до договору в частині ціни та вартості наступних партій товару, а саме: 11980л бензину А-92 по ціні 27,40грн, вартістю 328252грн; 11370л бензину А-95 по ціні 27,90грн за 1л, вартістю 317223грн та 52260л дизельного палива за ціною 25,95грн, вартістю 1356147грн.

Підставами укладення додаткових угод були листи-звернення Постачальника №323-01/18 від 22.01.2018, №1050-03/18 від 22.03.2018 з посиланням на збільшення ринкових цін на нафтопродукти, до яких долучені довідки ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №231/67 від 19.01.2018, №231/225 від 20.03.2018, зі змісту яких слідує, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку України на умовах 100% передоплати, станом на 18.01.2018 складав: за 1л дизельного палива - 25-25.95грн, за 1л бензину А-92 складав 26,15-31,45грн, за 1л бензину А-95 складав 26,75-32,45грн, а станом на 14.03.2018 міг складати 22,88-29,37грн за 1літр дизельного палива, 25,92-30,89грн за 1 літр бензину А-92 та 26,53-31,90грн за 1 літр бензину А-95.

Зі змісту довідки №231/225 від 20.03.2018, випливає, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів в роздрібній торгівлі на ринку України на умовах відтермінування платежу на 15 банківських днів станом на 14.03.2018 міг складати за 1л дизельного палива 22,88-29,37грн, 1л бензину А-92 25,95-30,89грн та 1л бензину А-95 26,53-31,90грн.

Станом на 05.09.2018 (дата укладення додаткової угоди №3) Постачальником додатково здійснено поставку: бензину А-92: по ціні 27,40грн за 1л в кількості 4425л, вартістю 121245грн; бензину А-95: по ціні 27,90грн за 1л, в кількості 4645л, вартістю 129595,50грн; та дизельного палива: по ціні 25,95 грн за 1л в кількості 20180л, вартістю 523671грн. Погоджено кількість, ціну та вартість наступної партії товару: 7415л бензину А-92 за ціною 27,95грн за 1 л, загальною вартістю 207249,25грн; 6480л бензину А-95 по ціні 28,95грн, загальною вартістю 187596грн та 30880л дизельного палива за ціною 26,95грн за 1л, загальною вартістю 832216грн, а загальна вартість договору визначена у розмірі 2 243 871,75 грн з ПДВ.

Як вбачається з наданих позивачем на запит прокуратури листів №13-19-17-17/5233 від 19.11.2018 та №13-19-17/5287 від 22.11.2018 моніторингу та перевірки дотримання законодавства КП «Тернопільміськтеплокомуненерго», при проведенні відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів під № UA-2017-12-05-000209-с, зокрема з приводу укладення договору про закупівлю товарів №40 від 17.01.2018 та додаткових угод №№1-3 до договору № 40, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, не проводилися.

Прокурором до матеріалів справи долучено довідку Головного управління статистики у Тернопільській області № 09.3-05/2279-18 від 04.09.2018, згідно якої середні ринкові ціни на бензин А-92, А-95 та дизельне паливо в період з лютого по березень 2018 року змінювались у бік зменшення, зокрема середні споживчі ціни на бензин та дизельне паливо становили у лютому 2018 року на бензин А-92 - 29,17грн, бензин А-95 - 29,98грн, дизельне пальне - 27,97грн, у березні 2018 року - на бензин А-92 - 28,53грн, бензин А-95 - 29,26грн, дизельне пальне - 27,04грн.

Додатково, в обґрунтування наведеного місцевою прокуратурою, на підтвердження зниження цін на ринку нафтопродуктів з лютого по березень 2018 року надано цінову довідку Тернопільської торгово-промислової палати №1-55 від 03.09.2018 та лист ДП «Держзовнішінформ» №23/2320-л від 18.10.2018, згідно яких рівень цін на ринку нафтопродуктів по АЗС Тернопільської області станом на 29.01.2018 становив: бензин А-92 - 27,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95- 32,99грн, дизельне пальне - 26,60-30,49грн, станом на 05.02.2018: бензин А-92 - 27,45-31,99грн, бензин А-95 - 27,95-32,99грн, дизельне пальне - 26,60-30,49грн, станом на 20.03.2018 та 28.03.2018 ціна зменшилась та становила на бензин А-92 - 27,05-30,49грн, бензин А-95 - 27,55-31,49грн, дизельне пальне -25,49-28,99грн.

Інформація щодо коливання цін на ринку нафтопродуктів під час укладення додаткової угоди №2 Тернопільською місцевою прокуратурою отримана у Тернопільській торгово-промисловій палаті, з урахуванням листа №2867/08.1-7.1 від 09.10.018 Торгово-промислової палати України, згідно з яким повідомлено, що ретроспективна інформація щодо рівня роздрібних цін на автомобільні бензини та дизельне паливо відзначених марок на ринку України станом на певні дати січня-березня 2018 року на ринку Тернопільської області у власних ресурсах довідково-інформаційного фонду відсутня.

Окрім цього зазначено, що з наданого Постачальником листа ДП «Держзовнішінформ» №231/225 від 20.03.2018 щодо розрахункового рівня цін на нафтопродукти також вбачається тенденція до зниження цін на ринку нафтопродуктів, а не їх підвищення, як про це зазначено у додатковій угоді №2, і зазначений лист не може бути підставою для внесення відповідних змін до договору, оскільки в ньому лише відображено розрахунковий рівень цін на пальне станом на конкретну дату, тобто не підтверджено факту коливання ціни відповідного товару на ринку.

На думку прокуратури, відповідачами, всупереч приписів ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень п.11.1.2 договору про закупівлю, при укладенні додаткової угоди № 2 від 28 березня 2018 року, неправомірно збільшено вартість одиниці товару, що закуповується за державні кошти та, відповідно, зменшено кількість товару закупівлі, звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання додаткової угоди № 2 недійсною.

Здійснивши моніторинг сайту електронних закупівель «Прозорро» та з'ясувавши, що додаткова угода №2 від 28.03.2018 до договору від 17.01.2018, укладена з порушенням вимог ст.ст.203, 215, 638 ЦК України, ст.ст.179, 180, 207 ГК України, ст.ст.1, 7, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без належного підтвердження росту цін на нафтопродукти у спірний період, що призвело до підвищення ціни договору та зниження кількості придбаного товару, враховуючи повідомлення Західного офісу Держаудитслужби про не здійснення перевірки законності проведеної закупівлі, з огляду на відсутність дій уповноваженого органу, спрямованих на усунення виявлених порушень закону про закупівлі, місцевою прокуратурою 11.12.2018, в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», повідомлено Західний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом.

Суд, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, виходить з наступного.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені у статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_4 Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини рішення).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у даній справі.

Як вбачається з позовної заяви та додаткових обґрунтувань підстав звернення з даним позовом, прокурором зазначено про вивчення (моніторингу) стану дотримання законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення невідповідності спірного правочину вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу потягло до збільшення ціни закупівлі товарів та, у зв'язку з цим, зменшення їх придбаної кількості. Необхідність захисту економічних інтересів держави від порушень, допущених під час укладення спірного правочину спрямована на дотримання встановленого Конституцією України принципу верховенства права, задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні питання про закупівлю товарів.

Порушення вимог чинного законодавства в будь-якій сфері, а особливо в сфері публічних закупівель призводить до порушення публічних інтересів, суб'єкти даних правовідносин повинні діяти виключно в межах та спосіб, визначений законом.

Суспільство має беззаперечне право очікувати захисту суспільних інтересів у вигляді адекватної реакції держави на випадки порушення законності при вирішенні питань, що входять до компетенції органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, організацій, установ усіх форм власності та розраховувати на те, що держава буде вживати усіх можливих засобів для відновлення становища, яке існувало до порушення.

Додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь i гідність інших людей) є обов'язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової держави.

З огляду на висновки, викладені Європейським судом з прав людини у рішенні в справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004, питання правомірності витрачання коштів місцевого бюджету становлять не тільки державний, а й суспільний інтерес.

Виконання зобов'язань за додатковою угодою до договору, укладену з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Таким чином, недотримання вимог чинного законодавства при укладенні спірної додаткової угоди, принципів максимальної ефективності та економії, унеможливило раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, адже Покупець за договором про закупівлю є комунальним підприємством, що в свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження i забезпечення яких є головним обов'язком держави відповідно до ст.3 Конституції України.

Тому, ініціатива прокурора щодо порушення судового провадження у даній справі обґрунтовано свідчить про можливе порушення «суспільного (громадського) інтересу» у випадку недотримання вимог закону у сфері публічних закупівель.

Також, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Суд зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган. Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), в тому числі щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними. Зазначену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та від 03.05.2018 у справі 922/3393/17.

Як свідчать долучені до матеріалів справи листи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №13-19-17-17/5233 від 19.11.2018, №13-19-17-17-17/5287 від 22.11.2018, а також пояснення щодо позову без номеру від 24.01.2019 (вх.№1426 від 24.01.2019), надані в ході розгляду спору, Західним офісом Держаудитслужби не здійснювався фінансовий контроль, ні перевірка державних закупівель, ні інспектування, зокрема щодо законності укладення спірної додаткової угоди, а після отримання відповідної інформації від місцевої прокуратури, якою здійснено перевірку законності внесення змін до договору закупівлі товару за державні кошти на предмет відповідності вимогам закону про закупівлю, встановлено, що протягом місяця Західним офісом аудитслужби не вжито заходів, спрямованих на виявлення порушень та їх подальшого усунення в межах повноважень.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, уповноважений суб'єкт владних повноважень, котрий наділений відповідними повноваженнями, у спірних правовідносинах не вчиняє жодних дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту, що в призмі приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з такого.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до вимог статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається

зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Пунктами 1.1, 1.5 Статуту Комунального підприємства «Тернопільміськтеплокомун-енерго» Тернопільської міської ради засновником підприємства є Тернопільська міська рада, яка представляє суспільні інтереси територіальної громади міста Тернополя. Підприємство засноване на комунальній власності, власником якого є Тернопільська міська рада. З питань основної діяльності є підзвітним та підконтрольним Тернопільській міській раді і підпорядковане виконавчому комітету та міському голові.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 Статуту підприємство створене з метою забезпечення тепловою енергією споживачів, розташованих на території міста Тернополя. Предметом та одним з основних напрямків діяльності підприємства є виробництво теплової енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії, в тому числі виробленої на когенераційних установках, для теплопостачання споживачів міста.

Майно підприємства, згідно з п.5.1 Статуту, є власністю територіальної громади міста Тернополя та формується із майна, переданого йому засновником; прибутків, одержаних від реалізації теплової енергії, та інших видів фінансово-господарської діяльності, передбаченої Статутом; капітальних вкладень і дотацій з бюджетів; кредитів банків та інших кредиторів; доходів, від цінних паперів та іншого майна.

Згідно зі ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

На підставі договору №40 про закупівлю товару від 17.01.2018 між сторонами виникли правовідносини з поставки.

Згідно статті 265 ГК України, статті 712 ЦК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) в обумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець - прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 180 ГК України, ст. 638 ЦК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Положеннями ч.2 ст.189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно до ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Судом встановлено, що на момент укладення основного договору загальна вартість товару, що підлягала закупівлі складала 2 244 000грн (з яких: 369900 бензин А-92, 372600грн бензин А-95 та 1501500грн. дизпаливо). Після укладення додаткової угоди №1 предмет закупівлі складав 2 243 878,20грн, а після укладення додаткової угоди №2 - складав 2 243 921,00грн).

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Водночас, суд відмічає, що згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 вказаної статті 36 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Дійсно, вказаний п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону встановлює випадок, коли істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання, а саме в разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Дана норма свідчить про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю можлива за умови таких обставин:

- зміна ціни одиниці товару;

- така зміна можлива не більш ніж на 10 відсотків;

- така зміна відбулася внаслідок коливання ціни на ринку;

- така зміна не може призвести до збільшення суми, визначеної договором.

При цьому, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку.

Як вбачається специфікацій до основного договору та додаткових угод № 1 та № 2, першочергова ціна дизпалива, яке підлягало закупівлі становила 23,10 грн. /л, бензину А-92 -24,66 грн/л, бензину А-95 - 24,84 грн/л. Після укладення додаткової угоди № 1 така ціна дорівнює (з 29.01.18) 25,40 грн/л, бензину А-92 -27,12 грн/л, бензину А-95 - 27,31 грн/л, після укладення оспорюваної додаткової угоди № 2 така ціна склала (після 28.03.2018) 25,95 грн за 1л дизпалива, 27,40 грн/л бензину А-92 та 27,90 грн за 1л бензину А-95. Десять відсотків від зміненої ціни за угодою № 1 складає по дизпаливу (25,40 х 10%) 2,54грн. Таким чином збільшення ціни на 10% по дизпаливу буде складати (25,40 + 2,54) 27,94 грн., тобто сторонами дотримано при внесенні змін визначених законом меж (10%). Таке збільшення, як видно з розрахунків не призвело до збільшення суми договору (2 244000,00 грн. за основним договором, 2 243 921,00 грн по додатковій угоді № 2).

Згідно п.1.1 основного договору, його істотні умови не можуть змінюватись після підписання договору до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Наявність факту коливання ціни товару на ринку має підтверджуватися довідкою ДП «Держзовнішінформ» або Торгово-промислової палати України щодо розміру цін на дату аукціону та на дату звернення Постачальника щодо зміни ціни товару. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару, відносно попередньої ціни, надається довідка щодо розміру цін товару на дату звернення Постачальника про зміну ціни товару. Зміна ціни товару за одиницю можлива тільки за умови здійснення поставки партії товару за раніше встановленою ціною.

В результаті укладення відповідачами додаткової угоди №2 від 28.03.2018 до договору №40 від 17.01.2018 сторонами змінено ціну договору до 2243921грн та водночас збільшено вартість одиниці товару, але зменшено кількість товару, що буде поставлятись з урахування змін, внесених додатковою угодою №1 від 29.01.2018.

Так, у додатковій угоді №2 сторонами визначено, що Постачальником до 28.03.2018 виконано частину договірного зобов'язання з поставки: 1600л бензину марки А-92 (800л по ціні 24,66грн, 800л по ціні 27,12грн), 2100л бензину марки А-95 (800л по ціні 24,84грн, 1300л по ціні 27,31грн), 6000л дизельного палива (3000л по ціні 23,10грн та 3000л по ціні 25,40грн) та, згідно внесених додатковою угодою №2 змін до договору №48 від 17.01.2018, сторони встановили кількість та ціну товару, який буде поставлено згідно умов договору, а саме:11980л бензину марки А-92 по ціні 27,40грн, 11370л бензину марки А-95 по ціні 27,90грн та 52260л дизельного палива за ціною 25,95грн.

Таким чином, додатковою угодою №2 від 28.03.2018 було змінено кількість товару за договором, з урахуванням вже поставленого, в сторону зменшення до 13580л бензину А-92, до 13470л бензину А-95 та до 58260л дизельного палива.

Водночас, згідно роз'яснень Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.16 залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть уносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу з урахуванням попередніх змін, унесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на моменту кладення договору про закупівлю та за умови, якщо зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі, і сторони виконають свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Зміст п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», який передбачає можливість внесення змін в договір, прямо вказує, що така можливість виникає в разі коливання цін. Таким чином, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов'язок щодо перевірки наявності даної умови).

Отже, документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз'ясненні та випливає з змісту статті 36 Закону), так і договір.

Як вбачається з матеріалів справи, основний договір укладено 17.01.18. Додаткова угода № 1 укладена 29.01.18, а додаткова угода № 2 - 28.03.2018. Таким чином, суду необхідно встановити наявність факту коливання ціни на нафтопродукти саме за період з 29.01.2018 по 28.03.2018.

Заперечуючи проти позову, відповідач-1 вказує, що при укладенні додаткової угоди № 2, сторони керувалися саме п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, тобто фактом коливання ринкових цін на товари, в підтвердження чого долучено довідку ДП «Держзовнішінформ» №231/225 від 20.03.2018, за змістом якої розрахунковий рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання нафтопродуктів в роздрібній торгівлі на ринку України на умовах відтермінування платежу на 15 банківських днів станом на 14.03.2018 міг складати за 1л дизельного палива 22,88-29,37грн, 1л бензину А-92 - 25,95-30,89грн та 1л бензину А-95 - 26,53-31,90грн.

Також згідно довідки ДП «Держзовнішінформ» №231/67 від 19.01.2018, котра була підставою укладення між сторонами додаткової угоди № 1 до договору № 40, зазначено рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку на умовах попередньої оплати станом на 18.01.2018, відповідно дизельне паливо 25,00-29,95грн за літр, 1л бензину А-92 - 26,15-31,45грн та 1л бензину А-95 - 26,75-32,45грн.

Крім того, з довідки ДП «Держзовнішінформ» №231/2320-2 від 18.10.2018 слідує, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі на ринку Тернопільської області за період з 10.01.2018 по 02.04.2018 був таким:

10.01.2018 дизельне паливо по ціні 24,81,28,99грн за 1л., бензин А-92 по ціні 26,31-30,49грн за 1л, бензин А-95 по ціні 26,85-31,49грн за 1л; 17.01.2018 дизельне паливо по ціні 25,52-29,49грн, бензин А-92 по ціні 26,95-30,99грн, бензин А-95 по ціні 27,45-31,99грн; 25.01.2018 дизельне паливо по ціні 26,35-29,99грн, бензин А-92 по ціні 27,45-31,49грн, бензин А-95 по ціні 27,95-32,49грн; 29.01.2018 дизельне паливо по ціні 26,60-30,49грн, бензин А-92 по ціні 2,45-31,99грн, бензин А-95 по ціні 27,95-32,99грн; 05.02.2018 дизельне паливо по ціні 26,60-30,49грн, бензин А-92 по ціні 27,45-31,99грн, бензин А-95 по ціні 27,95-32,99грн; 20.03.2018 дизельне паливо по ціні 25,49-28,99грн, бензин А-92 по ціні 27,05-30,49грн, бензин А-95 по ціні 27,55-31,49грн; 28.03.2018 дизельне паливо по ціні 25,49-28,99грн, бензин А-92 по ціні 27,05-30,49грн, бензин А-95 по ціні 27,55-31,49грн; 02.04.2018 дизельне паливо по ціні 25,49-28,99грн, бензин А-92 по ціні 27,05-30,49грн, бензин А-95 по ціні 27,55-31,49грн.

Таким чином, наведена у довідках інформація свідчить про те, що ціна нафтопродуктів як за верхньою так і за нижньою шкалою цінової політики, починаючи з лютого 2018 року поступово зменшувалась, тому збільшення ціни згідно додаткової угоди є безпідставним.

Аналогічно, про зменшення ціни нафтопродуктів на ринку свідчать і долучені до матеріалів справи довідки Головного управління статистики у Тернопільській області №09.3-05/2279-18 від 04.09.2018 та Тернопільської торгово-промислової палати №І-55 від 03.09.2018.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 №481, Державна служба статистики України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України, відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Беручи до уваги наведене, поряд з довідками ДП «Держзовнішінформ», які сторонами визначено як джерело інформації для підтвердження факту коливання цін товару на ринку (п.11.1.2 договору), суд приймає як належний та допустимий доказ в розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України, також й довідки Головного управління статистики у Тернопільській області та Тернопільської торгово-промислової палати, які в той же час не суперечать відомостям щодо зниження цінової політики на нафтопродукти у спірний період.

Водночас, положеннями ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Так, пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, оскільки при укладенні додаткової угоди №2 до договору від 17.01.2018 відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, втім в даному випадку сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару. Суд погоджується з доводами відповідача-1 стосовно того, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору додатковою угодою №2 положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою №2. Матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження.

На підставі вищенаведеного не приймаються до уваги посилання відповідача, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяється збільшення ціни за одиницю товару та відповідне зменшення його кількості.

Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на нафтопродукти у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення попередніх змін до договору до дати укладення оспорюваної додаткової угоди.

Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період лютий-березень 2018, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачами без будь яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень договору про закупівлю №40 від 17.01.2018, укладено додаткову угоду №2 від 28.03.2018, якою суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, зазначене порушує основні принципи, передбачені ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлено у ст.203 ЦК України, згідно з ч.ч.1-6 якої: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст. 215 ЦК України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Предметом позову у даній справі прокурором визначено визнання недійсною додаткової угоди №2 до договору про закупівлю № 40 з підстав невідповідності її вимогам закону про закупівлі.

Статтею 215 ЦК України визначено, що недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, Указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що угода може бути визнана недійсною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом. Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (п.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).

В свою чергу, стаття 37 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, спірна додаткова угода № 2 є недійсною в силу закону (нікчемною). Водночас, закон не забороняє визнавати такі угоди недійсними в судовому порядку (ст. 215 ЦК України), відтак, беручи до уваги доведеність матеріалами справи факту укладення відповідачами спірної додаткової угоди всупереч вимогам ст.3, п.2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, всупереч п.11.1.2 договору № 40 від 17.01.2018, без належного документального підтвердження факту коливання цін на нафтопродукти на ринку в період з моменту укладення додаткової угоди № 1 і до моменту укладення додаткової угоди № 2, що призвело до суттєвого зменшення обсягів пального, що планувалося закупити, суд доходить висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, а тому спірна додаткова угода № 2 від 28.03.2018 визнається недійсною.

У зв'язку із задоволенням позову, судові витрати по сплаті судового збору згідно з ст. 129 ГПК України покладаються на відповідачів порівну.

У судовому засіданні 26.02.2019 оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду відповідно до ст.240 ГПК України.

Керуючись ст.ст.42, 46, 50, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 219, 220, 222, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 28.03.2018 до договору про закупівлю №40 від 17.01.2018, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК» (вул.Ярославів Вал, 5-В, Шевченківський район, м.Київ, ідентифікаційний код 41486736) та комунальним підприємством теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради (вул.Івана Франка, 16, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 14034534).

3.Стягнути з комунального підприємства теплових мереж «Тернопільміськтеплоко-муненерго» Тернопільської міської ради (вул.Івана Франка, 16, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 14034534) на користь прокуратури Тернопільської області (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, р/р 35215035004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, код одержувача -02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800) - 881 (вісімсот вісімдесят одну)грн 00коп. в повернення сплаченого судового збору.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК» (вул.Ярославів Вал, 5-В, Шевченківський район, м.Київ, ідентифікаційний код 41486736) на користь прокуратури Тернопільської області (вул.Листопадова, 4, м.Тернопіль, р/р 35215035004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, код одержувача -02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800) - 881 (вісімсот вісімдесят одну)грн 00коп. в повернення сплаченого судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України.

Повне рішення складено 11.03.2019

Суддя Н.О. Андрусик