Рішення № 80262420, 28.02.2019, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року справа № 2340/4744/18

18 годин 25 хвилин м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: судді – Трофімової Л.В., за участі секретаря – Безпалого А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 2340/4744/18

за позовом ОСОБА_1 (вул. Садова, 5, с. Ротмистрівка, Черкаська область, 20726, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) [представник позивача адвокат ОСОБА_2 – за договором, ордером]

до Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області (вул. Смілянська, 131, м. Черкаси, 18008, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 39765890) [представник відповідача ОСОБА_3 – за довіреністю]

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, прийняв рішення.

03.12.2018 ОСОБА_1, звернувшись до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 30.10.2018 № 612/0/50-18-К «Про звільнення ОСОБА_1Г.»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області з 30.10.2018;

- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області код ЄДРПОУ - 39765890 на користь ОСОБА_1 (Реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2018 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області код ЄДРПОУ - 39765890 на користь ОСОБА_1 (Реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1) моральну шкоду у сумі 5 000 (п’ять тисяч) гривень;

- рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області допустити до негайного виконання.

Ухвалою від 26.12.2018 відкрито загальне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 16.01.2019. Ухвалою від 16.01.2019 оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 22.01.2019. Ухвалою від 22.01.2019 оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 24.01.2019. Ухвалою від 24.01.2019 оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 13.02.2019. Ухвалою від 13.02.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду 28.02.2019 о 16 год. 00 хв.

У обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 працював начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області. 16.10.2018 ОСОБА_1 підписав з МОУ в особі ТВО командира військової частини А1815 оперативного командування «Північ» контракт про проходження військової служби у збройних силах України строком на 3 роки до 16.10.2021. У подальшому, заявою від 19.10.2018, що вручено відповідачу 29.10.2018, ОСОБА_1 повідомив про проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду з 16.10.2018 із збереженням посади та середньої заробітної плати. Відповідач листом від 30.10.2018 № 776/6-18 повідомив позивача, що ОСОБА_1 звільнено відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 30.10.2018 за № 612/0/50-18-К, у зв’язку із вступом на військову службу. Позивач вважає наказ протиправним у зв’язку з тим, що в Україні діє особливий період і відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України йому гарантується збереження місця роботи і виплат. Представник позивача, позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити позов повністю.

Відповідач позов не визнав, 21.01.2019 подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.138-145), 24.01.2019 додаткові пояснення до відзиву (а.с.177-179), де зазначив, що 29.10.2018 за № 697/3-18-0.43 до Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області надійшла заява ОСОБА_4 від 19.10.2018 про увільнення його від роботи згідно частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України на час проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду з 16.10.2018 із збереженням заробітної плати. Наказом Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 30.10.2018 за № 612/0/50-18-К ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв’язку зі вступом на військову службу та проведено повний розрахунок відповідно до вимог чинного законодавства з виплатою компенсації за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 09.10.2017 по 30.10.2018, 25 календарних днів та 11 календарних днів за стаж державної служби 15 років. Відповідачем зазначено, що ОСОБА_1 не був призваний та мобілізований на військову службу, а добровільно уклав контракт на проходження військової служби та взяв на себе зобов’язання передбачені контрактом, тому гарантії за частиною 3 статті 119 Кодексу законів про працю України на нього не поширюються. У обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на лист Державної аудиторської служби України від 20.11.2017 № 28-18-627 «щодо застосування норм статті 119 Кодексу законів про працю України в частині надання громадянці гарантій щодо збереження місця роботи», де зазначено, що наразі «особливого періоду» не запроваджено, як і не оголошено воєнного стану, оскільки особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а у разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Згідно рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 04.02.2016 дія особливого періоду обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє. Відповідач вважає, що особливий період в Україні діяв з 18.03.2014 до 02.05.2014, з 07.05.2014 до 21.06.2014, з 24.07.2014 до 07.09.2014, з 20.01.2015 до 22.08.2015. Починаючи з 23.08.2015 особливий період не діє. Враховуючи викладене, підстави для увільнення позивача відсутні. Відповідачем також зазначено, що позивач перебував на лікарняному з 16.08.2018 до 10.09.2018, з 11.09.2018 до 14.09.2018, з 18.09.2018 до 21.09.2018 та з 24.09.2018 до 28.09.2018. Відповідно до службової записки в.о. начальника Управління персоналом Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області після опрацювання наданих листків непрацездатності встановлено, що за 17.09.2018 підтверджуючого документа відсутності з поважних причин ОСОБА_1 на роботі немає. Колективним договором між адміністрацією та трудовим колективом Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області на 2017-2019 роки визначено час роботи працівників Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, про що ОСОБА_1 ознайомлено особисто. Відповідно до статті 65 Закону України «Про державну службу» підставами для притягнення до дисциплінарної відповідальності є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. На думку відповідача, ОСОБА_1 уклав контракт на строкову службу із Збройними силами України з метою уникнення відповідальність за прогул, а укладений контракт не підпадає під дію особливого стану чи мобілізації. Представник відповідача у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та поясненнях.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши повідомлені позивачем та відповідачем аргументи щодо обставин справи, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково з огляду на таке.

Конституцією України (частина 2 статті 19) передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно змісту частин 1, 3 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Змістом частини 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. Згідно частини 1 статті 55 Основного Закону кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Судом з матеріалів справи встановлено, що 16.10.2018 ОСОБА_1 та Міністерством Оборони України у особі ТВО командира військової частини А1815 оперативного командування «Північ» укладено контракт про проходження військової служби у збройних силах України строком на 3 роки до 16.10.2021 (а.с.35-36).

Наказом Міністерства оборони України від 16.10.2018 № 263 рядового запасу військової служби за контрактом ОСОБА_1 призначено наказом командира військової частини А1815 по особовому складу від 16.10.2018 № 102-рс на посаду водія інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерно-саперної роти групи інженерного забезпечення військової частини А1815, ВОС-837037 А, який прибув з Черкаського обласного військового комісаріату м. Черкаси, з 16.10.2018 зараховано до списків особового складу військової частини А1815 на всі види забезпечення (а.с.37).

29.10.2018 відповідачеві вручено заяву ОСОБА_1, згідно якої позивач на підставі частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України просив увільнити його від роботи (звільнити від виконання посадових обов’язків) на час проходження військової служби за контрактом під час дії особливого періоду з 16.10.2018 із збереженням заробітної плати. До заяви було додано витяг з наказу від 16.10.2018 № 263 та копію контракту від 16.10.2018 (а.с.38).

Відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 30.10.2018 за № 612/0/50-18-К ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв’язку зі вступом на військову службу згідно пункту 3 статті 36 Кодексу про працю України та проведено розрахунок відповідно до вимог чинного законодавства з виплатою компенсації за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 09.10.2017 по 30.10.2018 25 календарних днів та 11 календарних днів за стаж державної служби 15 років (а.с.43).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає про таке.

Відповідно до частин 1, 3 статті 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Згідно пункту 3 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Статтею 119 Кодексу законів про працю України визначено, що на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України «Про військовий обов'язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, незалежно від підпорядкування та форми власності. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни проходять військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у редакції з 08.02.2015, за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.

Зміни до статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» внесено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15.01.2015 року №116-19, що набрав чинності 08.02.2015. Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Положення пункту 3 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України та частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України приведено у відповідність із частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» Законом України №433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», що набрав чинності 11.06.2015.

Визначення особливого періоду наведено у Законах України «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII (далі - Закон №1932-ХІІ) і «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ). Відповідно до статті 1 Закону №1932-ХІІ особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Згідно статті 1 Закону №3543-ХІІ особливий період – період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17.03.2014 Президентом України прийнято Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, що затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 №1126-VІІ, що набрав чинності 18.03.2014.

У листах від 01.10.2015 №322/2/8417, від 18.10.2016 №322/2/6917, від 20.10.2016 №316/1/903 Міністерство оборони України зазначило, що особливий період настав в Україні з моменту видання Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 №303/2014. Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Водночас зазначеним Законом передбачено такий захід, як демобілізація – комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу. Згідно зі статтею 11 зазначеного Закону рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою приймає Президент України. На цей час відповідних рішень Президентом України не приймалося. Враховуючи викладене, з огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації не припинило особливий період, який діє в Україні з 17.03.2014. Зазначений висновок узгоджується з висновком, викладеним у постановах Верховного Суду від 18.01.2018 №686/20215/15-ц (ЄДРСР 71693674), 20.06.2018 № 323/1252/17 (ЄДРСР 74963434).

Відповідно до частини 5 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Суд дійшов висновку, що особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президент України не приймав.

Указами Президента України від 06.05.2014 №454/2014, від 21.07.2014 №607/2014 та від 14.01.2015 №15 оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас. Рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України від 26.09.2016 №441/2016. Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент України не приймав.

Указом Президента України від 14.01.2015 №15 «Про часткову мобілізацію» Кабінету Міністрів України доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність»; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань і довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня «повна готовність».

Зазначене правове регулювання відносно проходження служби за контрактом спростовує твердження відповідача про те, що починаючи з 23.08.2015 особливий період не діє і підстави застосування статті 119 Кодексу законів про працю України не настали.

Згідно Кодексу адміністративного судочинства України (частини 1 статті 77) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України (частини 2 статті 77) у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи посилання відповідача стосовно наявності факту дисциплінарного проступку у діях позивача, а саме прогулу 17.09.2019, суд зазначає, що підставою звільнення у оскаржуваному наказі від 30.10.2018 №612/0/50-18-К зазначено саме пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України, а не пункт 4 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, стаття 65 Закону України «Про державну службу», тому аргумент не є суттєвим у спірних правовідносинах.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Оцінюючи дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного наказу за критеріями, встановленими частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи наказ від 30.10.2018 №612/0/50-18-К «Про звільнення ОСОБА_1Г.» за пунктом 3 статті 36 Кодексу законів про працю України, діяв не на підставі, не у межах повноважень і не у спосіб що визначені Конституцією та законами України, без використання повноваження з метою, з якою це повноваження надано, не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, оскільки звільнення позивача здійснено всупереч вимогам частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний наказ належить визнати протиправним та скасувати, а позивач має бути поновлений на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області.

Разом з тим, позовна вимога про поновлення позивача з 30.10.2018 не належить до задоволення, оскільки згідно наказу від 30.10.2018 №612/0/50-18-К «Про звільнення ОСОБА_1Г.» (а.с.104), розрахункового листа за жовтень 2018 року від 30.10.2018 (а.с.105) останнім робочим днем є 30.10.2018. Враховуючи зазначене, ОСОБА_1 належить поновити з 31.10.2018.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Під час прийняття рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються у розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, у якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно підпункту б) пункту 4 Порядку № 100 під час обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про працю», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив під час визначення сум, що належать стягненню.

Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, що мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Оскільки позивач звільнений 30.10.2018, у серпні ним відпрацьовано 11 днів, а у вересні – 0 днів, що підтверджується табелем обліку робочого часу (а.с.184-186), судом здійснено розрахунок середнього заробітку виплат за попередні два місяці.

Заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2018 року складає 5800 грн. (а.с.106), за вересень 2018 року - 0 грн., всього - 5800 грн. (з врахуванням податків і зборів), кількість відпрацьованих днів у серпні – 11, у вересні – 0, то середньоденна заробітна плата становить 527,27 грн. (5800:11).

Період вимушеного прогулу тривав з 31.10.2018 (наступний день після звільнення відповідно до наказу від 30.10.2018 №612/0/50-18-К) до 28.02.2019 (день прийняття судового рішення у даній справі) та становить 84 робочих дні (у жовтні 2018 року – 1, у листопаді 2018 року - 22, у грудні 2018 року - 20, у січні 2019 року - 21, у лютому 2019 року (до 28.02.2019) - 20). Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить стягненню з відповідача, становить 44290,68 грн. (527,27 грн. х 84 робочих дні). Згідно пункту 2 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць. Враховуючи, що першим місяцем звільнення з публічної служби є листопад 2018 року, то сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, що належить до негайного виконання становить 11599 грн. (22 робочі дні х 527,27 грн.).

Оцінюючи обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з відповідача 5000 грн. моральної шкоди, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини 5 статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Згідно статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Шкода – це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, тому її поділяють на майнову і немайнову. Збитки – це грошова оцінка шкоди, що має місце у разі неможливості відшкодування шкоди в натурі. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» моральна шкода – втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, у чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди належать: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він виходить, а також врахувати інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до підпункту 2 частини 3 статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Позивачем у обґрунтування наявності моральної шкоди зазначено, що ОСОБА_1 отримав моральні психологічні переживання у зв’язку з його звільненням з посади, адже заробітна плата повинна була би зберігатись і планувалась використовуватись позивачем на повноцінне утримання родини. У зв’язку із звільненням ОСОБА_1 змушений докладати додаткових зусиль для організації свого життя та звертатись до суду для захисту своїх прав (а.с.88). У обґрунтування розміру моральної шкоди зазначено, що моральну компенсацію за незаконне звільнення оцінює у сумі 26,17 грн. за один день роботи на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області з 23.04.2018 (дата призначення на посаду) до 30.10.2018 (дата звільнення). Натомість, обґрунтування оцінки компенсації за день позивачем не надано.

Суд зазначає, що позивачем не надано доказів на підтвердження змін після звільнення щодо характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих і професійних стосунках, ступеню зниження престижу, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, стану здоров'я, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану.

Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, що не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів. Оціночні судження не належать спростуванню та доведенню їх правдивості (стаття 30 Закону України «Про інформацію»).

Суд з огляду на принципи об'єктивності, неупередженості, нейтральності не має можливості оцінити з причини не підтвердження належними і допустимими доказами моральні втрати позивача. Враховуючи зазначене, у задоволенні позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди у сумі 5000 грн. належить відмовити з огляду на недоведеність.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що позивач, позовні вимоги якого задоволено частково, звільнений від сплати судового збору, а доказів понесення інших судових витрат не надано, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 6-16, 19, 73-78, 90, 118, 139, 242-245, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області від 30.10.2018 № 612/0/50-18-К «Про звільнення ОСОБА_1Г.».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області з 31.10.2018.

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Жашківському, Маньківському, Монастирищенському, Уманському, Христинівському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області з 31.10.2018 допустити до негайного виконання.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області (вул. Смілянська, 131, м. Черкаси, 18008, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 39765890) на користь ОСОБА_1 (вул. Садова, 5, с. Ротмистрівка, Черкаська область, 20726, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) середній заробіток з врахуванням податків за час вимушеного прогулу з 31.10.2018 і до 28.02.2019 у сумі 44 290 (сорок чотири тисячі двісті дев’яносто) грн. 68 коп.

Рішення суду у частині стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області (вул. Смілянська, 131, м. Черкаси, 18008, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 39765890) на користь ОСОБА_1 (вул. Садова, 5, с. Ротмистрівка, Черкаська область, 20726, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) середнього заробітку з врахуванням податків за час вимушеного прогулу з 31.10.2018 і до 28.02.2019 у межах стягнення за один місяць у сумі 11599 (одинадцять тисяч п’ятсот дев’яносто дев’ять) грн. 94 коп. допустити до негайного виконання.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене у апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України через суд першої інстанції до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 [вул. Садова, 5, с. Ротмистрівка, Черкаська область, 20726, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1];

відповідач: Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області [вул. Смілянська, 131, м. Черкаси, 18008, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 39765890].

Повне судове рішення складено 05.03.2019.

Суддя Л.В. Трофімова