Рішення № 80229738, 05.03.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/69/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

позивача – ОСОБА_1,

представника позивача – ОСОБА_2 (згідно ордеру),

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов’язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 04 січня 2019 року надійшов позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 адвокатів Одеської області, в якому позивач просить суд:

1. Визнати протиправними та скасувати рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 6 протоколу №18 засідання ОСОБА_3 адвокатів Одеської області від 18 грудня 2018 року;

2. ОСОБА_3 адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

09 січня 2019 року ухвалою суду прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1, відкрито провадження у справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 04.03.2016 року кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області ОСОБА_1 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення від 26.02.2016 № 68-04/16. У період з 01.06.2018 року по 01.12.2018 року позивач проходив стажування, за наслідками якого ним виконано порядок проходження стажування, дотримано методики оцінювання стажування, сплачено внески за проходження стажування та сформовано відповідні звіти. Зазначає, що 18.12.2018 року, розглянувши поданий позивачем звіт про результати стажування та звіт про оцінку стажування керівника стажування ОСОБА_3 адвокатів Одеської області позитивно оцінила результат пройденого стажування при його захисті, але не дивлячись на це ухвалила рішення, яке не передбачене Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та відмовила ОСОБА_1 у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав недотримання вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Оскаржуване рішення про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю оформлене пунктом 6 протоколу № 18 від 18.12.2018 року засідання ОСОБА_3 адвокатів Одеської області, та вмотивовано тим, що станом на 18.12.2018 року позивач працює на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2. Позивач вважає рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 6 протоколу № 18 від 18.12.2018, незаконним, таким, що не відповідає вимогам Конституції України та іншим вимогам чинного законодавства України, істотно порушує права та інтереси позивача. Вказує, що ухвалюючи оскаржуване рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області вийшла за межі повноважень, встановлених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чим порушила вимоги ч. 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч. 2 ст. 19 Конституції України та інші норми чинного законодавства України. Зазначає, що ОСОБА_1 з квітня 1994 року працює в органах прокуратури Одеської області, а з 20.05.2016 по теперішній час - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2. Закон України «Про запобігання корупції» поширює свою чинність на позивача як на особу, яка є посадовою особою органів прокуратури, але жодною нормою Закону України «Про запобігання корупції» не обмежено право посадових та службових осіб органів прокуратури або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Аналізуючи норми Закону України «Про запобігання корупції» в їх сукупності, можливо дійти висновку, що законодавство встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів чи інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та одержувати документи, що підтверджують кваліфікаційний рівень та правовий статус, в тому числі й не обмежують право отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Здійснюючи системний аналіз норм Закону України «Про запобігання корупції» та норми права, закріпленої в ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», можна дійти висновку, що обставини несумісності можна усунути шляхом подання у триденний строк з дня виникнення таких обставин заяви про зупинення адвокатської діяльності, після того, як особа набуде правового статусу адвоката. Вказана норма права поширює своє застосування на адвоката, а не на раду адвокатів регіону. У зв’язку із чим, вбачається, що ОСОБА_3 адвокатів Одеської області ухвалила передчасне рішення, а саме не надавши позивачу правового статусу адвоката, вирішила питання про наявність обставин несумісності, чим позбавила позивача права реалізувати право на подання заяви про зупинення адвокатської діяльності на підставі ч. 2 ст. 7, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та усунути обставини несумісності у спосіб, передбачений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Таким чином, обставини несумісності виникають виключно у адвоката та можуть бути усунуті виключно адвокатом.

Суд зазначає, що ухвалу від 09.01.2019 року відповідачем отримано 15.01.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, однак відзив на позов станом на момент винесення даного рішення до суду не надходив.

Ухвалою суду від 06 лютого 2019 року судом закрито підготовче провадження по даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з’явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

04 березня 2016 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.12) на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26 лютого 2016 року № 68-04/16. Строк дії свідоцтва до 26 лютого 2019 року.

Відповідно до направлення серії ОД №000789 для проходження стажування від 18 травня 2018 року (а.с.13), договору на керівництво стажуванням для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 01.06.2017 року (а.с.14), укладеного між адвокатом ОСОБА_4 та стажистом ОСОБА_1, квитанції №52 від 14.11.2018 року (а.с.15), що підтверджує оплату за стажування, ОСОБА_1 з 01 червня 2018 року по 01 грудня 2018 року проходив стажування у адвоката ОСОБА_4.

Також згідно сертифіката ВШ №003556 від 13.12.2018 року, виданого Вищою школою адвокатури Національної асоціації адвокатів України (а.с.16) ОСОБА_1С, пройшов адаптаційний курс в професію адвоката для стажистів.

14 грудня 2018 року позивач звернувся із заявою до ОСОБА_3 адвокатів Одеської області про проведення оцінки результатів стажування та видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.17.

Відповідно до п. 6 витягу з протоколу № 18 від 18 грудня 2018 року (а.с.18), ОСОБА_3 адвокатів Одеської області розглянула заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва на заняття адвокатською діяльністю та посилаючись на складення ним кваліфікаційного іспиту, отримання направлення для проходження стажування, яке він закінчив та отримав позитивний результат при його захисті, те, що ОСОБА_1 станом на 18.12.2018 року працює на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2, вирішила відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності відмовити у задоволенні його заяви.

Відповідно до довідки №11-484вих.18 від 28.12.2018 року (а.с.19) ОСОБА_1 працює в органах прокуратури Одеської області з квітня 1994 року по теперішній час. З 20 травня 2016 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

Непогоджуючись з вищевказаним рішенням ОСОБА_3 адвокатів Одеської області, яке оформлене у вигляді протоколу, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти ОСОБА_2» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає ОСОБА_5 України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Суд зазначає, що п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначав зокрема, що суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів.

ОСОБА_5 України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб’єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. ОСОБА_5, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до ОСОБА_3 адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Таким чином суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

ОСОБА_5, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 6 протоколу №18 засідання ОСОБА_3 адвокатів Одеської області від 18 грудня 2018 року.

При цьому щодо вимоги позивача зобов’язати ОСОБА_3 адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю., суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 6 протоколу №18 засідання ОСОБА_3 адвокатів Одеської області від 18 грудня 2018 року, суд вважає за доцільне з урахуванням вимог ст.9 КАС України задовольнити похідну вимогу позивача та зобов’язати ОСОБА_3 адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд зазначає, що неподання відповідачем до суду відзиву на позов у строки, встановлені в ухвалі суду від 09.01.2019 року суд з урахуванням вимог ч.4 ст.159 КАС України суд кваліфікує як визнання відповідачем позову ОСОБА_1

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає за доцільне позов ОСОБА_1 – задовольнити

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 – задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення ОСОБА_3 адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пункту 6 протоколу №18 засідання ОСОБА_3 адвокатів Одеської області від 18 грудня 2018 року.

ОСОБА_3 адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П’ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 (ОСОБА_6, 13/1, кв.90, м.Одеса, 65072, р.н.о.к.п.п.2678114334).

Відповідач - ОСОБА_3 адвокатів Одеської області (вул.Жуковського, 14, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38478526).

Повний текст рішення складено та підписано 05.03.2019 року.

Суддя О.А. Вовченко

.