Рішення № 80215377, 21.02.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 2240/3191/18

РІШЕННЯ

іменем України

21 лютого 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О.

за участю:секретаря судового засідання Постовіт С.В. представника позивача - ОСОБА_1 представника відповідачів - ОСОБА_2 розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних сил України , Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України , Хмельницького обласного військового комісаріату , Славутського об'єднаного міського військового комісаріату Хмельницького обласного військового комісаріату про поновлення на військовій службі, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних сил України, в якій, з врахуванням поданої 29.11.2018 заяви про збільшення позовних вимог, позивач просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2018 №159 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

2. Скасувати наказ Командувача військ оперативного командування "Захід" від 22.03.2017 №58 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_3 з 16.03.2018.

3. Скасувати наказ Славутського об'єднаного міського військового комісаріату Хмельницького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_3 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення.

4. Поновити ОСОБА_3 на військовій службі на посаді офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного військового комісаріату Хмельницької області.

5. Поновити ОСОБА_3 у військовому званні старшого лейтенанта та включити його в списки особового складу Збройних Сил України.

6. Стягнути з Хмельницького обласного військового комісаріату на його користь невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2018 до дня фактичного поновлення на роботі.

7. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах одного місяця звернути до негайного виконання.

Позивач підставою позову зазначає порушення відповідачем вимог КЗпП України, вимоги Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він призваний на військову службу за контрактом Славутським об'єднаним міським військовим комісаріатом відповідно до наказу МО України №938 від 25.11.2015 та розміщений на посаду офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК.

Позивач стверджує, що 23.08.2018 йому стало відомо, що він звільнений з військової служби та позбавлений військового звання на підставі наказу командувача сухопутних військ ЗСУ №159 від 16.03.2018 та наказу командувача військ оперативного командування "Захід" від 22.03.2018 №58. Позивач вважає своє звільнення незаконним, а тому звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 відкрито провадження у справі. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 30.11.2018 прийнято заяву позивача про збільшення позовних вимог. Залучено до участі у справі у якості співвідповідачів: Командувача сухопутних військ Збройних Сил України та Хмельницький обласний військовий комісаріат.

Ухвалою суду від 15.01.2019 суд залучив до участі у справі у якості співвідповідача Славутський об'єднаний міський військовий комісаріат Хмельницького обласного військового комісаріату.

Від відповідача - Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних сил України 12.11.2018 надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача зазначає, що командувач Сухопутних військ Збройних Сил України, який є прямим та безпосереднім начальником для командувача військ оперативного командування "Захід", прийняв рішення притягнути до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 та видав наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 16.03.2018 №159, яким до на старшого лейтенанта ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - "позбавлення військового звання".

Представник відповідача у поданому відзиві також вказує, що необхідною умовою поновлення позивача на військовій службі та у військовому званні є визнання незаконними та скасування наказів командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2018 №159 та п. 10 наказу командувача військ оперативного командування "Захід" (по особовому складу) від 22.03.2018 №58.

На думку представника відповідача, оскільки у позовних вимогах, зазначених у позовній заяві клопотань про скасування вказаних наказів немає, правові підстави для поновлення на військовій службі та у військовому званні ОСОБА_3 - відсутні.

Представник відповідача вважає позовні вимоги ОСОБА_3 необґрунтованими, просить в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Від відповідача - Хмельницького обласного військового комісаріату 15.01.2019 надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача зазначає, що позовна вимога позивача стягнути з Хмельницького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_3 невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2018 до дня фактичного поновлення на роботі, є передчасною та такою, що не підлягає задоволенню.

Стверджує, що враховуючи приписи чинного законодавства Хмельницький обласний військовий комісаріат діяв та діє відповідно до вимог чинного законодавства, а тому підстав для задоволення позову в частині, що стосується вимог до Хмельницького обласного військового комісаріату немає. Просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог частково, в частині, що стосується Хмельницького обласного військового комісаріату.

Від відповідача - Славутського об'єднаного міського військового комісаріату Хмельницького обласного військового комісаріату 04.02.2019 та 21.02.2019 надійшли відзиви на позовну заяву, у яких представник відповідача просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог частково, в частині, що стосується Славутського об'єднаного міського військового комісаріату.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, приходить до висновків, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 призваний на військову службу за контрактом Славутським об'єднаним міським військовим комісаріатом відповідно до наказу МО України №938 від 25.11.2015 та розміщений на посаду офіцера відділення комплектування Славутського ОМВК.

Комісією Хмельницького обласного військового комісаріату 14.03.2018 на підставі наказу військового комісара Хмельницького обласного військового комісаріату від 14.03.2018 №59 проведено позапланову перевірку Славутського об'єднаного міського військового комісаріату з питань обліково-призовної роботи.

За результатами перевірки встановлені факти незадовільної організації роботи та неналежного виконання службових обов'язків старшого офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного міського військового комісаріату старшого лейтенанта ОСОБА_3 по організації та проведенню заходів призову на строкову військову службу, відбору кандидатів на військову службу за контрактом, приписки юнаків до призовної дільниці, підготовки молоді до військової служби, відбору кандидатів на навчання у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, військовому обліку призовників, лікувально-оздоровчої роботи.

За результатами перевірки складено акт по перевірці Славутського об'єднаного міського військового комісаріату з питань обліково-призовної роботи №5/526 від 14.03.2018.

Наказом військового комісара Хмельницького обласного військового комісаріату №61 від 14.03.2018 про результати проведення перевірки Славутського об'єднаного міського військового комісаріату з питань обліково-призовної роботи, за порушення вимог абзаців 2, 3, 5 статті 11, статті 16, абзаців 2, 8 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 43, 77, 90 Положення "Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, невиконання службових обов'язків клопотати перед вищим командуванням про притягнення старшого офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного міського військового комісаріату старшого лейтенанта ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності - "позбавлення військового звання".

Наказом командувача військ оперативного командування "Захід" від 16.03.2018 №159, за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог абзацу 2 ст. 11, ст. 16, абзацу 1 ст. 49, ст. 58, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1, 5 ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості під час тимчасового виконання обов'язків заступника військового комісара - начальника відділення комплектування та старшого офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного міського військового комісаріату старшого лейтенанта ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - "позбавлення військового звання".

Наказом командувача військ оперативного командування "Захід" від 22.03.2018 №58, відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням частини 8 колишнього старшого лейтенанта ОСОБА_3, старшого офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного міського військового комісаріату Хмельницької області оперативного командування "захід", звільнено з військової служби у запас за пунктом "ж" (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 16.03.2018.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, вищевказані накази протиправними, а тому звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає та враховує наступне.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч. 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до пункту "ж" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Надаючи правову оцінку наказу командувача військ оперативного командування "Захід" від 16.03.2018 №159, яким на ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - "позбавлення військового звання", суд зазначає та враховує наступне.

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут).

Статут визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Також слід врахувати, що відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року, (надалі - Статут №551) зокрема пункту 45, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Пунктом 5 Статуту №551 визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Тобто, дисциплінарне стягнення на військовослужбовця накладається лише за наявності такої необхідності, в тому числі якщо нагадування командира щодо належного виконання військовослужбовцем обов'язків служби не дають позитивного результату. Необхідність накладення дисциплінарного стягнення повинна визначатись такими обставинами як характер порушення, ступінь вини, попередня поведінки порушника та розмір завданих державі та іншим особам збитків.

Пунктом 86 Статуту №551 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, зі змісту оскаржуваного наказу №159 від 16.03.2018 вбачається, що до позивача застосоване дисциплінарне стягнення за "неналежне виконання службових обов'язків", "дії особового складу відділення комплектування на чолі зі ОСОБА_3М.", "неякісна підготовка до призову громадян України на строкову військову службу", "інші питання службової діяльності".

З урахуванням наведеного, суд вважає наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №159 від 16.03.2018 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він винесений без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення захисту Вітчизни.

Відповідно до ч. 8 ст. 29 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

и) які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;

і) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

ї) які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також із військової служби звільняються чоловіки (жінки) - військовослужбовці, якщо на їх утриманні перебуває дитина-інвалід, яка має будь-які види порушень функцій організму III - IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II - III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитина-інвалід, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, що відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання.

2) під час воєнного стану:

а) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

б) визнані за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі;

г) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом;

в) які досягли граничного віку перебування на військовій службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 9 ст. 26 "Про військовий обов'язок і військову службу").

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов’язує настання особливого періоду.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

В даному випадку однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

В умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом.

Вищевикладене узгоджується також з правовою позицією, що викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16.

Суд встановив, що ОСОБА_3 звільнений з військової служби за п. "ж" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", під час дії особливого періоду.

При цьому, судом встановлено, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу».

З підстав того, що позивач звільнений з військової служби за контрактом за пунктом "ж" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", що не передбачена частиною 8 статті 26 вказаного Закону (яка містить виключний перелік підстав звільнення з військової служби під час дії особливого періоду), звільнення позивача є незаконним.

Із врахуванням правових присів статті 235 КЗпПУ , незаконно звільнений з військової служби позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, із виплатою йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та включенню його в списки особового складу Збройних Сил України.

Позивач підлягає поновленню на військовій службі з дати незаконного звільнення, тобто з 16.03.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу (ч. 1 ст. 77 КАС України).

В той же час згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про правомірність його рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позовні вимоги необхідно задовольнити.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовій збір" звільнений від сплати судового збору та не сплачував його.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.03.2018 №159 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військ оперативного командування "Захід" від 22.03.2018 №58 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_3 з 16.03.2018.

Визнати протиправним та скасувати наказ Славутського об'єднаного міського військового комісаріату Хмельницького обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 24.03.2018 №36 в частині виключення ОСОБА_3 зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_3 на військовій службі на посаді офіцера відділення комплектування Славутського об'єднаного військового комісаріату Хмельницької області.

Поновити ОСОБА_3 у військовому званні старшого лейтенанта та включити його в списки особового складу Збройних Сил України.

Стягнути з Хмельницького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_3 невиплачену заробітну плату в розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2018 до дня фактичного поновлення на роботі.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах одного місяця звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 04 березня 2019 року

Позивач:ОСОБА_3 (вул. Комсомольська, 21, с.Радошівка, Ізяславський район, Хмельницька область,30330 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) Відповідачі:Оперативне командування "Захід" Сухопутних військ Збройних сил України (вул. Дубенська, 2, м. Рівне, 33027 Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України (вул. Дегтярівська, 19, м.Київ 119, 04119 Хмельницький обласний військовий комісаріат (вул. Театральна, 64, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 08202826) Славутський об'єднаний міський військовий комісаріат Хмельницького обласного військового комісаріату (вул. Миру,12, м.Славута, Славутський район, Хмельницька область, 30000

Головуючий суддя ОСОБА_4