Вирок № 80190854, 01.03.2019, Чорнобаївський районний суд Черкаської області

Справа № 695/3242/17

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2019 року смт. Чорнобай

Чорнобаївський районний суд Черкаської області у складі:

головуючого судді - Чубая В.В.,

секретаря судового засідання - Кіян С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 12017250150001059, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 вересня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, який народився у с. Чернещина Золотоніського району Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2, з середньою спеціальною освітою, інвалідом будь-якої групи, ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС, депутатом та учасником бойових дій не являється, раніше судимого

-4 жовтня 2017 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1

ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1020,00 гривень,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора - Циганника А.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - Меньших М.О.

в с т а н о в и в:

Суд визнає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_1, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, з метою особистого вживання, незаконно придбав у невстановленої особи, стосовно якої зареєстровано кримінальне провадження за ч. 1

ст. 307 КК України, наркотичний засіб у двох одноразових медичних шприцах з голками - опій ацетильований та переносив, зберігаючи його при собі доти, доки 18 вересня 2017 року о 14:35 його виявили та вилучили працівники поліції. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи

№ 2/2270 від 13 жовтня 2017 року надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою місткістю 2,5 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований; надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою місткістю

5,0 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований; маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,077 г та 0,035 г.

Суд кваліфікує такі дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав себе винним та показав, що тривалий час вживав наркотичні засоби, періодично їх придбавав та зберігав для особистого вживання. Того дня він придбав вилучені у нього під час затримання наркотичні засоби у ОСОБА_3

Захисник Меньших М.О. просила суд виправдати її підзахисного, вказуючи на незаконність його затримання 18 вересня 2017 року з огляду на відсутність підстав. Стверджувала, що експертиза наркотичних засобів, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_1 під час затримання, проведена поза межами кримінального провадження. У зв'язку з цим просила визнати недопустимими доказами протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від

18 вересня 2017 року та висновок експерта № 2/2270 від 13 жовтня 2017 року.

Натомість встановлені судом обставини про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на досліджених у судових засіданнях доказах, зокрема:

-протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 вересня 2017 року, згідно з яким затримано ОСОБА_1 та здійснено його обшук, під час якого виявлено та вилучено: футляр чорного кольору, в якому знаходилось два медичні шприци, наповнені речовиною бурого кольору невідомого походження, в подальшому поміщені до сейф-пакета

№ 4288725; телефон марки «Nokia C5», який поміщено до сейф-пакета № 4288724; грошові кошти в сумі 66,00 гривень купюрами номіналом 50 гривень № СД 6471766, 10 гривень № ХИ 5321961,

5 гривень № СИ 8567210, 1 гривня № ТГ 1553715, які поміщено до сейф-пакету № 4288723 (т. 1, а.с. 14-18);

-висновку експерта № 2/2270 від 13 жовтня 2017 року, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою у футлярі місткістю

2,5 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований; надана на експертизу рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з голкою у футлярі місткістю 5,0 мл містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований; маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,077 г і 0,035 г (т. 1, а.с. 71-74).

Вказані докази узгоджуються між собою та виключають будь-які сумніви і підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_1, а тому суд дійшов висновку, що в ході судового розгляду повністю доведено вину останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 309 КК України. За вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_1 підлягає покаранню.

При цьому суд не знаходить підстав для визнання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 вересня 2017 року та висновку експерта № 2/2270 від

13 жовтня 2017 року недопустимими доказами з огляду на таке.

Зі змісту ст. 86 КПК України вбачається, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Перелік підстав для визнання доказів судом недопустимими закріплений у ст.ст. 87-88 КПК України.

Судом встановлено, що на підставі дослідженого у судовому засіданні рапорту оперуповноваженого Золотоністького ВП ГУНП в Черкаській області Суханюка О.М. від

5 вересня 2017 року, відповідно до змісту якого в рамках проведення оперативно-профілактичної операції «Мак» отримано та перевірено інформацію про те, що ОСОБА_1 збуває наркотичну речовину - ацетильований опій (т. 1, а.с. 7), до ЄРДР 6 вересня 2017 року внесено відомості про кримінальне провадження № 12017250150001059 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, про що свідчить відповідний витяг з ЄРДР (т. 1, а.с. 1). За вказаних обставин затримання обвинуваченого ОСОБА_1 18 вересня 2017 року здійснено в рамках вказаного кримінального провадження. Крім того, законність затримання обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджується ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2017 року у справі № 695/2627/17 про застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 1, а.с. 97-98).

В подальшому в даному кримінальному провадженні проведено експертизу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за результатами якої надано висновок експерта № 2/2270 від 13 жовтня 2017 року (т. 1, а.с. 71-74).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури Долотія В.С. від 9 листопада 2017 року кримінальні провадження № 12017250150001059 від 6 вересня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, та № 12017250150001279 від 26 жовтня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, об'єднано в одне провадження, яке зареєстровано в ЄРДР за № 12017250150001059 (т. 1, а.с. 115-116).

Таким чином будь-які підстави стверджувати, що експертиза проведена за межами кримінального провадження, відсутні.

З огляду на викладене судом не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 87-88 КПК України, для визнання вказаних доказів недопустимими.

Органом досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_1 також обвинувачується в тому, що 18 вересня 2017 року він незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, зберігав його при собі, а близько 14:30 всупереч встановленому законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання шкідливих наслідків, умисно, протиправно, перебуваючи в нежитловому приміщенні за адресою: вул. Обухова, 48, м. Золотоноша, Черкаська область, незаконно збув, - продавши наркотичний засіб опій ацетильований за грошові кошти в сумі 180,00 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6, який надав добровільну згоду працівникам поліції на залучення його до проведення оперативної закупки. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/2266 від 19 вересня 2017 року надана на експертизу в одноразовому медичному шприці рідина світло-коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,0338 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за

ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Висновки органу досудового слідства про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на наступних доказах:

-показаннях свідка ОСОБА_6 (особа зі зміненими анкетними даними) про те, що він звернувся до співробітників поліції з метою викриття точок торгівлі наркотичними засобами, оскільки знає по собі, що таке наркотична залежність. Згодом працівники поліції попросили його під'їхати до них, де на нього наділи «жучок» та вручили йому при свідках грошові кошти у сумі 180,00 гривень купюрами 100 гривень, 50 гривень і три по 10 гривень, які перед тим відкопіювали на ксероксі. Після цього він поїхав у місто, де за попередньою домовленістю біля центру зайнятості зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_1, з яким вони пішли у розібраний гуртожиток Там він вручив обвинуваченому ОСОБА_1 грошові кошти, а той віддав йому «ширку» і пішов. Маючи пустий шприц, він поділив «ширку» і частину вжив сам, оскільки йому так захотілося, а іншу частину віддав поліцейському та пояснив, що вартість збільшилася;

-рапорті оперуповноваженого Золотоністького ВП ГУНП в Черкаській області

Суханюка О.М. від 5 вересня 2017 року, відповідно до змісту якого в рамках проведення оперативно-профілактичної операції «Мак» отримано та перевірено інформацію про те, що ОСОБА_1 збуває наркотичну речовину - ацетильований опій (т. 1, а.с. 7);

-копії видаткового касового ордеру від 14 червня 2017 року, згідно з яким ГУНП в Черкаській області видано кошти спеціального призначення у розмірі 39200,00 гривень (т. 1,

а.с. 8);

-протоколі огляду покупця та вручення грошей від 18 вересня 2017 року з доданими ксерокопіями купюр, згідно з яким оглянуто особу, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1, та має псевдонім ОСОБА_6, вручено технічні засоби аудіо-, відео- контролю, гроші в сумі 180,00 гривень, а саме купюрами номіналом: 100 гривень № МГ 1985523, 50 гривень № СИ 8609285, 10 гривень

№№ ХЕ 8885899, ХГ 5774896, СЄ 7109040 (т. 1, а.с. 9-11);

-протоколі видачі предметів від 18 вересня 2017 року, згідно з яким оперуповноважений Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Суханюк О.М. в присутності понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8, отримав добровільно переданий ОСОБА_6 медичний шприц ємкістю 2 мл, в середині якого знаходиться рідина темно коричневого кольору ємкістю 1 мл, який останній придбав у м. Золотоноша по вул. Обухова у ОСОБА_1 за грошові кошти в сумі 180,00 гривень (т. 1, а.с. 12);

-протоколі обшуку від 18 вересня 2017 року, згідно з яким проведено обшук домоволодіння, де проживає ОСОБА_3, за адресою: АДРЕСА_1, під час якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500,00 гривень, а саме: дві купюри номіналом 100 гривень №№ ІА 4016784, МГ 1985523; три купюри номіналом 50 гривень №№ УН 4906981, УП 0481805, СИ 8609285; дві купюри номіналом 20 гривень №№ ТА 4221117, СЖ 4386323; одинадцять купюр номіналом 10 гривень №№ ХГ 5774896, ЦА 8245381, СБ 0558241, ПД 7630313, ЦБ 4319511, ХЕ 1628082, ХЖ 0062335, ХЕ 1773731, ХВ 5589299, ХЕ 8885899,

СЕ 7109040, які поміщено до сейф-пакету № 4289655 (т. 1, а.с. 22-26);

-висновку експерта № 2/2266 від 19 вересня 2017 року, згідно з яким надана на експертизу в одноразовому медичному шприці рідина світло-коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований; маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,0338 г (т. 1, а.с. 62-64);

-протоколі огляду предмету від 20 жовтня 2017 року, згідно з яким оглянуто два паперові конверти, в яких містяться диски DVD-R, на неробочій стороні дисків маються маркування «VS 4.7 GB, 120 min, 16х» з відеозаписом на першому «Слідча дія - допит свідка ОСОБА_3» на другому «Слідча дія - допит підозрюваного ОСОБА_1.» (т. 1, а.с. 105);

-супровідному листі Золотоніської місцевої прокуратури від 13 листопада 2017 року

(вих. № (25-29) 5242 вих-17), згідно з яким начальнику Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Охріменку О.В. направлено розсекречені матеріали, а саме: протокол № 1465т/65-2017 від 19 вересня 2017 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_10; доручення № 1454т/65-2017 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України; протокол

№ 1652т/65-2017 від 10 листопада 2017 року про результати аудіо, відео контролю за особою (т. 1, а.с. 135);

-клопотанні про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину від 7 вересня 2017 року, згідно з яким слідчий Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Пономар В.В. звернувся до керівника Золотоніської місцевої прокуратури Танцюри В.Ю. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину - оперативної закупки у ОСОБА_1 наркотичної речовини - опій ацетильований (т. 1, а.с. 144-145);

-клопотанні слідчого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Пономара В.В., погодженому прокурором Золотоніської місцевої прокуратури Долотієм В.С., про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 7 вересня 2017 року, згідно з яким висловлено прохання до слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контроль за ОСОБА_1 терміном на 60 діб з моменту винесення ухвали про задоволення даного клопотання (т. 1, а.с. 146-147);

-постанові прокурора Золотоніської місцевої прокуратури Долотія В.С. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину - оперативна закупка від

15 вересня 2017 року, згідно з якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної із збутом та зберіганням наркотичної речовини, провести негласну слідчу (розшукову) дію: контроль за вчиненням злочину - оперативна закупка у

ОСОБА_1 наркотичної речовини - опій ацетильований у кількості 1 мг або іншій обумовленій кількості за ціною 60,00 гривень за 1 мг чи іншою обумовленою ціною чи матеріальними цінностями за місцем його проживання чи в іншому місці, на яке він вкаже, за його участю або за участю осіб, на яких він вкаже (т. 1, а.с. 142-143);

-дорученні № 1454т/65-2017 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, згідно з яким слідчий Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Пономар В.В. просить начальника Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Охріменка О.В. доручити працівникам кримінальної поліції Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області забезпечити організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контроль особи ОСОБА_1 та проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину - оперативна закупка; на вказаному дорученні наявна резолюція «ОСОБА_13 До виконання 18.09.17, підпис» (т. 1, а.с. 141);

- протоколі № 1465т/65-2017 від 19 вересня 2017 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_10, згідно з яким контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проведено за участю особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6, який виступив у якості покупця; проведено його огляд, видано грошові кошти у розмірі 180,00 гривень; 18 вересня 2017 року близько 15:00 за адресою: вул. Обухова, 48, м. Золотоноша у закинутій частині гуртожитку ОСОБА_1 збув ОСОБА_6 наркотичну речовину - ацетильований опій у кількості 3 мл та отримав від останнього грошові кошти у розмірі 180,00 гривень (т. 1, а.с. 136-138);

-протоколі про результати аудіо, відео контролю за особою від 10 листопада 2017 року, згідно з яким 18 вересня 2017 року ОСОБА_1 продав (збув) ОСОБА_6 наркотичну речовину - ацетильований опій у кількості 2 мл, за що отримав грошові кошти в сумі 180,00 гривень (т. 1,

а.с. 139-140);

-протоколі огляду предмету від 13 листопада 2017 року, згідно з яким оглянуто матеріальний (електронний) носій інформації - карта пам'яті Micro SD HC 4 Gb разом з паперовим аркушем, на якому мається напис, виконаний барвником синього кольору: «Золотон. ВП № 73т 18.09.17 297 Мб»(т. 1, а.с. 148).

Під час судового розгляду судом досліджено речовий доказ матеріальний (електронний) носій інформації - карта пам'яті Micro SD HC 4 Gb з відеозаписом, на якому видно як особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_1, передала наркотичну речовину особі, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу, отримала від неї грошові кошти та пішла у невідомому напрямку. Після цього особа, яка надала згоду на проведення через неї оперативної закупівлі наркотичного засобу, розділила наркотичну речовину на дві частини, одну з яких вжила.

Крім того, у зв'язку з неможливістю безпосереднього допиту свідка ОСОБА_3 за станом здоров'я та забороною транспортування, про що свідчить копія медичної довідки (т. 3,

а.с. 81), суд за згодою сторін кримінального провадження у судовому засіданні дослідив речовий доказ DVD-R-диск із відеозаписом допиту свідка ОСОБА_3 Вказана слідча дія зафіксована у протоколі допиту свідка від 18 вересня 2017 року (т. 1, а.с. 43-44). На відеозаписі свідок

ОСОБА_3 під час допиту показав, що 18 вересня 2017 року близько 15:00 до нього прийшов знайомий ОСОБА_1, прізвища він не знає, якому він дав 2 куби ацетильованого опію, за що отримав кошти в сумі 180,00 гривень, а саме за 2 куби по 60,00 гривень і борг у розмірі 60,00 гривень. Вдома також була його дружина, але вона нічого не бачила. Коли ОСОБА_1 пішов, то через 5 хвилин прийшли працівники поліції, провели обшук, під час якого він добровільно віддав надані йому ОСОБА_1 гроші. Вказану наркотичну речовину він перед цим знайшов на вулиці під час прогулянки. Сам він наркотики не вживає, але зміг визначити її по запаху.

За результатами допиту обвинуваченого ОСОБА_1, дослідження матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що докази незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_1 наркотичних засобів, які були покладені органом досудового розслідування в основу його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 307 КК України, і на які посилається сторона обвинувачення, були одержані з порушенням як вимог кримінально-процесуального закону так і практики Європейського суду з прав людини, а тому є недопустимими.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав та показав, що того дня з самого ранку йому зателефонував «ОСОБА_14» (особа, які здійснювала закупку), якого він знає приблизно 10 років, вони разом неодноразово придбавали в одному і тому самому місці наркотичні засоби та разом їх вживали, і попросив придбати для нього наркотичні засоби для вживання, оскільки він сам цього зробити не може, тому що посварився з продавцем. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_1 він спочатку відмовився, але ОСОБА_14 його наполегливо просив, говорив, що йому погано. Внаслідок умовлянь він погодився і вони домовилися зустрітися, однак ОСОБА_14 не прийшов, а тому він придбав наркотичні засоби один. Коли він вийшов від продавця йому одразу зателефонував ОСОБА_14 і повідомив, що повертався з міста Черкаси, де проходив медичну комісію, та в дорозі зламалася маршрутка, у зв'язку з чим він запізнився. Після цього вони зустрілися і він віддав йому придбаний для себе наркотичний засіб, за що ОСОБА_14 віддав йому гроші у сумі 180,00 гривень, за які він пішов і вкотре придбав наркотичний засіб для себе, після чого був затриманий співробітниками поліції.

Захисник Меньших М.О. просила виправдати свого підзахисного, вказуючи, зокрема на недопустимість протоколу видачі предметів від 19 вересня 2017 року (т. 1, а.с. 12) як доказу, оскільки вказана процесуальна дія відбувалася за участі оперуповноваженого Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Суханюка О.М. одночасно з допитом свідків ОСОБА_7 і

ОСОБА_8, які також проводив оперуповноважений Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Суханюк О.М., про що свідчать відповідні протоколи допиту свідків від 18 вересня

2017 року (т. 1, а.с. 35-36, 37-38), а тому є підстави вважати, що такої процесуальної дії взагалі не було. Крім того, вказувала на відсутність письмової згоди особи зі зміненими анкетними даними на участь у негласних слідчих діях, та звертала увагу суду на його особу, зокрема на наявність у нього наркотичної залежності на момент здійснення закупки, а тому просила поставитися критично до наданих ним у судовому засіданні показань. На думку захисника Меньших М.О. у даному випадку мало місце підбурювання обвинуваченого ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення зі сторони органу досудового розслідування.

Згідно з ч.ч. 2 і 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі ж сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права.

В рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини установив такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об'єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Європейський суд з прав людини також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» наведено визначення провокації, відповідно до якого провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі «Баннікова проти Росії», «Вєсєлов та інші проти Росії»).

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Підбурювання з боку органу досудового розслідування має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).

Детальний аналіз доказів, які зібрані у даному кримінальному провадженні, дає суду всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченого

ОСОБА_1 зі сторони співробітників поліції до збуту наркотиків, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що оперативна закупка у обвинуваченого ОСОБА_1 наркотичних засобів викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів та була здійснена за його ініціативою, а тому суд вважає, що дії органу досудового розслідування не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

На переконання суду, вказана в обвинуваченні ОСОБА_1 оперативна закупівля наркотичних засобів, хоча і проведена приватною особою під прикриттям, але організована та контрольована правоохоронними органами, здійснена за відсутності конкретних та об'єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини.

За таких обставин отримані в ході здійснення оперативної закупівлі докази, а саме протокол № 1465т/65-2017 від 19 вересня 2017 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, оперативної закупки у ОСОБА_10, протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 10 листопада 2017 року, протокол видачі предметів від 18 вересня 2017 року, згідно з яким особа зі зміненими анкетними даними видала медичний шприц ємкістю 2 мл, в середині якого знаходиться рідина темно коричневого кольору ємкістю 1 мл, що в подальшому була піддана експертному дослідженню, зокрема висновок експерта № 2/2266 від 19 вересня 2017 року - отримані із порушенням вимог КПК України, не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази, що підтверджують винуватість особи, а тому є недопустимими.

Суд також оцінює критично покази свідка ОСОБА_6, оскільки вони не спростовують висновків суду щодо наявності провокативних дій зі сторони органу досудового розслідування.

При цьому на спростування позиції сторони захисту щодо підбурювання обвинуваченого ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів. Доводи прокурора Циганника А.В. у судових дебатах про те, що будь-яка провокація відсутня, оскільки за переданий наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_1 отримав грошові кошти, а саме здійснив його збут, судом оцінюються критично, тому що не доводять відсутність провокації та підбурювання.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого

ОСОБА_1 у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, а також його відношення до скоєного.

Обставин, які пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 згідно зі ст.ст. 66-67 КК України, судом не встановлено. При цьому суд не враховує вказаний в обвинувальному акті рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання відповідно до ч. 1

ст. 67 КК України, оскільки в даному випадку рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у ч. 2 ст. 309 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, а тому не може бути врахована повторно.

Суд також враховує особу обвинуваченого ОСОБА_1, який раніше судимий за злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність пом'якшуючих і обтяжуючих обставин.

Таким чином суд вважає, що необхідним і достатнім кримінальним покаранням для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та запобігання вчиненню ним нових правопорушень є кримінальне покарання у виді позбавлення волі.

У строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_1 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати строк його попереднього ув'язнення з 18 вересня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

При цьому в силу вимог ч. 3 ст. 72 КК України вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 4 жовтня 2017 року у справі № 695/1918/17 слід виконаувати самостійно.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави підлягають до стягнення витрати на залучення експерта у розмірі 618,50 гривень. Інші витрати на залучення експерта у розмірі 594,88 гривень слід компенсувати за рахунок держави.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 369-371, 373, 374 КПК України, суд -

з а с у д и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати у зв'язку з недоведеністю наявності у діянні складу кримінального правопорушення.

Визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді

3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 18 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 4 жовтня 2017 року у справі № 695/1918/17 виконувати самостійно.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Речові докази, а саме:

-наркотичний засіб - опій ацетильований, що міститься в одноразовому медичному шприці, поміщений в сейф-пакет № 2848243; наркотичний засіб - опій ацетильований, що міститься в двох одноразових шприцах з голками, які знаходяться у футлярі, поміщені до сейф-пакету № 2776084, що передані до кімнати речових доказів Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, - знищити;

-мобільний телефон марки "Nokia C5", що упакований до сейф-пакету № 4288724, який передано до кімнати речових доказів Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області, - повернути власнику;

-грошові кошти в сумі 66,00 гривень: одна купюра номіналом 50 гривень № СД 6471766, одна купюра номіналом 10 гривень № ХИ 5321961, одна купюра номіналом 5 гривень

№ СИ 8567210, одна купюра номіналом 1 гривня № ТГ 1553715, які направлені для зберігання до банку - повернути власнику;

-грошові кошти в сумі 320,00 гривень: одна купюра номіналом 100 гривень № ТА 4016784, дві купюри номіналом по 50 гривень №№ УН 4906981, УП 0481805, дві купюри номіналом по

20 гривень №№ ТА 4221117, СЖ 4386323, вісім купюр номіналом по 10 гривень №№ ЦА 8245381, СБ 0558241, ПД 7630313, ЦБ 4319511, ХЕ 1628082, ХЖ 0062335, ХЕ 1773731, ХВ 5589299, які направлені для зберігання до банку, - повернути власнику;

-грошові кошти в сумі 180,00 гривень: одна купюра номіналом 100 гривень № МГ 1985523, одна купюра номіналом 50 гривень № СИ 8609285, три купюри номіналом по 10 гривень

№№ ХЕ 8885899, ХГ 5774896, СЄ 7109040, які направлені для зберігання до банку - повернути за належністю ГУНП в Черкаській області;

-два диски DVD-R 16-x 4.7 GB 120 min з відеозаписами допитів свідка ОСОБА_3 та підозрюваного ОСОБА_1, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження;

-матеріальний (електронний) носій інформації - карта пам'яті micro SD, 4 Gb, інв. № 73т, за результатами проведення слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_1, з відеозаписом збуту 18 вересня 2017 року ОСОБА_6 наркотичної речовини - опій ацетильований, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_1 витрати на залучення експертів у розмірі 618,50 гривень.

Компенсувати за рахунок держави витрати на залучення експерта у розмірі 594,88 гривень.

Застосований до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишити до набрання вироком законної сили.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Черкаської області через Чорнобаївський районний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя В.В. Чубай