Рішення № 80179746, 19.02.2019, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019м. ДніпроСправа № 904/8733/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Кандиби Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

Представники:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_1, дов. №831 від 21.05.2018, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради звернулося до господарського суду з позовом, в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформлену протоколом № 9-16 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 117884 від 21.04.2017 щодо нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 16 761 грн. 71 коп.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що у березні 2017 року працівниками позивача зафіксований факт осипання порошку індикатора "МагнеТ" на світлофорному об'єкті 47-111.115 по вул. Титова, 11 у м. Дніпро, про що листом від 30.03.2017 № 357 було повідомлено відповідача. 21.04.2017 за наслідками перевірки об'єкта світлофор 5979/47-111 т.о. 115 КП „Дніпродорсервіс” за адресою: вул. Титова, 11 представниками відповідача складений акт про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією № 117884, в якому зазначено про порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, п. 6.40 ОСОБА_2 користування електричною енергією шляхом втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - вплив на електричний лічильник № 05850714 постійним магнітом, в результаті чого електрична енергія, що споживалась, не обліковувалась, що зафіксовано індикатором впливу постійного магніту, встановленого на корпусі електролічильника, оскільки пломба - індикатор "МагнеТ" М7548067 має порушену геометрію магнітної суспензії під впливом магнітного поля. За результатами розгляду зазначеного акту про порушення на засіданні комісії 20.09.2017 прийняте рішення, оформлене протоколом № 9-16, про нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за 6 місяців на суму 16 761 грн. 71 коп. Позивач заперечує факт втручання у роботу розрахункового приладу обліку зі свого боку та вважає, що представники відповідача дійшли неправомірних висновків про наявність фактів порушення, спираючись на дані покажчика магнітного поля, оскільки позивач самостійно, до виявлення відповідачем, направив останньому письмове звернення про виявлене пошкодження; ознаки втручання у засіб обліку відсутні; пломба - індикатор "МагнеТ" М7548067 у 2013 була встановлена з порушенням вимог до температури навколишнього середовища; вказана пломба вичерпала свій термін експлуатації. Крім того, зауважує, що пломба-індикатор, встановлена на лічильнику, який в свою чергу розташований у шафі на світлофорній опорі, що знаходиться безпосередньо на перехресті, а значить - у місці підвищеної вібрації. За вказаних обставин, вважає, що виявлений 21.04.2017 стан індикатора магнітного поля не може слугувати доказом порушення позивачем ОСОБА_2 користування електричною енергією.

Ухвалою господарського суду від 03.10.2017 порушено провадження у справі, розгляд якої призначений у судовому засіданні 19.10.2017.

У судовому засіданні 19.10.2017 оголошено перерву до 14.11.2017.

10.11.2017 відповідач подав до суду відзив, в якому зазначив, що відповідачем правомірно та вірно нарахована вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, оскільки актом про порушення № 117884 від 21.04.2017р. зафіксовані явні ознаки втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, про що свідчить порушення геометрії магнітної суспензії індикатора впливу постійного магнітного поля - пломби-індикатору "МагнеТ" М7548067, що переданий на відповідальне зберігання позивачу відповідно до акту пломбування засобів обліку від 23.03.2016. Крім того, вказує, що згідно технічного паспорту індикатору магнітного поля "МагнеТ" термін експлуатації індикатора необмежений.

У судовому засіданні 14.11.2017 оголошено перерву до 21.11.2017.

17.11.2017 до суду надійшли заперечення позивача на відзив, в яких останній зазначив, що на момент вилучення лічильника відповідачем жодних порушень та пошкоджень пломб або самого лічильника в наявності не було. Що сталося з лічильником у період часу з квітня по серпень 2017, коли було складено акт зовнішнього огляду від 17.08.2017 № 24, позивачу не відомо. Напоялгає, що рішення комісії відповідача про застосування до позивача оспорюваної оперативно-господарської санкції є незаконним, оскільки прийняте на підставі індикатора «МагнеТ», у якого був вичерпаний строк придатності; який був встановлений з порушенням вимог до температурних умов встановлення; який, будучи не пристосованим до підвищеного механічного впливу, використовувався у місці підвищеної вібрації.

У судовому засіданні 21.11.2017 оголошено перерву до 28.11.2017.

22.11.2017 до суду надійшли письмові пояснення відповідача, в яких останній зазначив, що при встановленні індикатору магнітного поля “МагнеТ” № М7548067 температурний режим не порушено, що підтверджується актом №225876 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В і актом про пломбування від однієї дати 23.03.2016. В акті №225876 технічної перевірки наведений висновок, що засоби обліку придатні до використання у якості розрахункових. ОСОБА_4, в акті про пломбування від цієї ж дати 23.03.2016 зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень та мають чіткий відтиск клейма. Пломбувальний матеріал не пошкоджений. Всі індикатори, вказані в цьому акті знаходяться у стані, який свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного чи електричного полів, або електромагнітних. Таким чином, якщо було б порушено температурний режим встановлення індикатору магнітного поля “МагнеТ” №М7548067 на лічильник електричної енергії, при технічній перевірці було б зафіксовано всі наявні порушення у тому числі пломб та індикаторів. Просив в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою господарського суду від 28.11.2017 за клопотанням позивача у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_3; провадження у справі зупинене.

Ухвалою господарського суду від 13.02.2018 поновлено провадження у справі зі стадії підготовчого провадження та призначене засідання на 22.02.2018 для витребування у сторін додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи та розгляду клопотання експерта.

У судовому засіданні 22.02.2018 оголошено перерву до 27.02.2018.

Ухвалою господарського суду від 27.02.2018 задоволено клопотання експерта про погодження проведення експертизи в термін більш ніж 90 календарних днів; направлено на адресу експертної установи прилад обліку електричної енергії СОЕ-5028МНВ зав. №05850714; надано дозвіл на розкриття приладу обліку електричної енергії СОЕ-5028МНВ зав. №05850714 та пошкодження пломб, якими він опломбовано; провадження у справі зупинене.

22.11.2018 матеріали справи повернуто на адресу Господарського суду Дніпропетровської області із висновком судової електротехнічної експертизи від 08.11.2018 № 24973.

Ухвалою суду від 28.11.2018 поновлено провадження у справі № 904/8733/17; підготовче засідання призначено на 18.12.2018.

12.12.2018 на адресу суду надійшли пояснення відповідача від 10.12.2018, в яких останній зазначив, що, враховуючи висновки судової електротехнічної експертизи від 08.11.2018 № 24973, наявність порушення позивачем ПКЕЕ підтверджене належними доказами. Повідомив суд про зміну назви відповідача з ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» на АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі». Просив у позові відмовити.

Ухвалою господарського суду від 18.12.2018 замінено Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" у зв’язку зі зміною найменування; продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів; підготовче засідання відкладено на 24.01.2019.

Ухвалою суду від 24.01.2019 закрито підготовче провадження; справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 19.02.2019.

Позивач явку повноважного представника у призначене судове засідання не забезпечив. Про причини неявки суд не повідомив.

Господарський суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача, оскільки про час та місце розгляду справи останній повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 19.02.2019 представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

13.02.2017 між Комунальним підприємством «Дніпродорсервіс» Дніпропетровської міської ради (споживач) та Публічним акціонерним товариством «ДТЕК «Дніпрообленерго», правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії за державні кошти № 02970-00 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов'язується у 2017 році постачати споживачу електричну енергію у точку (точки) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 243,25 кВт, величини якої по об'єктах споживача визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та/або «Загальна схема електропостачання, які є невід'ємними частинами даного договору (п. 1.1. договору).

Найменування товару: електрична енергія. Кількість обсягу електричної енергії, яку постачальник зобов'язується постачати споживачу, визначається згідно ОСОБА_5 додатками до договору «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», «Порядок розрахунків» та «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» (п. 1.2. договору).

Відповідно до п. 6.1. договору споживач зобов'язаний:

Оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші платежі згідно з умовами додатків „Порядок розрахунків" та „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" (п. 6.1.1. договору).

Виконувати умови цього договору (п. 6.1.2. договору).

Дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами цього договору та режиму роботи електроустановок споживача (годин використання струмоприймачів), зазначеного у додатку „Перелік об'єктів споживача" (п. 6.1.3. договору).

Дотримуватися оперативно-диспетчерської дисципліни згідно з нормативними документами, брати участь у протиаварійних заходах та виконувати вимоги, передбачені ПКЕЕ (п. 6.1.4. договору).

Оперативно (протягом доби) повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання, або встановлені на території споживача та виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (п. 6.1.14. договору).

Не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах (п. 6.1.21. договору).

Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, із змінами та доповненнями, (далі - ОСОБА_3) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку, інших умов, визначених Методикою (пп. 3 п. 7.2.2. договору).

Споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (пп. 5 п. 7.2.2. договору).

Споживач несе відповідальність за несанкціонований доступ та втручання у базу даних локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (пп. 6 п. 7.2.2. договору).

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог частин 1-3 цього пункту, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (пп. 7 п. 7.2.2. договору).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по договору (п. 10.1. договору).

Сторонами підписано додаток № 11 до договору «Перелік об’єктів споживача» (т. 1 а.с. 35-38), в якому наведено, перелік об’єктів позивача які споживають електричну енергію, серед якого за № 24 міститься об'єкт 47-111.115. світлофор від ел.щит.ж/б, що розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Тітова, 11, режим роботи: цілодобово без вихідних.

Позивач зазначає, що на даному світлофорному об'єкті встановлений лічильник СОЕ-5028МНВ, заводський номер 05850714. Лічильник опломбованій відповідачем 12.02.2013 пломбою-індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів «МагнеТ» М 7548067 (далі - індикатор), а також пломбою 74564288, ввідний автомат опломбований пломбою 02346015, про що складено Акт про опломбування засобів обліку від 12.02.2013 (т. 1 а.с. 41).

Позивач стверджує, що в березні 2017 працівниками КП «Дніпродорсервіс» зафіксований факт осипання порошку індикатора «МагнеТ», про що позивач повідомив відповідача листом № 357 від 30.03.2017(т. 1 а.с. 42).

Згідно п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ технічна перевірка це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "ОСОБА_2 устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Згідно п. 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

21.04.2017 в 13-40 год. представниками відповідача здійснений огляд вищевказаного лічильника СОЕ-5028МНВ, заводський номер 05850714, за результатами якого «виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показань - вплив на ел. лічильник № 05850714 постійним магнітом, в результаті чого спожита електроенергія недораховувалась. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магніту встановленого на корпус ел. лічильника. Пломба-індикатор «МАГНЕТ» М 7548067 має порушення геометрії магнітної суспензії під впливом магнітного поля», про що складено Акт про порушення № 117884 (т. 1 а.с. 43-44).

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_2 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_2 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В Акті про порушення № 117884 від 21.04.2017 зазначено, що перевірка здійснювалась у присутності представника позивача ОСОБА_6, який підписав акт із зауваженням: «вплив постійним магнітом не проводився. Прилад обліку встановлено на світлофорної опорі поблизу проїжджої частини дороги в зоні інтенсивного руху і присутності вібрації».

Лічильник відповідачем був замінений, про що свідчить Акт про усунення порушення «ОСОБА_2 користування електричною енергією» від 21.04.2017 (т. 1 а.с. 45) лічильник СОЕ-5028МНВ, заводський номер 05850714 був вилучений представниками відповідача та упакований в пакет ИА00011738.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Акт № 117884 від 21.04.2017 про порушення ПКЕЕ розглянуто відповідачем на засіданні комісії 20.09.2017 та за результатами засідання прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 9-10 (т. 1 а.с. 47).

На підставі акту про порушення № 117884 від 21.04.2017, у відповідності до п. 2.6. за формулою 2.7 ОСОБА_3 обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_2 користування електричною енергією, комісією позивача 20.09.2017 проведено розрахунок суми спричинених позивачу збитків за період з 21.10.2016 по 21.04.2017 (дата усунення порушення) у розмірі 16 761 грн. 71 коп. (протокол № 9-10 від 20.09.2017 (т. 1 а.с. 47-48) та складено рахунок № 111/5979/47-111/117884 від 20.09.2017 (т. 1 а.с. 49).

Відповідно до відмітки в нижній частині протоколу № 9-10 від 20.09.2017 позивач з протоколом ознайомлений.

За приписами п. 6.43 ОСОБА_2 користування електричною енергією споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Не погоджуючись із висновками комісії, позивач зазначає, що на момент огляду електролічильника представниками відповідача засвідчено виключно факт порушення геометрії магнітної суспензії в індикаторі «МагнеТ» № 7548067, жодних інших порушень встановлено не було. Порушень пломб 74564288 та 02346015 представниками відповідача не зафіксовано. Таким чином, відповідач зафіксував, що втручанням у сам лічильник не було. В специфікації на сайті виробника щодо пломби-індикатора «МагнеТ» наведено перелік характеристик, серед яких зазначено: «Гарантійний строк експлуатації: 3 роки». При цьому при порівнянні дати опломбування лічильника пломбою-індикатором «МагнеТ» та дати виявлення зміни геометрії суспензії у даному індикаторі наявна різниця більш як 4 роки. Тобто час, впродовж якого виробник гарантує збереження властивостей виробу, перевищений більше як на 1 рік.

ОСОБА_4 позивач зазначає, що опломбування засобу обліку на світлофорному об'єкті відбулося 12.02.2013. Відповідно до загальнодоступних даних в мережі інтернет в цей день температура навколишнього середовища в м. Дніпропетровську сягала +1.. .+2 С. Згідно технічних даних індикатора «МагнеТ» температурний режим для встановлення пломби становить +5 ...+50 ОСОБА_4 чином, відповідачем були порушені вимоги, щодо температурних умов встановлення пломби.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що наявні підстави для скасування оперативно-господарської санкції відповідача, оформленої протоколом № 9-16 від 20.09.2017 засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 117884 від 21.04.2017, щодо нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 16 761 грн. 71 коп., проти чого заперечує відповідач, що і є причиною спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України “Про електроенергетику”, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996р. за № 417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999р. № 441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. ОСОБА_2 користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Статтею 26 Закону України “Про електроенергетику” встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником; споживач енергії зобов’язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії; безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін (п. 5.1. ОСОБА_2 користування електричною енергією).

Відповідно до пп. 1), 2), 4), 27) п. 10.2. ОСОБА_2 користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих ОСОБА_2 та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. ОСОБА_2 користування електричною енергією).

Відповідно до ч. 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 27 Закону правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об’єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

На підставі п. 6.41 ОСОБА_2 користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_2 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_2 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до п. 6.40 ОСОБА_2 користування електричною енергією відповідач визначив обсяг та вартість недооблікованої активної електричної енергії за пунктом 2.9, по формулі 2.7 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - ОСОБА_3).

Позивач зазначає, що ним завчасно до виявлення порушення ПКЕЕ повідомлено відповідача листом №1004/6075 від 03.04.2017, що на світлофорному об'єкті (т/о 115) у зв'язку з вичерпаним терміном експлуатації МагнеТ сталося осипання порошку; просив направити представника для контрольного огляду. Тому на підставі п. 1.2 ОСОБА_3 до нього не повинна бути застосована ОСОБА_3.

Відповідно до ч. 2 п. 1.2. Методики, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку ОСОБА_3 не застосовується.

В акті про порушення № 117884 від 21.04.2017 зазначено, що у роботу лічильника електричної енергії виявлено явне втручання, шляхом дії на лічильник постійним магнітним полем (магнітом), що зафіксовано індикатором магнітного поля типу «МагнеТ» М7548067, який встановлено на корпусі лічильника електричної енергії. На даній пломбі порушено геометрію суспензії.

ОСОБА_4, ухвалою господарського суду від 28.11.2017 за клопотанням позивача у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_3.

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи від 08.11.2018 № 24973 судовий експерт встановив, що прилад обліку електричної енергії СОЕ-5028МНВ заводський номер 05850714 піддавався впливу магнітного поля з величиною магнітної індукції не менше порогу спрацювання індикатора дії впливу магнітного поля № М 7548067, що розташований на кожусі зазначеного приладу обліку.

Згідно із Технічним завданням індикатору магнітного поля МагнеТ (т. 1 а.с. 87-88), наведено принцип дії індикатору магнітного поля: вплив магнітного поля на прилад обліку фіксується індикатором встановленим на прилад обліку за допомогою порушення його структури і розташування індикаторної суспензії. Первісне розташування магнітної суспензії - крапля круглої форми діаметром 3,5 мм (+/- 0,5 мм), що знаходиться під захисним прозорим ковпаком. Після впливу магнітного поля суспензія повинна розтікатися, набуваючи не круглу, не симетричну, непропорційну форму площею, яка перевершує площу кола суспензії до впливу магнітного поля на індикатор. Клеюча основа індикатора повинна руйнуватися при спробі відклеювання. Повинен проявитися прихований напис «ВСКРЫТО OPENED».

Як встановлено судом, 17.08.2017 складено Акт № 24 (т. 1 а.с. 84) зовнішнього огляду лічильника електричної енергії та пломб, встановлених на ньому. Огляд відбувся у присутності представника КП «Дніпродорсервіс» ДМР, за результатом якого виявлено:

- мастичні пломби з відтисками клейма держповірителя і ОТК заводу-виготовлювача, встановлені на корпусі лічильника, мають ознаки підробки;

- рік випуску лічильника на щитку-паспорті виконаний незаводських методом;

- на щитку-паспорті видно сліди затирання надпису;

- магнітна суспензія індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" заводський номер ДнОЕ М 7548067, встановленого на корпусі лічильника в районі крокового двигуна лічильною механізму, змінила своє початкове положення і геометричну форму. На індикаторі проявився прихований напис «ВСКРЫТО OPENED».

Враховуючи вищевикладене, оскільки на момент огляду спірного об’єкту представниками енергопостачальника, за письмовим повідомленням позивача, виявлені явні ознаки втручання в роботу приладів обліку, то відповідно до ч. 2 п. 1.2. Методики, положення цієї частини, до існуючих між сторонами взаємовідносин не застосовуються.

ОСОБА_4 позивач стверджує, що гарантійний строк експлуатації пломби-індикатора «МагнеТ» становить 3 роки. Тобто час, впродовж якого виробник гарантує збереження властивостей виробу, перевищений більше як на 1 рік

Господарський суд зазначає, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" гарантійний строк - строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв'язку з введенням її в обіг.

З викладеного вбачається, що закінчення гарантійного строку жодним чином не впливає на технічні характеристики виробу та не свідчить про вихід його з ладу чи погіршення його властивостей.

Законом або іншими нормативно-правовими актами може бути встановлений строк, зі спливом якого товар вважається непридатним для використання за призначенням (строк придатності) (ч. 1 ст. 677 Цивільного кодексу України).

Строк придатності товару визначається періодом часу, який обчислюється з дня його виготовлення і протягом якого товар є придатним для використання, або терміном (датою), до настання якого товар є придатним для використання (ч. 2 ст. 677 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 1.1 Технічного паспорту індикатору магнітного поля «МагнеТ» (т. 1 а.с. 85-86), індикатор магнітного поля «МагнеТ» використовується для захисту пристроїв обліку від несанкціонованого втручання в їх роботу шляхом впливу на пристрої магнітним полем.

Пунктом 7.2. Технічного паспорту, термін експлуатації індикатору магнітного поля «МагнеТ» необмежений.

Враховуючи викладене, господарський суд не приймає доводи позивача щодо спливу гарантійного строку.

За приписами п.1.3 ОСОБА_3 енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Згідно пп.1-3 п.2.1 ОСОБА_3 методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

- за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, встановленому правилами користування електричною енергією, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, встановлених пломб);

- пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

- пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Слід зазначити, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів здійснюється енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 ОСОБА_3 (за формулою 2.7 ОСОБА_3).

Згідно з абзацом першим пункту 4.1 ОСОБА_3 факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Виходячи з викладеного, статтею 26 Закону України "Про електроенергетику", пунктом 3.3 ОСОБА_2 користування електричною енергією та пунктами 2.1.2, 2.1.3 ОСОБА_3 передбачено не лише відповідальність споживача в разі втручання в роботу лічильника, а також і за пошкодження та відсутність хоча б однієї пломби, пошкодження індикаторів, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів). При цьому, дане є окремими порушеннями ОСОБА_2 користування електричною енергією, доводити факт втручання в роботу лічильника в такому випадку нормами законодавства не передбачено.

Як було зазначено, форма магнітної суспензії змінена, що є порушенням індикатора, заниження показів лічильника електричної енергії здійснювалось таким чином: втручання в роботу лічильного механізму шляхом несанкціонованого впливу магнітним полем, в результаті чого спрацював індикатор магнітного поля, встановлений на паспорті.

Протилежного суду не доведено.

Факт встановлення індикатору дії впливу постійного (змінного) магнітного поля на засіб обліку, прийнятого на зберігання позивачем, сторонами не оспорюється.

Слід зазначити, що у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №2404/26/27-14 від 18.04.2014 вказано, що ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення у разі виявлення, зокрема, фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право, для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на підставі акта про порушення застосувати ОСОБА_3 у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбуванням або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку).

Так, факт встановлення індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження підтверджено матеріалами справи.

Враховуючи наведені положення та положення підпункту 26 пункту 10.2 ОСОБА_2, за якими споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, межа відповідальності за збереження непорушності індикаторів віднесена на споживача електричної енергії.

Сукупністю доказів у справі підтверджується факт зміни форми магнітної суспензії на засобі обліку позивача. За таких умов, у відповідача були наявні підстави для проведення донарахування відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. При доведеності зміни форми магнітної суспензії, доведення можливості позаоблікового споживання електроенергії є необов'язковим, оскільки спеціальними (порівняно з Цивільним кодексом України) нормативними актами в галузі електроенергетики (ст.26 Закону України "Про електроенергетику", 3.3 ПКЕЕ, п.2.1 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ) передбачене проведення донарахування не в разі позаооблікового споживання при зміні форми магнітної суспензії, а саме за сам факт наявності порушення.

У листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №5848/26/47-13 від 23.08.2013 звернуто увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії.

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов до висновку про правомірність застосування відповідачем оперативно-господарської санкції та не доведення позивачем належними доказами підстав для її скасування.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Суддя ОСОБА_5

Повне рішення складено 01.03.2019