Постанова № 80171343, 20.02.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-ц/793/19/19Головуючий по 1 інстанції - Степаненко О.М. Категорія: 311000000 Доповідач в апеляційній інстанції - Нерушак Л.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року Апеляційний суд Черкаської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )

Суддів Василенко Л.І., Фетісової Т.Л.

за участю секретаря Анкудінова О.І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_3;

відповідач - Черкаський державний технологічний університет;

третя особа - Первинна профспілкова організація Черкаського державного університету;

особи, які подають апеляційні скарги - ОСОБА_3, Черкаський державний технологічний університет

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги ОСОБА_3 та Черкаського державного технологічного університету на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року, ухвалене під головуванням судді Степаненко О.М. у залі Придніпровського районного суду м. Черкаси 10 лютого 2017 року о 16 год. 20 хв., у справі за позовом ОСОБА_3 до Черкаського державного технологічного університету, третя особа - Первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету про скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, - :

в с т а н о в и в :

05.04.2016 року ОСОБА_3 звернулася в суд з позовом до Черкаського державного технологічного університету, третя особа - Первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету про скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 вказує, що 12 серпня 2014 року її прийнято на роботу до Черкаського державного технологічного університету на посаду спеціаліста відділу кадрів.

23 жовтня 2014 року наказом № 366 - к Черкаського державного технологічного університету ОСОБА_3 було переведено на посаду виконувача обов`язків директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету на повну ставку заробітної плати.

Позивач вказує, що у вересні 2015 року адміністрацією Черкаського державного технологічного університету був оголошений конкурс на заміщення вакантних посад науково - педагогічних працівників університету.

Наказом від 25 листопада 2015 року № 494-к ОСОБА_3 звільнена з роботи виконуючого обов`язки директора бібліотеки у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору.

Після отримання наказу позивач ОСОБА_3 звернулась в суд з позовом про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, оплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди. За вказаним позовом було відкрито провадження № 711/11240 /15 , де під час розгляду даної справи представником відповідача у судовому засіданні 23.03.2016 року надано витяги з наказів Черкаського державного технологічного університету № 94 -к від 03.03. 2016 року та № 95 від 03.03. 2016 року.

Як вбачається згідно наказу № 94 - к виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року наказ № 494- к від 25 листопада 2015 року у частині звільнення скасовано у зв`язку з порушенням процедури звільнення та вказано : у зв'язку із порушенням процедури звільнення виконуючої обов'язки директора бібліотеки ОСОБА_3 скасувати наказ № 494- к від 25 листопада 2015 року у частині звільнення з роботи виконуючої обов'язки директора бібліотеки ОСОБА_3.

Наказом № 95 -к виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року «Про припинення виконання обов'язків директора бібліотеки « у зв'язку із обранням за конкурсом на посаду директора бібліотеки ОСОБА_5 увільнено ОСОБА_3 від виконання обов'язків директора бібліотеки 30.11. 2015 року.

Вважати ОСОБА_3 такою, що продовжує працювати на посаді спеціаліста відділу кадрів на 0, 5 ставки з 01. 12. 2015 року.

Відділу кадрів внести відповідні записи у трудову книжку ОСОБА_3

Бухгалтерії виплатити ОСОБА_3 заробітну плату за період з 01.12. 2015 року до дати ознайомлення з даним наказом, з розрахунку місячної заробітної плати в розмірі 0, 5 ставки спеціаліста.

Позивач, вважаючи свої трудові права порушеними, оскільки вказаним наказом її переведено на іншу посаду, яка не є науково - педагогічною, а саме спеціаліста з відділу кадрів, не погодилась з наказом № 95 -к від 03.03. 2016 року, тому просила визнати його незаконним та скасувати наказ про припинення виконання обов'язків директора бібліотеки, поновити її на посаді в.о. директора бібліотеки, з якої вона була незаконно переведена наказом № 95 -к від 03.03. 2016 року, стягнути з відповідача середній заробіток на посаді в. о. директора бібліотеки за час вимушеного прогулу з розміром середньомісячного заробітку за останні півроку.

23 січня 2017 року під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_3 подала заяву про уточнення своїх позовних вимог, посилаючись, що розгляд справи триває понад рік не з вини позивача, тому уточнює вимогу щодо стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.11. 2015 року до дня фактичного поновлення на роботі в розмірі 31164 грн. ОСОБА_3 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ Черкаського державного технологічного університету про припинення виконання обов'язків директора бібліотеки від 03.03. 2016 року за № 95- к; поновити ОСОБА_3 на посаді виконуючого обов`язки директора бібліотеки; стягнути з відповідача Черкаського державного технологічного університету на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.11. 2015 року до дня фактичного поновлення на роботі в розмірі 31164 грн. та стягнути 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

01 лютого 2017 року позивач подала заяву про збільшення розміру позовних вимог і до раніше заявлених нею вимог змінила вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.12. 2015 року до дня фактичного поновлення та просила стягнути 45570 грн. з відповідача на користь позивача. В решті підтримала раніше заявлені нею вимоги.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково.

Скасовано наказ Черкаського державного технологічного університету № 95-к від 03.03.2016 року.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді виконуючого обов'язки директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету з 03.03.2016 року.

Стягнуто із Черкаського державного технологічного університету на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

У вимогах про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Стягнуто із Черкаського державного технологічного університету на користь держави судовий збір 1378 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, посилаючись на незаконність рішення суду першої інстанції, не повне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права. ОСОБА_3 звертає увагу суду, що в матеріалах справи відсутні докази сплати заробітної плати позивачу з моменту звільнення з 01.12.2015 року. Представник відповідача не надав суду жодного доказу виплати ОСОБА_3 заробітної плати з 01.12. 2015 року і не заперечував факт не отримання позивачем зарплати, вказує скаржник.

ОСОБА_3 вважає, що судом допущено порушення вимог матеріального права, яке полягає у тому, що судом першої інстанції встановлено факт незаконного звільнення позивача, але не прийнято рішення про виплату зарплати за час вимушеного прогулу за умов не доведення відповідачем будь - яких виплат. В апеляційній скарзі ОСОБА_3 посилається на положення ч.2 ст. 235 КЗпП України, п.32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів « від 06.11. 1992 року, правову позицію Верховного Суду України , викладену у постанові від 14.01. 2014 року у справі № 21 - 395а13 , що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі , суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши розмір заробітку за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої КМ України від 08.02. 1995 року № 100. Тому скаржник вбачає порушення судом вимог ч. 1 ст. 309 ЦПК України ( в чинній редакції ст. 376 ЦПК України), що норми матеріального права вважаються порушеними, або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини або не підлягає до застосування. За таких обставин, ОСОБА_3 рішення суду першої інстанції в частині відмови їй у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вважає незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм ст. 213 ЦПК України, так як судом не виконано вимоги цивільного судочинства. ОСОБА_3 просить змінити рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку, стягнути із Черкаського державного технологічного університету на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.12.2015 року в розмірі 46 965 грн. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Черкаський державний технологічний університет 07.03. 2017 року також подав апеляційну скаргу на рішення суду. В апеляційній скарзі університет посилається на незаконність рішення суду першої інстанції, на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права. Скаржник вказує, що згідно до положень п.1, 11,12 ст. 55 Закону України «Про вишу освіту» чітко вбачається, що посада директора бібліотеки, є посадою науково - педагогічного працівника, і заміщення цієї посади відбувається тільки за конкурсом, і тільки в окремих випадках за трудовим договором, до проведення конкурсу на заміщення цих посад. Згідно наказу № 366 -к від 23. 10. 2014 року позивач переведена на посаду в.о. директора бібліотеки не на постійній основі, без проведення конкурсу, так як ні в заяві про переведення позивача, ні в наказі не вказано строку, на який переводиться ОСОБА_3, але таке переведення працівника не є безстроковим, оскільки встановлено період до проведення конкурсу на заміщення цих посад, тому посилання позивача та суду, що ОСОБА_3 виконувала обов'язки директора бібліотеки безстроково є надуманими та такими, що суперечать прямим вимогам закону «Про вищу освіту». Скаржник посилається в апеляційній скарзі, що ні проведення конкурсу, ні його результати, ні відмова від допуску позивача ОСОБА_3 до участі у конкурсі не були оскаржені ОСОБА_3 в передбаченому законом порядку, що свідчить що позивач погодилась з результатами цього конкурсу, та з тим, що згідно умов її не допустили до участі у конкурсі, так як вона не відповідала вимогам претендента на посаду директора бібліотеки.

У скарзі вказується, що після обрання за конкурсом директора бібліотеки в 2015 році, роботодавець повинен був вирішити питання стосовно ОСОБА_3 звільнити її, керуючись прямими вказівками закону ст. 55 Закону України «Про вищу освіту« або перевести на іншу посаду. Тому роботодавець звернувся до первинної профспілкової організації та отримав відповідь № 76 від листопада 2015 року, згідно якої профспілковий комітет рекомендував перевести ОСОБА_3 на іншу вільну посаду. Скаржник посилається, що суд першої інстанції не з'ясував чи законно переведено ОСОБА_3 на посаду виконуючого обов'язки директора бібліотеки, чи не суперечить вимогам закону наказ про її переведення вимогам чинного законодавства, оскільки вважає, що наказ № 366 - к від 23. 10. 2014 року суперечить вимогам чинного законодавства , і не має вищої сили, ніж прямі норми закону. Також у скарзі посилається скаржник, що у разі відсутності згоди профспілкового органу, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі та звернутися до профспілкового органу для отримання згоди на звільнення, але суд першої інстанції таких дій не вчинив, оскільки відмовив у зупиненні провадження у справі відповідачу та не звернувся до профспілкового органу з метою отримання рішення про згоду чи незгоду на переведення ОСОБА_3 на іншу посаду.

Черкаський державний технологічний університет просить суд скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 в повному обсязі та стягнути із позивача сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Рішенням Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 - відхилено, апеляційну скаргу Черкаського державного технологічного університету - задоволено. Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року - скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_3 - відмовлено.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, та з рішенням Апеляційного суду Черкаської області, ОСОБА_3 оскаржила рішення в касаційному порядку, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові, а рішення апеляційного суду скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення її позову в повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 05 вересня 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_3 - задоволено частково. Рішення Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 08 жовтня 2018 року прийнято апеляційні скарги ОСОБА_3 та Черкаського державного технологічного університету на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Черкаського державного технологічного університету, третя особа - Первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди до свого провадження.

Відповідно до п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Дана справа підлягає розгляду апеляційним судом Черкаської області у загальному позовному провадженні з повідомлення та викликом сторін у судове засідання.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача, представників сторін, які з'явилися в судове засідання, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Черкаського державного технологічного університету підлягає до задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право : скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам, оскільки не ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи у сукупності, судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Однією з основних засад судочинства, визначених п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості частково задоволених позовних вимог, посилаючись, що позивачем згоди на переведення її на роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, передбаченої статтею 32 КЗпП України, не надано, а посади, на яку її перевели, не існувало на час переведення. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що профспілковий комітет університету не надавав згоди на зміну умов трудового договору та оплати праці ОСОБА_3, членом якого вона є.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вважає висновки суду такими, що не відповідають обставинам справи, наявним в матеріалах справи доказам та вимогам закону, судом допущено порушення вимог матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції 12 серпня 2014 року ОСОБА_3 прийнято на роботу до Черкаського державного технологічного університету на посаду спеціаліста відділу кадрів, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці.

23 жовтня 2014 року наказом № 366- к Черкаського державного технологічного університету ОСОБА_3 переведено на посаду виконувача обов'язків директора науково-технічної бібліотеки Черкаського державного технологічного університету на повну ставку заробітної плати, а наказом від 25 листопада 2015 року № 494-к вона звільнена з роботи виконуючої обов`язки директора бібліотеки у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору.

У вересні 2015 року адміністрацією Черкаського державного технологічного університету був оголошений конкурс на заміщення вакантних посад науково - педагогічних працівників університету.

Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року № 94-к наказ від 25 листопада 2015 року № 494-к у частині звільнення ОСОБА_3 скасовано у зв`язку з порушенням процедури звільнення (а. с.9).

Наказом виконуючого обов`язки ректора університету від 03 березня 2016 року № 95-к ОСОБА_3 увільнено від виконання обов`язків директора бібліотеки та переведено на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів з навантаженням 0,5 ставки і передбачено компенсацію за час вимушеного прогулу з 01 грудня 2015 року з виплатою у розмірі середнього заробітку за посадою спеціаліста відділу кадрів (а. с.8).

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 55 Закону України « Про вищу освіту» посада директора бібліотеки була визначена як посада науково-педагогічного працівника.

Відповідно до п. 11 ст. 55 Закону України «Про вищу освіту» під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою вищого навчального закладу.

Згідно з ч. 12 ст. 55 Закону України «Про вищу освіту» в окремих випадках, у разі неможливості забезпечення освітнього процесу наявними штатними працівниками, вакантні посади науково-педагогічних працівників можуть заміщуватися за трудовим договором до проведення конкурсу на заміщення вакантних посад.

Таким чином, виходячи з положень частин першої, одинадцятої, двадцятої статті 55 Закону України «Про вищу освіту» посада директора бібліотеки займається тільки за конкурсом і лише в окремих випадках за трудовим договором, до проведення конкурсу на заміщення вакантних посад.

Із матеріалів справи вбачається, що у зв'язку з бажанням позивача ОСОБА_3 зайняти посаду директора бібліотеки до проведення конкурсу, 23.10.2014 року, нею було подано заяву та надано згоду на переведення її на посаду в. о. директора бібліотеки.

В зв'язку з цим, не припиняючи трудових відносин з Черкаським державним технологічним університетом, було видано наказ № 366-к від 23.10.2014 року про переведення ОСОБА_3 з посади спеціаліста відділу кадрів на посаду в.о. директора бібліотеки. Отже, наказу про звільнення позивача з посади спеціаліста відділу кадрів, та як наслідок припинення трудових відносин з Черкаським державним технологічним університетом не видавалось.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів апеляційного суду, звертає увагу, що відбулося тимчасове переведення ОСОБА_3 на посаду в.о. директора бібліотеки в межах однієї установи. Тимчасовість зайняття даної посади була відома ОСОБА_3, що підтверджується її заявою на прийняття участі у конкурсі на зайняття вакантної посади директора бібліотеки, яка була оголошена відповідачем у вересні 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КЗпП України, тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, за загальним правилом (крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті), допускається лише за його згодою.

Згода ОСОБА_3 на переведення підтверджується її особистою заявою, а саме тимчасове переведення ОСОБА_3 було належним чином оформлене відповідним наказом.

Апеляційний суд приймає до уваги, що в заяві ОСОБА_3 про переведення, та в наказі про її переведення не вказано строку, на який переводиться ОСОБА_3, але незважаючи на це, таке переведення не можна вважати безстроковим, оскільки закон, а саме пункт 12 ст. 55 Закону України «Про вищу освіту» чітко встановлює такий період - до проведення конкурсу на заміщення цих посад.

Таким чином, після проведення конкурсу, та обрання на цю посаду особи за результатами проведення конкурсу, укладання з переможцем конкурсу контракту, працівник, який тимчасово виконував обов'язки, вже не може займати цю посаду в силу вимог закону.

З огляду на вищевикладене, посилання позивача ОСОБА_3, що вона виконувала обов'язки в.о. директора бібліотеки - безстроково, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів апеляційного суду, оскільки такі твердження прямо суперечать вимогам п.12 ст. 55 Закону України «Про вищу освіту», яка чітко встановлює строк зайняття такої посади - до проведення конкурсу.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції 24.09.2015 року в газеті «Нова Доба» № 76-77 відповідачем Черкаським державним технологічним університетом було опубліковано оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади директора бібліотеки.

25.09.2015 року на адресу Черкаського державного технологічного університету надійшла заява від позивача ОСОБА_3 про допуск її для участі у конкурсі на заміщення вакантної посади директора бібліотеки, яку вона тимчасово займала як виконуюча обов'язки директора бібліотеки.

09.11.2015 року ОСОБА_3 отримала відповідь про те, що її не допущено до участі у цьому конкурсі в зв'язку з тим, що вона не відповідає вимогам для участі у конкурсі.

За результатами проведеного конкурсу на посаду директора бібліотеки було призначено ОСОБА_5, з якою і було укладено трудовий договір ( т. 1 а.с.268, 269).

Апеляційний суд звертає увагу, що ні проведення конкурсу, ні його результати, ні відмова від допуску ОСОБА_3 до участі у цьому конкурсі нею не були оскаржені в передбаченому законом порядку, оскільки, вважаючи свої права порушеними, позивач мала можливість на їх оскарження, однак таким правом не скористалась.

За таких обставин, слід вважати, що позивач погодилась з результатами цього конкурсу, та з тими обставинами, що згідно умов конкурсу ОСОБА_3Ю, не допустили до участі у конкурсі, так як вона не відповідала вимогам претендента на посаду директора бібліотеки.

Враховуючи той факт, що Черкаським державним технологічним університетом згідно до положень ст. 55 Закону України «Про вищу освіту» було проведено конкурс на заміщення вакантної посади - директора бібліотеки, і на цю посаду за конкурсом було обрано іншу особу, Черкаський державний технологічний університет звернувся до первинної профспілкової організації, та отримав відповідь за вих. № 76. 11.2015 року, в якій рекомендувалось: перевести ОСОБА_3 на іншу посаду відповідно до її кваліфікації та наявності вакансій.

Як встановлено судом наказом № 94 - к виконуючого обов`язки ректора Черкаського державного технологічного університету від 03 березня 2016 року наказ № 494- к від 25 листопада 2015 року у частині звільнення ОСОБА_3 скасовано у зв`язку з порушенням процедури звільнення та вказано : у зв'язку із порушенням процедури звільнення виконуючої обов'язки директора бібліотеки ОСОБА_3 скасувати наказ № 494- к від 25 листопада 2015 року у частині звільнення з роботи виконуючої обов'язки директора бібліотеки ОСОБА_3.

03.03.2016 року роботодавцем було видано наказ № 95-к, «Про припинення виконання ОСОБА_3 обов'язків директора бібліотеки», та повернення її до виконання своїх трудових обов'язків.

Згідно до наказу № 95-к ОСОБА_3 не була звільнена з Черкаського державного технологічного університету, а лише повернулась до виконання своїх попередніх трудових обов'язків, так як до переведення на посаду виконуючої обов'язки директора бібліотеки працювала на посаді спеціаліста відділу кадрів.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, твердження ОСОБА_3 про її звільнення, та припинення трудових відносин з Черкаським державним технологічним університетом спростовуються та не відповідають дійсності.

Колегія суддів апеляційного суду, звертає увагу на те, що трудові відносини між ОСОБА_3 та Черкаським державним технологічним університетом після 03.03.2016 року продовжились, і лише 01.09.2017 року було видано наказ № 268-к, яким трудові відносини між ОСОБА_3 та Черкаським державним технологічним університетом припинились, в зв'язку з її прогулами, на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Однак, на даний час наказ № 268 - к є чинним, оскільки відсутні дані про оскарження вказаного наказу позивачем ОСОБА_3

За таких обставин, твердження ОСОБА_3 про те, що наказом № 95-к від 03.03.2016 року її було звільнено, не відповідають дійсності, оскільки після 03.03.2016 року вона продовжила працювати в Черкаському державному технологічному університеті до 01.09.2017 року, і тільки наказом № 268-к від 01.09.2017 року була звільнена з Черкаського державного технологічного університету.

Апеляційний суд звертає увагу, що позивач ОСОБА_3, звертаючись з позовом в суд 5 квітня 2016 року, та в подальшому уточнюючи та змінюючи позовні вимоги, просила лише про визнання незаконним та скасування наказу № 95 -к відповідача про припинення нею виконання обов'язків директора бібліотеки від 03.03. 2016 року № 95 -к, і поновлення позивача на посаді в.о. директора бібліотеки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, тому із змісту прохальної частини позову не вбачається, що позивачем заявлено інші позовні вимоги, крім вказаних.

За таких обставин, суд розглядає справу лише в межах заявлених позивачем вимог.

Переглядаючи рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року, та рішення Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року по даній справі, Верховний Суд у постанові від 05 вересня 2018 року вказав, що апеляційний суд не вчинив дії щодо зупинення провадження по справі, не отримав рішення профспілкової організації, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки на переведення ОСОБА_3 на попередню посаду, та дійшов передчасного висновку про законне переведення позивача на посаду спеціаліста відділу роботи кадрів, що стало підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції та передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду під час нового розгляду.

Ухвалою від 17 жовтня 2018 року Апеляційним судом Черкаської області було задоволено клопотання сторін та витребувано з Первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету та з Черкаського обласного комітету профспілки Працівників освіти і науки України письмової інформації з приводу надання згоди на звільнення з роботи та переведення ОСОБА_3 станом на 03.03.2016 року, на час видачі наказу відповідачем.

Із наданої відповіді від 01.11. 2018 року первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету вбачається, що станом на 03 березня 2016 року, профспілковий комітет первинної профспілкової організації Черкаського державного технологічного університету при звільненні з роботи та переведенні ОСОБА_3 згоди не давав. Відсутнє подання адміністрації Черкаського державного технологічного університету про надання згоди на переведення ОСОБА_3 з посади в.о. директора бібліотеки на посаду спеціаліста відділу кадрів.

Згідно даних інформації Черкаського обласного комітету профспілки працівників освіти і науки України від 16.11. 2018 року № 295 вказано, що позиція обласного комітету профспілки щодо переведення та звільнення з роботи ОСОБА_3 є незмінною, згоди на звільнення ОСОБА_3 за п. 4 ст. 40 КЗпП України Черкаський обком профспілки працівників освіти і науки України станом на 03.03 2016 року не дає через грубі порушення міжнародного та національного трудового законодавства.

Проте, апеляційний звертає увагу, що в даній справі оскаржується не звільнення позивача за ч. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки даний наказ не є предметом спору, а згідно оскаржуваного наказу звільнення позивача та припинення трудових відносин з відповідачем не було, оскільки позивача ОСОБА_3 повернули на місце роботи, яке вона займала до переведення на посаду виконувача обов'язків директора бібліотеки.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, вважає, що в зв'язку з відсутністю факту звільнення ОСОБА_3 з Черкаського державного технологічного університету, посилання скаржника ОСОБА_3 на положення частини 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» - є безпідставними, оскільки ці положення застосовуються у разі звільнення, а не припинення виконання ОСОБА_3 обов'язків в.о. директора бібліотеки, та повернення до виконання своїх трудових обов'язків, в зв'язку тим, що вона не пройшла за конкурсом, і на цю посаду було призначено іншу особу, з якою було укладено трудовий договір.

Отримання ОСОБА_3 заробітної плати директора бібліотеки, під час тимчасового виконання обов'язків в.о. директора бібліотеки, і припинення отримання цієї заробітної плати після того, як відбувся конкурс і на посаду призначено іншу особу, не є свідченням зміни умов оплати праці ОСОБА_3

За таких обставин, поновлення судом першої інстанції ОСОБА_3 на посаді в.о. директора бібліотеки, на яку вона не пройшла за конкурсом є прямим порушенням вимог статті 55 Закону України «Про вищу освіту», на що суд першої інстанції уваги не звернув, що призвело до винесення незаконного рішення та безпідставного часткового задоволення вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги Черкаського державного технологічного університету є обґрунтованими, приймаються до уваги колегією суддів апеляційного суду, оскільки спростовують висновки суду першої інстанції, а тому підлягають задоволенню, так як за вказаних обставин та доказів, наданих сторонами, вимог, з якими звернулася позивач, підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 відсутні.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 не підлягають задоволенню апеляційним судом, оскільки відсутні підстави для задоволення вимог про скасування наказу про припинення виконання обов'язків директора бібліотеки, поновлення на посаді в.о. директора бібліотеки, тому не підлягають задоволенню вимоги про стягнення середнього заробітку на посаді в.о. директора бібліотеки, з відмовою у задоволенні яких судом першої інстанції не згодна позивач. Оскільки доводи апеляційної скарги позивача зводяться до неправильного застосування норм матеріального права судом першої інстанції, який задовольнив частково вимоги позивача про скасування наказу та поновлення позивача на посаді виконуючої обов'язки директора бібліотеки.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_3 та зміни рішення суду першої інстанції і задоволення її позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, оскільки апеляційна скарга Черкаського державного технологічного університету підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового судового рішення, то судом апеляційної інстанції переглядається питання щодо стягнення судових витрат. Отже, стягненню з ОСОБА_3 на користь Черкаського державного технологічного університету підлягають судові витрати за сплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1515 грн. 80 коп. згідно квитанції про сплату від 21.03.2017 року.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Черкаського державного технологічного університету - задовольнити.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Черкаського державного технологічного університету, третя особа - Первинна профспілкова організація Черкаського державного технологічного університету про скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - скасувати, прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 про скасування наказу, поновлення на посаді виконуючого обов'язки директора бібліотеки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь Черкаського державного технологічного університету судові витрати за сплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1515 грн. 80 коп. згідно квитанції про сплату від 21.03. 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови, в порядку та за умов, визначених цивільно процесуальним законом.

Повний текст постанови виготовлений 27.02 2019 року.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді Л.І. Василенко

Т.Л. Фетісова