Рішення № 80124289, 27.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 лютого 2019 року № 826/3267/18

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доАдміністрації Державної прикордонної служби України Північного регіонального управління Державної прикордонної служби Українипро визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії, -В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01601, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 26), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (10025, м. Житомир, вул. Промислова, буд. 5) про:

- визнання протиправними дії посадових осіб Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- скасування наказів начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про накладення дисциплінарних стягнень на ОСОБА_1: №586-АГ від 17.08.2017, № 589-АГ від 18.08.2017, № 853-АГ від 18.12.2017;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 24 січня 2018 року № 28-ОС;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 24 січня 2018 року № 30-ОС виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1;

- скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 26.12.2017 № 586-ОС;

- поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у списках особового складу Державної прикордонної служби України на посаді начальника сектору аналізу щодо протидії контрабандній діяльності відділу стратегічного та оперативного кримінального аналізу (з місцем дислокації н.п. Київ) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (а у разі неможливості поновлення на вищевказаній посаді - призначити на рівну посаду);

- стягнення з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача різниці невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24 січня 2018 року по день поновлення на військовій службі та на посаді;

- зобов'язання Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40000,00 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2018 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.09.2018 залишено без розгляду позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про скасування наказів начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про накладення дисциплінарних стягнень на ОСОБА_1: №586-АГ від 17.08.2017, № 589-АГ від 18.08.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що видаючи оскаржувані накази, відповідач вийшов за межі своїх повноважень та приписів визначених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Положенням про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, Кодексу законів про працю України не врахувавши його військове звання, рівень освіти, професійні навички та здібності, високий професіоналізм та активну участь у підтриманні прикордонних відомств чим порушив його права.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві та додаткових письмових поясненнях.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що Кодекс законів про працю України, зокрема ст.ст.29, 149 на які посилається позивач до військовослужбовців не застосовується.

Зазначили, що дисциплінарні стягнення, які застосовані до позивача були винесені у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у встановлені законодавством строки підтверджуються матеріалами справи, матеріалами службових розслідувань та поясненнями військовослужбовців. Накази були прийняті на підставі висновків службових розслідувань, які позивачем не оскаржувались.

Також, представник відповідача наголошував, що видання наказу №586-ОС від 26.12.2017 повністю узгоджується з вимогами Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України. Посилання ОСОБА_1 на те, що його ніхто не попереджав про скорочення, про можливе звільнення є безпідставними, оскільки військовослужбовця було попереджено про можливе його звільнення у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів, про що свідчить особистий підпис особи.

Таким чином, Адміністрація Державної прикордонної служби України та Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, при прийнятті оскаржуваних наказів, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

В судовому засіданні судом увалено про вирішення справи в порядку письмового провадження відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до наказу № 246-с «По особовому складу» від 24.06.2008 ОСОБА_1 зараховано у списки особового складу Державної прикордонної служби України та призначено по окремому відділу внутрішньої безпеки по Адміністрації та органах центрального підпорядкування Державної прикордонної служби України.

Згідно з витягом із наказу начальника Північного регіонального управління ( І категорії) Державної прикордонної служби України №290-ОС «По особовому складу» від 01.12.2016 підполковника ОСОБА_1, який наказом Голови Державної прикордонної служби України від 25.10.2016 №1055-ОС призначений начальником сектору аналізу щодо протидії контрабандній діяльності відділу стратегічного та оперативного кримінального аналізу зараховано до особового складу по оперативно-розшуковому управлінню.

Відповідно до витягу з наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України « 586-ОС «По особовому складу» від 26.12.2017 підполковника ОСОБА_1 призначено начальником другого сектору другого відділу оперативно-розшукового управління, звільнивши з посади начальника сектору аналізу щодо протидії контрабанді відділу стратегічного та оперативного кримінального аналізу (з місцем дислокації н.п. Київ) цього ж управління, згідно з пп. 5 п.93 Положення (на рівну посаду - у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів-за рішенням відповідного начальника).

Підставою для видачі вказаного наказу слугувало клопотання начальника оперативно-розшукового управління від 26.12.2017; протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 26.12.2017 №37.

За період проходження військової служби ОСОБА_1 притягувався дисциплінарної відповідальності.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора №586-АГ від 17.08.2017 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1, 2.1, 4.4, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора №589-АГ від 18.08.2017 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст.ст. 11, 12,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1, 2.1, 4.4, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» та наказано розглянути питання, щодо подальшого проходження військової служби.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора №853-АГ від 18.12.2017 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказу Північного регіонального управління від 02.07.2016 року №382-АГ «Про затвердження Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності», наказу Північного регіонального управління від 03.11.2016 №686-АГ «Про впорядкування діяльності структурних підрозділів оперативно-розшукового управління», що виразились у не доповіді встановленим порядком про захворювання та знаходження на лікуванні , до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №28-ОС «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1, начальника другого сектору другого відділу оперативно-розшукового управління було звільнено з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу.

Підставою для видачі вказаного наказу слугувало подання до звільнення від 24.01.2018 та протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 28.08.2017 №24.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №30-ОС «По особовому складу» від 24.01.2018 включено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.

Незаконність, на думку позивача, вищевказаних наказів і стала підставою для звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і скасування та поновлення на займаній посаді.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні відносини врегульовані Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232), Законом України від 03.04.2004 № 661-IV «Про державну прикордонну службу України» (далі - Закон № 661), Законом України від 23.04.1999 № 551-IV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541та іншими нормативно-правовими актами.

Предметом спору, що розглядається, є законність звільнення позивача через вчинення дисциплінарних проступків. За таких обставин, основними питаннями, які вирішує суд при ухваленні цього рішення, є такі: чи дійсно мали місце вчинки, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, чи відповідає застосований вид відповідальності таким вчинкам, чи мало місце систематичне невиконання умов контракту та чи діяв відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів на підставі, в межах в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону № 661 передбачено, що основними функціями Державної прикордонної служби України є охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму; здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення та інші.

Відповідно до частини другої статті 33 цього ж Закону за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону № 2232-XII та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем (підпункт «и»).

Судом встановлено, що позивача звільнено з військової служби у запас на підставі пункту «и» частини 6 статті 26 вказаного Закону, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до пункту 284 Положення № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Отже, наявність у військовослужбовця двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення його з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу приписів ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, з наведених норм вбачається, що притягнення військовослужбовця Державної прикордонної служби України до дисциплінарної відповідальності може мати місце лише у випадку невиконання (неналежного виконання) ним своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, згідно зі статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).

Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Пунктами 17, 18 Інструкції №111 встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (пункт 28 Інструкції №111).

Згідно з пунктами 31, 32, 33 Інструкції № 111 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до статті 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи 25.11.2017 начальником Північного регіонального управління винесено наказ № 788-АГ "Про призначення службового розслідування" з метою встановлення причин та обставин відсутності в підрозділі начальника сектору щодо протидії контрабанді відділу стратегічного та оперативного аналізу оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління підполковника ОСОБА_1

Висновком службового розслідування від 18.12.2017 підтверджено факт відсутності на робочому місці підполковника ОСОБА_1 За результатами проведення службового розслідування встановлено, що причинами та умовами безвідповідального ставлення до виконання своїх службових обов'язків стало можливим в результаті особистої недисциплінованості підполковника ОСОБА_1

За порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказу Північного регіонального управління від 02.07.2016 №382-АГ «Про затвердження Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності», наказу Північного регіонального управління від 03.11.2016 №686-АГ «Про впорядкування діяльності структурних підрозділів оперативно-розшукового управління», що виразились у не доповіді встановленим порядком про захворювання та знаходження на лікуванні , Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора №853-АГ від 18.12.2017 «Про результати службового розслідування», до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани».

Вказані порушення підтверджуються актом про факт відсутності підполковника ОСОБА_1 на робочому місці, рапортом начальника відділу кадрів Північного регіонального управління полковника ОСОБА_2, поясненнями військовослужбовців.

Згідно статті 12 розділу 1 Обов'язки, права та відповідальність військовослужбовців Статуту внутрішньої служби ЗСУ про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05 липня 2011 року №330/151/809/434/146 (далі - Кодекс поведінки), яким визначено, що працівник зобов'язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов'язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;

Пунктом 20.1. Кодексу поведінки передбачено, що від працівників вимагається: належним чином виконувати функції, пов'язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, службовим розслідуванням вірно встановлено факт порушення позивачем вимог ст.ст. 11, 12, 16, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказу Північного регіонального управління від 02.07.2016 №382-АГ «Про затвердження Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності», наказу Північного регіонального управління від 03.11.2016 №686-АГ «Про впорядкування діяльності структурних підрозділів оперативно-розшукового управління», а начальник Північного регіонального управління притягаючи до дисциплінарної відповідальності позивача 18.12.2017, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Дисциплінарним статутом ЗСУ.

З матеріалів адміністративної справи слідує, що наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №28-ОС «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1 , начальника другого сектору другого відділу оперативно-розшукового управління було звільнено з військової служби згідно пункту «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу.

Підставою для видачі вказаного наказу слугувало подання до звільнення від 24.01.2018 та протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 28.08.2017 №24.

Так, з витягу з протоколу №24 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 28.08.2017 вбачається, що в порядок денний входило розгляд питання щодо звільнення з військової служби в запас начальника сектору аналізу щодо протидії контрабанді відділу стратегічного та оперативного кримінального аналізу за пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Судом досліджено подання звільнення від 24.01.2018 та встановлено, що особливими мотивами та підставами при достроковому звільненні стали накази Північного регіонального управління від 17.08.2017 №586-АГ, від 18.08.2017 №589-АГ, від 18.12.2017 №853-АГ та попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування в запас за пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Таким чином, як свідчать матеріали справи, позивача звільнено через систематичне невиконання умов контракту, відповідно до якого, останній взяв на себе зобов'язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, службові обов'язки, тощо.

Визначення терміну "систематичне невиконання умов контракту" не наведено у жодному нормативно-правовому акті. Суд вважає, що визначаючи поняття "системне невиконання умов контракту" слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Як з'ясовано під час судового розгляду, позивач не виконував покладені на нього обов'язки, про що свідчать відповідні дисциплінарні стягнення.

Зокрема, судом встановлено, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності три рази протягом останніх 12 місяців до дня звільнення.

Суд враховує, що на момент прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 в нього було три чинних дисциплінарних стягнення, які на момент прийняття рішення про звільнення зняті з військовослужбовця не були.

Суд зауважує, що начальник Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

Аналогічний правовий підхід викладено в постанові Верховного Суду від 07.02.2018 по справі № 802/2306/16-а.

Щодо позовної вимоги в частині скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 26.12.2017 № 586-ОС, то суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою винесення вищезазначеного наказу слугувало клопотання начальника оперативно-розшукового управління від 26.12.2017 та протокол засідання атестаційної комісії регіонального управління від 26.12.2017 №37.

Судом встановлено, що про можливе звільнення з військової служби за пунктом «д» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України « Про військовий обов'язок і військову службу» позивача попереджено відповідно до попередження про можливе звільнення у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів, що підтверджується особистим підписом від 01.06.2017.

Як вбачається з листа бесіди від 28.12.2017, підполковнику ОСОБА_1, у зв'язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними наказом Адміністрації Держприкордонної служби від 13.04.2017 №22-ДСК, скороченням посади були запропоновані рівнозначні посади, проте, останній відмовився від них, що підтверджується особистим підписом особи від 28.08.2017.

Таким чином, так як відповідно до норм Положення від 29.12.2009 № 1115/2009, згоди військовослужбовця у разі призначення його на рівнозначну посаду не потрібно, а від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, то суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно було призначено на іншу рівнозначну посаду у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

Відтак, в ході розгляду справи судом не встановлено, а позивачем не надано доказів щодо підтвердження протиправності оскаржуваних наказів начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Виходячи з наведених обставин у сукупності, суд вважає, що в даному випадку були наявні достатні умови для звільнення позивача із військової служби згідно п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому спірні накази відповідача є правомірними.

На підставі зазначеного вище, суд дійшов висновку про правомірність звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (ч. 6 ст. 26 п. "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу") з військової служби у запас, зважаючи на те, що наявними в матеріалах справи документами, підтверджується факт неодноразового порушення позивачем військової дисципліни.

Оцінюючи правомірність рішень відповідачів, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, довели належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваних наказів, тому позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу "По особовому складу", яким виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення , про поновлення його на попередній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення час вимушеного прогулу, вони задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від перших вимог, у задоволенні яких судом було відмовлено.

Стосовно позовної вимоги про зобов'язання Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 40 000,00 грн., суд зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною 1 ст. 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.

Поняття доказів наведено у ст. 72 КАС України, відповідно до якого доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 КАС України, надані сторонами докази мають відповідати вимогам належності та допустимості, тобто, містити інформацію щодо предмета доказування та бути одержаними в порядку, встановленому законом.

Обов'язок доказування в адміністративному процесі встановлений ст. 77 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи.

Отже, у справах про відшкодування моральної шкоди обов'язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди.

Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.

Однак позивачем, на підтвердження завдання відповідачем йому шкоди, яка призвела до страждання, переживання, тяжкого психологічного шоку, втрати значної суми грошових коштів, не надано до суду жодних документів.

З огляду на вищенаведені обставини справи, суд приходить до висновку, що позовна вимога не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 6, 9, 11, 69-71, 72-74, 77, 78, 86, 94, 132, 134, 139, 158, 160-167 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Суддя Н.Г. Вєкуа