Рішення № 80123784, 27.02.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 522/21218/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису від 13.10.2017р. та постанови №121/17/493-вих від 27.10.2017 р., -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У листопаді 2017 року до Приморського районного суду м.Одеси надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК ОМР від 13.10.2017 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

визнати протиправною та скасувати постанову №121/17/493-вих від 27.10.2017 р. про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 151560 грн.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2018р. адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено повністю.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 р. рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.03.2018р. скасовано, направлено дану справу до Одеського окружного адміністративного суду для розгляду по суті.

Ухвалою судді Одеського окружного адміністративного суду від 31.10.2018р. прийнято до свого провадження адміністративну справу № 522/21218/17 та визначено, що остання буде розглядатись одноособово суддею Самойлюк Г.П. за правилами загального позовного провадження; встановлено відповідачу п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву; встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив; встановлено відповідачу п'ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення; встановлено учасникам справи п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання заяв з процесуальних питань; призначено підготовче засідання по справі на 30.11.2018 р. о 10 год. 15 хв.

Ухвалою суду від 30.11.2018 р., яка занесена до протоколу засідання, у судовому засіданні оголошено перерву до 11.12.2018р. 15 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 11.12.2018р. за клопотанням представника позивача продовжено строк підготовчого провадження; зобов'язано Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надати до суду письмові докази по справі; призначено засідання по справі на 14.01.2019 р. об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 14.01.2019 р., яка занесена до протоколу засідання, у підготовчому засіданні оголошено перерву до 28.01.2019 р. 14 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 28.01.2019 р. підготовче провадження у справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 18.02.2019 р. об 11 год. 30 хв.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані припис та постанова є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки, оскільки позивачем не допускалось порушення ст.ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011 р., Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р. Крім того позивач вважає, що в акті перевірки недостовірно вказано дані про останній проведений захід державного нагляду (контролю).

Відповідач в обґрунтування правової позиції зазначив, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що головним архітектором проекту фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 проектна документація на будівництво комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2 виготовлена з порушенням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (коригування) № 01-06/1159, виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 15.09.2016р., чим порушено вимоги ст.ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011 р., Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р.

До судового засідання 18.02.2019 р. всі учасники справи не з'явились, явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та завчасно.

Згідно ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

18.02.2019 р. (вх. № 5732/19) від передставника позивача надійшла заява, в якій останній повідомив про неможливість з'явитися до судового засідання та просив суд розглянути справу за його відсутності за наявними у справі матеріалами.

За приписами ч.1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта (ч. 9 ст. 205 КАС України).

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи наведене, у зв'язку із неприбуттям у судове засідання 18.02.2019 р. всіх учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, суд дійшов висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/357ДАБК від 29.09.2017р., направлення на проведення перевірки №001025 від 02.10.2017р. та вимоги головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №1015-05/1-9126 від 28.09.2017р. у період з 03.10.2017р. по 13.10.2017р. проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт з питань дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті «Будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2»

За результатами перевірки посадовими особами відповідача складено акт №001025, яким встановлено, що головним архітектором проекту ФОП ОСОБА_1 проектна документація на будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2 виготовлена з порушеннями містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (коригування) № 01-06/1159, виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 15.09.2016р., чим порушено ст.ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011 р., Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011р. (т.1, а.с. 4-30).

13.10.2017 р. відповідачем також складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за фактом виявлених порушень щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за вищевказане порушення (т.1, а.с. 35-39).

13.10.2017 р. відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому викладено вимогу щодо приведення проектної документації у відповідність до виданих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у строк до 09.11.2017р. (т.1, а.с. 31-34).

27.10.2017 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 121/17/43-вих, якою визнано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 151560,00 грн. (т.1, а.с. 41-44).

Позивач, не погодившись з вказаними приписом та постановою відповідача, прийнятими за наслідками проведення перевірки, звернувся до суду з даним позовом про визнання їх протиправними та скасування.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приписами ч. 1 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (далі - Закон № 3038) визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (ч. 3 ст. 6 Закону № 3038).

Відповідно до ч.1 ст. 41-1 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

У відповідності з ч. 2 ст. 41-1 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з ч.2 ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 27.04.2016р. №579-VII Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Відповідно до ст.76 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність у разі порушення ними Конституції або законів України. Органи та посадові особи місцевого самоврядування з питань здійснення ними делегованих повноважень органів виконавчої влади є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Згідно ст.20 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" державний контроль за діяльністю органів і посадових осіб місцевого самоврядування може здійснюватися лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і не повинен призводити до втручання органів державної влади чи їх посадових осіб у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 р. (далі -Порядок № 553), визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Відповідно до п.п. 16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Згідно ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект об'єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов'язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За приписами ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення перевірки встановлено виконання будівельних робіт з будівництва курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2.

За змістом акта перевірки, згідно з наданими до перевірки документрами встановлено, що ТОВ «Плазма Ойл» є власником об'єкту, який в цілому складається з комплексу будівель: літ. «А» загальною площею 186,6 кв.м., літ. «Б» - 105,0 кв.м, літ. «В» - 142,5 кв.м, літ. «Г» -139,2 кв.м, літ. «Д» - 256 кв.м, літ. «Е» -177 кв.м, літ. «ЖЗ» -320,7 кв.м, літ. «Н»-98,4 кв.м, літ. «М» - 165 кв.м, літ «О» - 51,4 кв.м, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

На підставі договору оренди землі від 20.08.2015 р., укладеного між Одеською міською радою та ТОВ «Плазма Ойл», земельна ділянка площею 0,0147 га, кадастровий номер НОМЕР_3 з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення знаходиться на умовах оренди строком на 10 років.

15.09.2016 р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Плазма Ойл» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (коригування) (т.1, а.с. 45-51), згідно яких:

назва об'єкта: будівництво курортного комплексу з апартаментами:

наміри забудови: коригування раніше наданих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, від 23.10.2015 р. №01-06/1484 (арх. № 168/15) щодо зміни намірів забудови земельної ділянки з реконструкції території з розміщенням індивідуальної дачної забудови на нове будівництво курортного комплексу з апартаментами, а саме: знесення існуючих на ділянці будівель і споруд та будівництво трьох зблокованих 4-поверхових корпусів апарт-готелю з мансардним поверхом на 100 апартаментів та одного окремо розташованого 3-поверхового корпусу з вбудованими приміщеннями громадського призначення, будівництво КПП, улаштування відкритих автостоянок, майданчиків для відпочинку дорослого населення та ігор дітей, а також спортивних та господарчих майданчиків;

цільове призначення земельної ділянки: згідно з договором оренди земельної ділянки від 20.08.2015 р., зареєстрованим за № 235 - для експлуатації та обслуговування об'єктів рекреації;

посилання на містобудівну документацію: Генеральний план м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489-VІ;

функціональне призначення земельної ділянки: відповідно до «Генерального плану м. Одеси», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489-VІ - території установ стаціонарної рекреації.

Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - Єдиний реєстр), Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 13.05.2017 р. зареєстровано декларацію № ОД 083171331230 про початок виконання будівельних робіт будівництва курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2.

Зазначений об'єкт відповідно до ДСТУ -Н.Б.В.1.2-16:2013 віднесено до ІІІ категорії складності (клас наслідків СС2).

Згідно матеріалів справи, проектна документація на будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2 виготовлена ФОП ОСОБА_1 (код НОМЕР_1).

Згідно наказу № 0812-1 від 28.08.2016р. ФОП ОСОБА_1 призначено головним архітектором проекту будівництва курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2, та наказом № 1-АН/1 від 01.12.2016р. ФОП ОСОБА_1 призначено відповідальною за проведення авторського нагляду при реалізації проекту (кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_2).

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 26.08.2016 р. між ФОП ОСОБА_1 (виконавець) та ТОВ «Плазма Ойл» (замовник) укладено договір на виконання проектних робіт № 0816/2, за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати проектні роботи відповідно до затвердженого замовником завдання на проектування на об'єкті: Містобудівний розрахунок будівництва курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2, і передати замовнику технічну документацію (т.1, а.с. 63-64).

01.12.2016р. між зазначеними вище суб'єктами укладено договір про авторський нагляд №1-АН, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 зобов'язалась здійснити авторський нагляд за ходом робіт на об'єкті: "Будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2" (т.1, а.с. 65-67).

Відповідно до Завдання на проектування (Додаток №1 до Договору № 0816/2 від 26.08.2016 р.) за призначенням та основними показниками об'єкт повинен складатися з 4 корпусів поверховістю 3-4 поверхи (т.1, а.с. 64).

На виконання договору №0816/2 від 26.08.2016 р. ФОП ОСОБА_1 розроблено проект будівництва "Будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2".

На підтвердження факту проведення експертизи проектом будівництва "Будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2" позивачем надано до суду Експертний звіт № 7-146-16-КЧ/ОО від 30.11.2016 р., складений ТОВ "УКРБУДТЕХЕКСПЕРТИЗА", я якому зазначено про поверховість об'єкта по проекту - чотири поверхи та мансарда (т.1, а.с. 52-60).

Відповідно до Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 15.09.2016 р. (вих. №01-06/1159), виданих Управліннями архітектури та містобудування Одеської міської ради передбачено, що згідно з містобудівним розрахунком виконаним "Dry Project" (ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційний сертифікат Серія НОМЕР_2) - три зблокованих 4-поверхових корпуси апарт-готелю з мансардним поверхом на 100 апартаментів та покрівлею, що експлуатується, вистою біля +18500м. (у ганку) та окремо розташований один 3-поверховий корпус з вбудованими приміщеннями громадського призначення, висотою близько +12000 м. При цьому, гранично допустима висота будівель повинна розраховуватися з урахуванням дотримання нормативного часу інсоляції прилеглої забудови та може бути уточнена в процесі проектування, з урахуванням вимог таблиці 7.1. ДБН В1.1-12:2014 "Будівництво у сейсмічних районах України" (т.1, а.с. 47).

В той же час, відповідно до затвердженої проектної документації корпус № 2 складається з однієї секції окремо розташованого 4-поверхового з мансардою блоку висотою 13,200 м, що не відповідає містобудівним умовам та обмеженням.

Проектом передбачено будівництво курортного комплексу у складі двох будівель, а саме: корпус №1 та №2 на 96 апартаментів. Корпус № 1 складається з 3 семисекційних чотириповерхових з мансардою блоків з загальними розмірами в осях: блок №1 3,8х19,8 м, блок №2 41,2мх14,4 м, блок №3 55,4 м х19,8. Корпус №2 односекційна чотириповерхова з мансардою будівля з загальними розмірами 20,6 м х14,4 м.

Тобто, проектом передбачено будівництво обох корпусів вищевказаного об'єкта поверховістю - 4 поверхи, тоді як Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки від 15.09.2016 р. (вих. №01-06/1159) передбачено три зблокованих 4-поверхових корпуси апарт-готелю з мансардним поверхом на 100 апартаментів та покрівлею, що експлуатується, вистою біля +18500м. (у ганку) та окремо розташований один 3-поверховий корпус з вбудованими приміщеннями громадського призначення, висотою близько +12000 м.

Твердження позивача щодо дотримання ним гранично допустимої висоти будівель не спростовують факту встановленого за результатами перевірки порушення, зокрема щодо проектування будівництва чотириповерхового корпусу замість 3-поверхового корпусу з вбудованими приміщеннями громадського призначення.

Згідно експертного висновку № 05-09/17 від 08.09.2017р. будівельно-технічного дослідження відповідності чинним вимогам у галузі будівництва та містобудування містобудівного розрахунку на будівництво курортного комплексу з апартаментами та містобудівні умови та обмеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, складеного судовим експертом Долгих Марією Євгенівною, містобудівний розрахунок на будівництво курортного комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2, виготовлений ФОП ОСОБА_1, не відповідає чинним будівельним нормам, стандартам та правилам, а також іншим нормативно-правовим документам у сфері будівництва (т.2, а.с. 9-27).

Таким чином, встановлене Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами проведеної перевірки порушення ст.ст. 7, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №560 від 11.05.2011 р., Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 45 від 16.05.2011 р., знайшло підтвердження під час розгляду судом даної справи, оскільки ФОП ОСОБА_1 проектна документація на будівництво курортного комплексу з апартаменту за адресою: АДРЕСА_2 виготовлена з порушенням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (коригування) № 01-06/1159, виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 15.09.2016р.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, стверджуючи, що на даний час відбулися суттєві зміни у проекті будівництва та відкореговано проектну документацію відповідно до нових містобудівних вимог, надав до суду копію Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13.11.2017р. (вих. № 01-06/193) (т.1, а.с. 236), в яких в якості намірів забудови вже зазначено: нове будівництво курортного комплексу з апартаментами, а саме: знесення існуючих на ділянці будівель і споруд та будівництво трьох зблокованих 4-поверхових корпусів апарт-готелю з мансардним поверхом і підпіллям та однієї окремо розташованої 4-поверхової будівлі з підпіллям та вбудованими приміщеннями громадського призначення, будівництво КПП, улаштування відкритих автостоянок, майданчиків для відпочинку дорослого населення та ігор дітей, а також спортивних та господарчих майданчиків

Судом встановлено, що вищевказані містобудівні вимоги датовано 13.11.2017р., тобто останні видано після прийняття оскаржуваних припису та постанови.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 15.09.2016 р. (вих. №01-06/1159) також були чинними, протилежного учасниками справи не доводилось, проте під час проектування їх не було дотримано.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 Закону № 3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (надалі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Частиною 2 ст. 26 Закону № 3038-VI встановлений обов'язок суб'єктів містобудування щодо додержання містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Позивач не заперечував та не спростовував належними та допустимими доказами, що станом на час проведення перевірки та на момент прийняття оскаржуваних припису та постанови, проектом передбачено будівництво обох корпусів вищевказаного об'єкта поверховістю - 4 поверхи, тоді як Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки від 15.09.2016 р. (вих. №01-06/1159) передбачено три зблокованих 4-поверхових корпуси апарт-готелю з мансардним поверхом на 100 апартаментів та покрівлею, що експлуатується, вистою біля +18500м. (у ганку) та окремо розташований один 3-поверховий корпус з вбудованими приміщеннями громадського призначення, висотою близько +12000 м.

Доводи позивача про те, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2017р. у справі №5225593/17 визнано протиправним та скасовано припис відповідача від 03.03.2017р. та постанову від 14.03.2017р. жодним чином не спростовують факту порушення, що послугувало підставою для прийняття оскаржуваних припису та постанови.

Постановою Кабінету Міністрів України №244 від 06.04.1995 р. затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок №244), яким визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Пунктом 19 Порядку №244 передбачено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 20 Порядку №244).

Згідно п. 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Суд погоджується з висновком відповідача, що проектна документація на будівництво комплексу з апартаментами за адресою: АДРЕСА_2, виготовлена з порушенням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (коригування) № 01-06/1159, виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 15.09.2016р. Позивачем фактично визнається, що станом на час проведення перевірки та на момент прийняття оскаржуваних припису та постанови, проектом передбачено будівництво обох корпусів вищевказаного об'єкта поверховістю - 4 поверхи, тоді як Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки від 15.09.2016 р. (вих. №01-06/1159) передбачено три зблокованих 4-поверхових корпуси апарт-готелю з мансардним поверхом на 100 апартаментів та покрівлею, що експлуатується, вистою біля +18500 м. (у ганку) та окремо розташований один 3-поверховий корпус з вбудованими приміщеннями громадського призначення, висотою близько +12000 м. Відтак, суд дійшов висновку, що позивача правомірно притягнуто до відповідальності за правопорушення, передбачене зазначеним абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», що свідчить про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що суд відмовляє у задоволенні позовних вимог, судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача не стягується.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Черняховського, будинок 6; код ЄДРПОУ 40199728) про визнання протиправними та скасування припису від 13.10.2017р. та постанови №121/17/493-вих від 27.10.2017 р.,- відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Г.П. Самойлюк

.