Рішення № 80123496, 26.02.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1540/4830/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Балабан М.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання незаконними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та просить визнати незаконним та скасувати рішення ВКДКА № VIII-001/2018 від 16.08.2018 року про залишення скарги без задоволення; визнати незаконним та скасувати рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження (провадження № 3/17, р/№ 3/0/14-2/2018).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що дисциплінарна палата необ'єктивно та невірно розібралась в обставинах щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_3 та якості надання правової допомоги, не врахувала особу адвоката ОСОБА_1 (компетентності та добросовісності адвоката), не правильно оцінила обставини направлення скарги клієнтом та не врахувала відмову ОСОБА_3 від недоцільної апеляційної скарги, не врахувала особу засудженого. Ствердження дисциплінарної палати що клієнт ОСОБА_3 не був проінформований про його права та обов'язки не має ніяких підстав, вона, як адвокат за два роки захисту багато разів відвідувала підзахисного в слідчому ізоляторі. Перед кожним судовим засіданням адвокат мала можливість достатньо часу поспілкуватися з підзахисним та систематично роз'яснювала його права та обов'язки. Також позивач зазначає, що після ухвалення вироку нею було роз'яснено ОСОБА_3 право на оскарження вироку, однак останній відмовився від такого оскарження та подачі апеляційної скарги, з вироком суду був згодний. Крім того, вирок було ухвалено на користь ОСОБА_3 та він мав вийти на волю через місяць, а направлення апеляційної скарги було недоречним, оскільки призначення апеляційного розгляду затягнуло би його знаходження під вартою. Крім того, адвокат не зобов'язаний підтримувати недоречні скарги свого підзахисного, оскільки така підтримка спровокувала б колегію суддів апеляційного суду подати скаргу до дисциплінарної палати КДК адвокатури відносно адвоката. Також, дисциплінарна палата не прийняла до уваги обставину, що адвокат не була завчасно повідомлена про апеляційний розгляд справи ОСОБА_3, а також те, що ОСОБА_3 самостійно жодного разу не звертався до неї за наданням правової допомоги.

Представником Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури вивчено скаргу позивача та матеріали дисциплінарного провадження встановлено, що під час перевірки відомостей про дисциплінарний проступок надано належну оцінку доводам скарги, поясненням адвоката та наданим сторонами доказам, та дійшла обґрунтованого висновку про наявність підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження. Таким чином, ключовим моментом при винесенні оскаржуваного рішення стали дотримання КДКА Одеської області процедури розгляді дисциплінарної справи. Крім того, встановлення наявності або відсутності в діях адвоката підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності або для закриття дисциплінарної справи є виключним (дискреційним) повноваженням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як органу адвокатського самоврядування.

Представником Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що під час розгляду скарги ОСОБА_3 дисциплінарна палата дійшла до висновку, що ОСОБА_3 потребував допомоги адвоката у складенні скарги і не був достатньо обізнаний у правових питаннях, факт подачі апеляційної скарги та подальше її відкликання, свідчить про те, що ним не отримано від захисника ОСОБА_1 належного роз'яснення з приводу доцільності оскарження ним вироку суду. Так обставина, що адвокат ОСОБА_1 не навідувала підзахисного після ухвалення вироку, не надавала правової допомоги на стадії прийняття ним рішення про доцільність оскарження вироку, на стадії складання апеляційної скарги, а також факт необізнаності адвоката про подачу скарги підзахисним, свідчить про неналежне виконання адвокатом ОСОБА_1 обов'язків адвоката по захисту обвинуваченого ОСОБА_3 Посилання в позовній заяві на те, що ОСОБА_3 в судовому засіданні було роз'яснено в присутності перекладача право на оскарження вироку суду, але він відмовився від оскарження є безпідставним, оскільки даний факт не звільняє адвоката від обов'язку навідувати свого підзахисного після вироку суду, проконсультувати його з питання оскарження та надати допомогу при необхідності в складенні тексту апеляційної скарги.

Ухвалою суду від 22 жовтня 2018 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 17 грудня 2018 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 21 січня 2019 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 15 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про залишення без розгляду адміністративного позову по справі № 1540/4830/18 в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження (провадження № 3/17 по скарзі ОСОБА_3.)

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала, просила адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував в повному обсязі, просив відмовити в їх задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

23 жовтня 2017 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшла скарга ОСОБА_3, в якій заявник повідомив, що йому був призначений державний захисник ОСОБА_1, проте вона не приходить до нього в СІЗО, у зв'язку з чим він не може проконсультуватися з приводу написання апеляційної скарги, а тому просить прийняти рішення та повідомити його як заявника (а.с. 75-76 т. 1).

23 жовтня 2017 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області на ім'я ОСОБА_4 видано доручення № 3/04-17, яким уповноважено ОСОБА_4 провести перевірку відомостей викладених в скарзі ОСОБА_3 на дії адвоката ОСОБА_1 (а.с. 81 т. 1).

23 жовтня 2017 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області на адресу ОСОБА_1 направлено лист, яким повідомлено про надходження скарги ОСОБА_3 та запропоновано до 03.11.2017 року надати до дисциплінарної палати КДКА Одеської області письмові пояснення по суті питань (а.с. 77-79 т. 1).

08 листопада 2017 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшли письмові пояснення по скарзі засудженого ОСОБА_3, в якій зазначено, що скарга є необґрунтованою та не відповідає дійсності, в її діях немає дисциплінарного проступку, а тому в порушенні дисциплінарної скарги слід відмовити та додано до пояснень додатки на 8 аркушах (а.с. 82-90 т. 1).

15 січня 2018 року за результатами перевірки скарги ОСОБА_3 складено довідку, в якій рекомендувалось матеріали перевірки винести на розгляд дисциплінарної палати КДКА Одеської області для прийняття рішення по суті (а.с. 91-92 т. 1).

23 січня 2018 року до Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області від ОСОБА_1 надійшли доповнення до пояснень по скарзі засудженого ОСОБА_3, в яких адвокат ОСОБА_1 повідомила, що прийняти участь у апеляційному розгляді підзахисного у неї не було можливості, оскільки апеляційним судом не повідомлено її про дату та час судового засідання. Також адвокат ОСОБА_1 повідомила, що після постановлення вироку та вступу його в законну силу, ОСОБА_3 повинен був виходити на свободу через 1 місяць, у зв'язку з чим, з ним було узгоджено позицію не направляти апеляційну скаргу, тому вона була впевнена, що така апеляція ним направлятись не буде. Також до доповнення до пояснень додано додатки на 6 аркушах - поштовий конверт з двома ухвалами апеляційного суду (а.с. 93-96 т. 1).

23 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області прийнято рішення № 3/0/14-2/2018, яким порушено дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 та призначено розгляд справи на 20.02.2018 року о 15.00 год. (а.с. 99-100 т. 1).

24 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області листом № 52/1/9-17 на адресу адвоката ОСОБА_1 направлено копію довідки та рішення від 23.01.2018 року (а.с. 101-102 т. 1).

24 січня 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області листом № 53/0/9-17 на адресу ДУ «Одеська установа виконання покарань № 21» для вручення ОСОБА_3 направлено копію рішення КДКА Одеської області від 23.01.2018 року (а.с. 103-104 т. 1).

20 лютого 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області прийнято рішення № 3/0/14-2/2018 (провадження № 3/17), яким притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за скаргою ОСОБА_3 та застосовано до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді попередження (а.с. 108-113 т. 1).

21 лютого 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області листом № 221/0/9-18 на адресу адвоката ОСОБА_1 направлено копію рішення від 20.02.2018 року та повідомлено, що рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області може бути оскаржено протягом тридцяти днів до Вищої кваліфікаційно-дисципліраної комісії адвокатури або до суду (а.с. 114-116 т. 1).

21 лютого 2018 року Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області листом № 222/0/9-18 17 на адресу ДУ «Одеська установа виконання покарань № 21» для вручення ОСОБА_3 направлено копію рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року (а.с. 117 т. 1).

26 березня 2018 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга адвоката ОСОБА_1 на рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 20.02.2018 року, в якій заявник просила відмінити оскаржуване рішення. Крім того, до скарги заявником додано характеризуючи матеріали щодо особи адвоката (витяг з дайджестів БВПД, грамоти, свідоцтва), судові рішення (вирок та ухвала апеляційного суду), довідки - з суду та ОУВП № 21, запити адвоката та відповіді із ОУВП № 21 та регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги, загалом на 26 аркушах (а.с. 150-168 т. 1).

26 березня 2018 року Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури листом № 713 повернула адвокату ОСОБА_1 скаргу та додані до неї матеріали, оскільки скарга оформлена без дотримання вимог ст. 37, 15 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (а.с. 168 т. 1).

17 квітня 2018 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшло клопотання про поновлення пропущеного строку на оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 20.02.2018 року, до якого додано скаргу з додатками на 29 аркушах (а.с. 169-206 т. 1).

24 квітня 2018 року Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури до Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області направлено запит про направлення матеріалів справи відносно адвоката ОСОБА_1 за її скаргою на рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року, у відповідь на який Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області направлено матеріали дисциплінарного провадження № 3/17 (а.с. 207-208 т. 1).

15 червня 2018 року на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про призначення засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на 26 червня 2018 року о 10.00 год. (а.с. 209 т. 1).

18 червня 2018 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від ОСОБА_1 надійшло доповнення та уточнення до скарги до якої повторно надано додатки на 10 аркушах (а.с. 210-217 т. 1).

02 липня 2018 року на адресу ОСОБА_1 направлено лист, яким повідомлено, що 26.06.2018 року засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було відкладено та повідомлено, що наступне засідання відбудеться 13 липня 2018 року о 10.00 год. (а.с. 218 т. 1).

16 липня 2018 року на адресу ОСОБА_1 направлено лист, яким повідомлено, що 13.07.2018 року засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було відкладено, про дату, час та місце розгляду скарги заявник буде повідомлений додатково (а.с. 219 т. 1).

03 серпня 2018 року на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про призначення засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на 16 серпня 2018 року о 10.00 год. (а.с. 220 т. 1).

16 серпня 2018 року Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури прийнято рішення, яким скаргу адвоката ОСОБА_1 - залишено без задоволення, а рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 20.02.2018 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження - залишено без змін (а.с. 221-223 т. 1).

06 вересня 2018 року Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури листом № 1616 на адресу адвоката ОСОБА_1 направлено копію рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 16.08.2018 року № VIII-001/2018 (а.с. 224 т. 1).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Частиною 1 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Згідно п. 3, 5 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема, порушення правил адвокатської етики; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Згідно ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб. Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката. У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Частиною ч. 1 ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Відповідно до статті 7 Правил адвокатської етики у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

Згідно ст. 8 Правил адвокатської етики адвокат має залишатися незалежним від свого клієнта. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов'язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта. Адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами. Адвокат повинен поважати свободу вибору клієнтом захисника своїх прав (представника чи особи, яка надає йому професійну правничу (правову) допомогу), і не перешкоджати у реалізації цієї свободи. Адвокат, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на підставі доручення органу (установи) з надання безоплатної вторинної правової допомоги, зобов'язаний виходити з переваги інтересів особи, якій йому доручено надавати безоплатну правову допомогу перед своїми власними інтересами, та не спонукати її до укладення Договору про надання професійної правничої (правової) допомоги з ним особисто або з адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням чи іншим суб'єктом або адвокатом. Адвокат, з яким органом (установою) з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладено договір (контракт), зобов'язаний виходити з пріоритету інтересів особи, перед своїми власними інтересами та інтересами інших осіб.

Відповідно до ст. 11 Правил адвокатської етики зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов'язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва. Адвокат зобов'язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення. Адвокат має постійно підвищувати свій професійний рівень та кваліфікацію, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві. Адвокат повинен забезпечувати обґрунтовано необхідний рівень компетентності своїх помічників, стажистів, технічного персоналу та інших осіб, що залучаються ним для виконання окремих робіт у зв'язку з виконанням доручення.

Згідно ст. 26, 27 Правил адвокатської етики адвокат зобов'язаний інформувати клієнта про його законні права та обов'язки. Адвокат повинен з розумною періодичністю інформувати клієнта про хід та результати виконання доручення і своєчасно відповідати на запити клієнта про стан його справи. Інформація має подаватися клієнту в обсязі, достатньому для того, щоб він міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення та його виконання. Кожному дорученню, незалежно від розміру обумовленого гонорару, адвокат повинен приділяти розумно необхідну для його успішного виконання увагу. При виконанні доручення адвокат зобов'язаний використати всі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної професійної правничої (правової) допомоги клієнту, здійснення його захисту або представництва. Адвокат повинен намагатися оперативно виконувати доручення клієнта, визначених в договорі про надання правової допомоги, дотримуючись при цьому всіх інших вимог, що пред'являються законом і Правилами.

Так, звертаючись до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області із скаргою на адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_3 зазначив, що адвокат ОСОБА_1 не приходить до нього в СІЗО та він не має можливості проконсультуватись з приводу написання апеляційної скарги (а.с. 29 т. 2).

Судом встановлено, що 07.07.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси винесено вирок, яким ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_3 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув'язнення та перебування під вартою в період з 18.08.2015р. по 21.06.2017р., тобто до дня набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, з розрахунку одного дня попереднього ув'язнення двом дням позбавлення волі. Термін відбування покарання засудженому ОСОБА_3 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 18.08.2015 року. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишено незмінною - тримання під вартою. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 завдану матеріальну шкоду в сумі 91886 (дев'яносто одна тисяча вісімсот вісімдесят шість) грн.00 коп. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 завдану моральну шкоду в сумі 5000 (п'ять тисяч) грн.00 коп. (а.с. 40-42 т. 2).

25.09.2017 року Апеляційним судом Одеської області відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року (а.с. 50 т. 2).

При цьому, як вбачається з ухвали про відкриття апеляційного провадження 31.07.2017 року обвинувачем ОСОБА_3. через канцелярію УВП № 21 подана апеляційна скарга, яка ухвалою суду від 16.08.2017 року була залишена без руху.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.10.2017 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року, - закрито у зв'язку з відмовою обвинуваченого від апеляційної скарги. Крім того, в описовій частині ухвали суду від 11.10.2017 року зазначено, що в апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що не погоджується з вироком суду в частині стягнення з нього матеріальної шкоди та призначення покарання з таких підстав: - він вважає, що, призначаючи покарання, суд не взяв до уваги його стан здоров'я, адже в умовах слідчого ізолятору, йому була зроблена операція. Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просив зменшити розмір матеріальної шкоди та визначити йому більш мяке покарання (а.с. 43-44 т. 2).

З вищевикладеного слідує, що ОСОБА_3 після проголошення вироку суду, мав намір його оскаржити в апеляційній інстанції та потребував допомоги адвоката в складанні та написанні апеляційної скарги на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року, оскільки не погодився з вироком в частині стягнення з нього матеріальної шкоди.

При цьому, згідно доручення про надання безоплатної правової допомоги від 18.08.2015 року № 015-0003942, адвокат ОСОБА_1 здійснювала захист інтересів ОСОБА_3. Строк дії доручення - протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою (а.с. 37 т. 2).

Таким чином, оскільки після проголошення вироку суду від 07.07.2017 року ОСОБА_3 запобіжний захід тримання під вартою залишено незмінним, то, відповідно, дія доручення про надання безоплатної правової допомоги від 18.08.2015 року № 015-0003942 не закінчилась, а тому адвокат ОСОБА_1 повинна була продовжувати здійснювати захист інтересів ОСОБА_3

Як вбачається з оскаржуваного рішення від 20 лютого 2018 року № 3/0/14-2/2018 (провадження № 3/17) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, підставами для притягнення адвоката ОСОБА_1 слугувало неналежне виконання професійних обов'язків щодо захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_3, яке виразилось в тому, що адвокат після вироку суду самоусунулась від захисту обвинуваченого, не відвідувала його в УВП № 21, не надала правової допомоги (консультації) з приводу доцільності оскарження вироку суду та наслідків подання апеляційної скарги, не надала допомоги в складанні апеляційної скарги за наявності клієнта оскаржити вирок суду, що є порушенням вимог ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» безоплатна первинна правова допомога - вид державної гарантії, що полягає в інформуванні особи про її права і свободи, порядок їх реалізації, відновлення у випадку їх порушення та порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Безоплатна первинна правова допомога включає такі види правових послуг: 1) надання правової інформації; 2) надання консультацій і роз'яснень з правових питань; 3) складення заяв, скарг та інших документів правового характеру (крім документів процесуального характеру); 4) надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації.

Згідно ч. 2 ст. 13 ЗУ «Про безоплатну правову допомогу» безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг: 1) захист; 2) здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру.

При цьому, адвокат, який діє за дорученням відповідного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, повинен діяти відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та слідувати Правилам адвокатської етики.

Згідно приписів Правил адвокатської етики, адвокат, який надає правову допомогу, з метою недопущення порушення прав підзахисного, слідує Правилам адвокатської етики та повинен займати позицію у справі, що відповідає волі клієнта; не вчиняти дій, які можуть зашкодити позиції захисту клієнта. Адвокат повинен виходити з пріоритетності інтересів клієнта та бути наполегливим і принциповим у відстоюванні інтересів клієнта на будь-якій стадії судового процесу та не поступатися своєю незалежністю у дотриманні волі клієнта.

Відповідно до приписів статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги. Адвокату забороняється: 1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; 2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; 3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; 4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно даних ДУ «Одеська установа виконання покарань (№ 21)» адвокат ОСОБА_1 відвідувала підзахисного ОСОБА_3 - 14 разів, а саме - 21.08.2015 року, 25.08.2015 року, 10.09.2015 року, 07.09.2015 року, 18.09.2015 року, 25.09.2015 року, 02.10.2015 року, 06.11.2015 року, 12.11.2015 року, 26.02.2016 року, 23.03.2016 року, 01.04.2016 року, 26.05.2016 року, 17.06.2016 року (а.с. 39 т. 1).

Таким чином, з вищевикладеного слідує, що адвокат ОСОБА_1 не відвідувала підзахисного ОСОБА_3 протягом 2017 року, в тому числі після проголошення судом вироку.

Доводи позивача щодо того, що ОСОБА_3 був згоден з вироком суду та відмовився від оскарження по подачі апеляційної скарги, про що нею складено розписку, яка засвідчена підписом перекладача Трифонової Д.В. суд не приймає до уваги з огляду на наступне.

Так, позивачем до скарги на рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 20.02.2018 року додано розписку за підписом Трифонової Д.В., з якої вбачається, що 07.07.2017 року після проголошення вироку суду адвокат ОСОБА_1 роз'яснила підзахисному ОСОБА_3 право на оскарження вироку і написання апеляційної скарги, але обвинувачений відмовився від подачі апеляційної скарги до суду. З вироком був згоден. На прохання адвоката письмово підтвердити позицію щодо небажання оскаржити вирок в письмовому вигляді відмовився. Роз'яснення його права на оскарження відбулося в залі суду 07.07.2017 року в присутності перекладача Трифонової Д.В. (а.с. 161 т. 1).

Разом з тим, вказана розписка підтверджує лише те, що адвокат ОСОБА_1 роз'яснила ОСОБА_3 право на оскарження вироку суду, при цьому, розписка не містить будь-яких даних щодо того, що між адвокатом та підзахисним узгоджувалась правова позиція та що адвокатом було роз'яснено доцільність оскарження вироку суду.

Доводи позивача щодо недоцільності оскарження вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року суд не приймає до уваги, оскільки статтею 393 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник має право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.

Крім того, відповідно до Стандартів якості надання безоплатної вторинної допомоги у кримінальному процесі, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 25.02.2014 № 384/5 у разі перебування клієнта під вартою захисник відвідує його в ізоляторі тимчасового тримання, слідчому ізоляторі або установі виконання покарань (п. 11), у разі незгоди клієнта з будь-якими процесуальними рішеннями, діями або бездіяльністю слідчого, прокурора, слідчого судді або суду і за наявності законних підстав захисник складає відповідну скаргу та роз'яснює клієнтові порядок і наслідки її подання. У разі коли захисник вважає за необхідне оскаржити процесуальне рішення, дії чи бездіяльність згаданих осіб, а клієнт заперечує проти цього, захисник оформлює письмову відмову клієнта від пропонованого оскарження (п. 10).

При цьому, посилання позивача на те, що ОСОБА_3 повинен був виходити із-під варти 18.08.2017 року, направляти апеляційну скаргу було недоцільно, що було з ним узгоджено та ОСОБА_3 в судових дебатах визнав все в повному обсязі, а тому вона була впевнена, що апеляційна скаргами направлятись ним не буде, суд також вважає не обґрунтованим, оскільки, як вбачається з тексту вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року, обвинувачений позовні вимоги в частині спричиненого матеріального та морального збитку визнав частково.

Також, в описовій частині ухвали Апеляційного суду Одеської області від 11.10.2017 року зазначено, що в апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що не погоджується з вироком суду в частині стягнення з нього матеріальної шкоди та призначення покарання з таких підстав: - він вважає, що, призначаючи покарання, суд не взяв до уваги його стан здоров'я, адже в умовах слідчого ізолятору, йому була зроблена операція. Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просив зменшити розмір матеріальної шкоди та визначити йому більш м'яке покарання (а.с. 43-44 т. 2).

Згідно Правил адвокатської етики адвокат, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на підставі доручення органу (установи) з надання безоплатної вторинної правової допомоги, зобов'язаний виходити з переваги інтересів особи, якій йому доручено надавати безоплатну правову допомогу та використовувати всі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної професійної правничої (правової) допомоги клієнту, здійснення його захисту або представництва.

З вищевикладеного вбачається, що своєю бездіяльністю адвокат ОСОБА_1 не забезпечила захист прав і законних інтересів свого клієнта у відповідності до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не склала заяви, скарги та інші процесуальні документи правового характеру в інтересах підзахисного, не надала підзахисному необхідної юридичної допомоги у кримінальній справі після оголошення вироку.

Таким чином, позивачем під час розгляду скарги Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області та Вищою кваліфікаційно-дисциплінарної комісією адвокатури та під час розгляду справи в суді не надано жодних доказів, які б свідчили про здійснення адвокатом ОСОБА_1. дій направлених на реалізацію визначальної функції захисника по відношенню до ОСОБА_3 після проголошення вироку від 07.07.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси.

Крім того, як вбачається з протоколу засідання дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 20.02.2018 року, адвокат ОСОБА_1 зазначила, що не відвідувала ОСОБА_3 з моменту проголошення вироку, тому що вважала, що немає необхідності. Вона розуміє свою помилку та в майбутньому завжди буде вимагати письмову відмову клієнта від складання скарги (а.с. 65-67 т. 2).

При цьому, зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що під час прийняття оскаржуваних рішень дисциплінарною палатою враховано показники діяльності та наявність заохочень та подяк адвоката ОСОБА_1 та застосовано найменш суворий вид дисциплінарного стягнення.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що доводи позивача, викладені в адміністративному позові щодо підстав для скасування рішень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області та Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії є необґрунтованими та спростовуються зібраними по справі доказами

За таких підстав, суд дійшов висновку, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області та Вища кваліфікаційно-дисциплінарної комісія адвокатури при прийнятті оспорюваних рішень діяли на підставі, в межах наданих їй повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення ВКДКА № VIII-001/2018 від 16.08.2018 року про залишення скарги без задоволення; визнання незаконним та скасування рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження (провадження № 3/17, р/№ 3/0/14-2/2018), задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих сторонами доказів, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 132, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, адреса місця проживання: АДРЕСА_1) до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (код ЄДРПОУ 26080214, адреса місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, 2-ий поверх), Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (код ЄДРПОУ 23861029, адреса місцезнаходження: 65045, м. Одеса, вул. Жуковського, 23, кв. 1, 1-А) про визнання незаконним та скасування рішення ВКДКА № VIII-001/2018 від 16.08.2018 року про залишення скарги без задоволення; визнання незаконним та скасування рішення КДКА Одеської області від 20.02.2018 року про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження (провадження № 3/17, р/№ 3/0/14-2/2018), в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням особливостей, встановлених п. 15.5 Розділу VII Перехідних Положень КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 26 лютого 2019 року.

Суддя О.А. Левчук

.