Рішення № 80123328, 08.02.2019, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 р. м. Чернівці справа № 824/1139/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Левицького В.К.

за участю секретаря судового засідання Сулими М.П.

сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Драган О.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом фізична особа-підприємець ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Чернівецькій області

про визнання протиправним та скасування рішення.

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду із вказаним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Чернівецькій області від 24.10.2018 р. №0008111404 про застосування до неї фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без придбання ліцензії.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначала, що 04.10.2018 р. Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області здійснено перевірку її господарської діяльності, яку вона здійснює у барі за адресою АДРЕСА_2 За результатами перевірки складено акт від 04.10.2018 р. та рішення №0008111404 від 24.10.2018 р. про накладення на штрафу за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без придбання ліцензії. Вважає рішення Головного управління ДФС у Чернівецькій області від 24.10.2018 р. №0008111404 протиправним та таким, яке підлягає скасуванню, оскільки посадовими особами Головного управління ДФС у Чернівецькій області порушено порядок проведення фактичної перевірки, а саме в супереч положення Податкового кодексу України позивачу не було надано для ознайомлення наказ, повідомлення про проведення перевірки та не пред`явлено службові посвідчення працівників Головного управління ДФС у Чернівецькій області.

Крім того, позивач зазначила, що в матеріалах фактичної перевірки немає жодних документів, які підтверджують факт продажу нею товару чи будь-якою іншою особою, яка перебувала з нею у трудових відносинах.

Головне управління ДФС у Чернівецькій області (далі - відповідач) подало до суду відзив на адміністративний позов відповідно до змісту якого вказувало, що позовні вимоги позивача не підлягають до задоволення, оскільки відповідно до наказу Головного управління ДФС у Чернівецькій області від 25.09.2018 р. №423/фп "Про проведення фактичної перевірки" та направлень від 25.09.2018 р. №1807, №1808 в період з 04.10.2018 р. проведено фактичну перевірку бару за адресою АДРЕСА_2 за наслідками якої складено акт від 04.10.2018 р. Крім того, перед проведенням фактичної перевірки здійснено контрольну розрахункову операцію, а саме придбано 1 пачку цигарок "ЛМ loft" за ціною 32,00 грн. При реалізації пачки цигарок суб'єктом господарювання реєстратор розрахункових операцій не використовувався, розрахунковий документ не видавався. Після проведення контрольної розрахункової операції посадовими особами було пред'явлено копію наказу на проведення перевірки від 25.09.2018р., направлення на проведення фактичної перевірки від 25.09.2018 р. №1807, №1808 та службові посвідчення особі, яка фактично здійснювала розрахункову операцію - ОСОБА_1, яка відмовилася від підписання будь-яких документів. З огляду на вказані обставини справи посадовими особами відповідача у присутності позивача складено акт щодо відмови отримання копії наказу про проведення фактичної перевірки та ознайомлення з направлення на проведення фактичної перевірки.

У відповідності до вимог ст. 93 КАС України позивач за її згодою, була допитана судом як свідок про відомі їй обставини, що мають значення для справи.

Під час розгляду справи судом допитано як свідків заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4, головного державного ревізора інспектора відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, з питань, які стосуються предмету доказування.

Позивач скористалася правом передбаченим ст. 163 КАС України та подала відповідь на відзив.

У судовому засіданні, яке відбулося 08.02.2019 р. позивач та її представник у вступному слові підтримали позовні вимоги та просили задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник відповідача у вступному слові заперечував проти позову та просив у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази по справі, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса проживання: АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1) зареєстрована фізичною-особою підприємцем 20.04.2012 р.

Відповідно до відомостей з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців позивач здійснює роздрібну торгівлю напоями в спеціалізованих магазинах (код КВЕД - 47.25) (а.с. 8, 9).

З метою здійснення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, та відповідно до п.п. 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8, 20.1.9, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.12, 20.1.13, 20.1.14, 20.1.15 п. 20.1 ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області видано наказ №423/фп від 25.09.2018 р. про проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання: приватного підприємця ОСОБА_1 в барі за адресою АДРЕСА_2 за період фінансово-господарської діяльності з 04.10.2016 р. по 04.10.2018 р., з 25.09.2018 р. тривалістю 10 діб, з питань дотримання вимог Податкового кодексу України в частині здійснення господарської діяльності та Законів України "Про застосування розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", постанови Правління Національного банку України "Про затвердження положення про ведення операцій у національній валюті в Україні", постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про ведення операцій в національній валюті в Україні" та інших законодавчих актів (а.с. 43).

На підставі вказаного наказу, Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області видано направлення №1807 та №1808 від 25.09.2018 р. на перевірку. Відповідно до змісту яких перевірку доручено здійснювати головному державному ревізору інспектору відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5 та заступнику начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4 (а.с. 41, 42)

На підставі наказу №423/фп від 25.09.2018 р. та направлень на перевірку №1807, №1808 від 25.09.2018 р., працівниками Головного управління ДФС у Чернівецькій області проведено фактичну перевірку господарської одиниці бар, що розташована за адресою АДРЕСА_2, суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_1, за результатами якої 04.10.2018 р. складено акт.

За результатами перевірки відповідачем зроблено наступні висновки про порушення позивачем п. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", п. 177.10 ст. 177 Податкового кодексу України, ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

На підставі висновків акту перевірки від 04.10.2018 р. відповідачем прийнято рішення про застосування фінансових санкцій №0008111404 від 24.10.2018 р. у розмірі 17000,00 грн.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернулась до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платники податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України від 02.12.2010 р. № 2755- VІ (далі - ПК України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно із п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1 ст. 80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п. 80.2 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та ц

Згідно з п.п. 80.3 - 80.10 ст. 80 ПК України фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб'єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.

Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Статтею 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

Відповідно до ст. 82.1, 82.3 ст. 82 ПК України тривалість перевірок, визначених у статті 77 цього Кодексу, не повинна перевищувати 30 робочих днів для великих платників податків, щодо суб'єктів малого підприємництва - 10 робочих днів, інших платників податків - 20 робочих днів. Тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб.

Пунктом 86.1. ст. 86 ПК України передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов'язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Положенням п. 86.5 ст. 86 ПК України передбачено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання (п. 86.6 ст. 86 ПК України).

Відповідно до п. 86.7 ст. 86 ПК України у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

З аналізу вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення передбачених ПК України за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим ПК України, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або не надіслання вищезазначених документів у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. У разі відмови платника податків розписатися у направленні на перевірку посадовими особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків у допуску посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Як видно з матеріалів справи, листом №6870/7/99-99-14-05-01-17 від 07.03.2018 р. Державна фіскальна служба України повідомила, що у СГД ОСОБА_1 касовий апарат ЕКСЕЛЛІО DMP-55В фіскальний №3000161593 в барі за адресою: АДРЕСА_2 не забезпечує передачу чекових даних від РРО, чим порушено п. 7 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (а.с. 74 - 78).

Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області видано наказ №423/фп від 25.09.2018 р. про проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання: приватного підприємця ОСОБА_1 в барі за адресою АДРЕСА_2 за період фінансово-господарської діяльності з 04.10.2016 р. по 04.10.2018 р., з 25.09.2018 р. тривалістю 10 діб (а.с. 43).

На підставі вказаного наказу, Головним управлінням ДФС у Чернівецькій області видано направлення №1807 та №1808 від 25.09.2018 р. на перевірку. Відповідно до змісту направлень, перевірку доручено здійснювати головному державному ревізору інспектору відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5 та заступнику начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4 (а.с. 41, 42).

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що працівниками Головного управління ДФС у Чернівецькій області проведено фактичну перевірку господарської одиниці бар, що розташована за адресою АДРЕСА_2 суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_1 за результатами якої 04.10.2018 р. складено акт, який зареєстровано за №0163/24/13/РРО/НОМЕР_1 від 05.10.2018 р. (а.с. 37).

В акті від 04.10.2018 р. зафіксовано, що на момент проведення перевірки бар, який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 працював, покупці обслуговувалися.

Проведеною перевіркою встановлено наступні порушення:

1) суб`єктом господарювання реалізовано 1 пачку сигарет "ЛМ loft" по ціні 32 грн без застосування реєстратора розрахункових операцій та не видано розрахункового документа встановленої форми;

2) під час проведення фактичної перевірки посадовими особами державної фіскальної служби, які проводили перевірку документів, які належать до предмету перевірки, а саме: книгу обліку доходів та витрат, накладні на походження тютюнових виробів. Таким чином, суб`єктом господарювання, не забезпечено збереження документів, пов`язаних із використанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи;

3) перевіркою встановлено реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме 04.10.2018 р. о 12 год. 54 год. з бару за адресою АДРЕСА_2, реалізовано 1 пачку сигарет "ЛМ loft" по ціні 32 грн. Суб`єкт господарювання від надання пояснень щодо встановлених порушень фактичною перевіркою відмовився.

Дослідженням пункту 2.1 описової частини акта перевірки від 04.10.2018 р. встановлено, що до перевірки надано наступні документи:

- реєстраційне посвідчення №3000161593 від 08.09.2015 р., видане Заставнівським відділенням на реєстратор розрахункових операцій Екселліо ДМР, заводський №ОР00006537, фіскальний №3000161593, поставлено на облік у Заставнівському відділенні Кіцманської ОДПІ (п. 2.1.1.);

- довідка про опломбування реєстратора розрахункових операцій не представлена (п. 2.1.2);

- книга обліку розрахункових операцій на реєстратор розрахункових операцій №3000161593/р4 від 23.04.2018 р. зареєстрована Заставнівським відділенням (п. 2.1.3);

- остання використана книга обліку розрахункових операцій не представлена (п. 2.1.6);

- касова книга, книга обліку доходів і витрат не представлена (п. 2.1.10.);

- інші документи: свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 №20300000000003662 від 20.04.2012 р. (п. 2.1.11).

Крім того, в акті перевірки зазначено, що друкування на реєстраторі розрахункових операцій фіскальних звітних чеків та їх зберігання в книзі обліку розрахункових операцій друкуються, зберігаються. Сума розрахункових коштів: за місцем проведення розрахунків не перераховувалась (п. 2.2.12, 2.2.13 акту перевірки).

У графі підпис від суб`єкта господарювання зазначено, що ОСОБА_1 від підпису 04.10.2018 р. відмовилася.

В якості додатка до акту перевірки від 04.10.2018 р. додано копію пачки сигарет.

За результатами перевірки відповідачем зроблено наступні висновки про порушення позивачем п. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", п. 177.10 ст. 177 Податкового кодексу України, ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

04.10.2018 р. посадовими особами Головного управління ДФС у Чернівецькій області складено акт про відмову у наданні позивачем документів для проведення фактичної перевірки.

Відповідно до вказано акту, посадовими особами відповідача зобов`язано позивача з метою всебічного та об`єктивного проведення фактичної перевірки фінансово-господарської діяльності ОСОБА_1, відповідно до вимог п.п. 20.1.6 п. 20.1 ст. 20, п.85.2 ст. 85 ПК України надати до 05.10.2018 р. документи засвідчені належними чином: реєстраційне посвідчення; ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами; накладні на придбання тютюнових виробів; книгу обліку доходів та витрат.

В акті "Про відмову у наданні документів" від 04.10.2018 р. також зазначено, що відповідно до п. 44.6 ст. 44 ПК України, у разі, якщо до закінчення перевірки або у термін, визначені в абз. 2 п. 44.7 ст. 44 ПК України, платник податків не надає посадовими особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи, що підтверджують показники, відображені таким платником у податковій звітності, вважатиметься, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складання такої звітності (а.с. 39).

Крім того, 04.10.2018 р. посадовими особами Головного управління ДФС у Чернівецькій області складено акт №262/24-13-14-04/НОМЕР_1 щодо відмови позивача в отриманні копії наказу про проведення фактичної перевірки та ознайомленні з направленнями на проведення фактичної перевірки (а.с. 40).

05.10.2018 р. заступником начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4 та головним ДРІ відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5 складено акт №263/24-13-14-04/НОМЕР_1 щодо неможливості вручення та підписання матеріалів перевірки. Відповідно до змісту акту посадовими особами зазначено, що ознайомити, підписати та вручити другий екземпляр акту фактичної перевірки №0163/24/13/РРО/НОМЕР_1 від 04.10.2018 р. не має можливості, у зв`язку з відмовою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від підписання акту фактичної перевірки та отримання другого примірника акту фактичної перевірки.

Крім того, зазначено, що акт фактичної перевірки №0163/24/13/РРО/НОМЕР_1 від 04.10.2018 р. буде надіслано суб`єкту господарювання листом з повідомленням про вручення (а.с. 34).

Як зазначила позивач у адміністративному позові, а також під час розгляду справи, фактична перевірка була проведена не 04.10.2018 р., а 03.10.2018 р. Так, приблизно о 14 год. 00 хв. 03.10.2018 р. посадовими особами відповідача здійснено виїзд до господарської одиниці бару, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 В ході візиту в приміщенні бару знаходилася, дочка позивача ОСОБА_6, а сама позивач в той час була відсутня, оскільки пішла у аптеку. З посадовими особами, які здійснювали перевірку вона не спілкувалася та не надавала жодні пояснення. Крім того, зазначила, що жодних документів не підписувала та не відмовлялася від їх підписання.

Допитана в якості свідка ОСОБА_6 зазначила, що у трудових відносинах з позивачем не перебуває, однак інколи надає позивачу разом із своїм чоловіком ОСОБА_7, який має довіреність на ведення її справ, допомогу в магазині.

Будучи допитані як свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначили, що 03.10.2018 р. посадові особи відповідача прибули до місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1, не представилися та не пред`явили службові посвідчення, наказ та повідомлення про проведення перевірки. На пропозицію надати вказані документи, представники відповідача нічого не відповіли. Тоді ОСОБА_7 попросив перевіряючих вийти з приміщення бару оскільки, була обідня перерва. Перевіряючі вийшли, нічого не сказавши і не заперечуючи. Після цього, перевіряючі більше не навідувалися на перевірку. Згодом позивач отримала по пошті акт фактичної перевірки від 04.10.2018 р.

Крім того, під час судового розгляду справи, судом в якості свідків допитано посадових осіб Головного управління ДФС у Чернівецькій області, а саме: заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4 та головного державного ревізора інспектора відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5

Вказані особи надали суперечливі покази. Так, головний державний ревізор інспектора відділу фактичних перевірок контролю за готівковими операціями управління аудиту Головного управління ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_5 зазначила, що фактично їх не було допущено до проведення перевірки, відтак дослідження документів не здійснювалося. За результатами проведення перевірки складено наступні документи, а саме акт перевірки від 04.10.2018 р., акт про неможливість вручення та підписання матеріалів перевірки від 05.10.2018 р. №263/24-13-14-04/НОМЕР_1 та акт про відмову у надані документів.

Заступник начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Чернівецькій області ОСОБА_4 вказала про те, що допуск до проведення фактичної перевірки відбувся і здійснено дослідження документів, а саме книги обліку доходів та витрат.

Судом встановлено, що під час проведення фактичної перевірки відео/фото фіксація посадовими особами відповідача не проводилася.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході судового розгляду справи відповідач не довів належними та допустимими доказами, наступні обставини:

- можливість проведення фактичної перевірки позивача з посиланням на документи в акті перевірки від 04.10.2018 р., в той час коли констатовано факт не надання позивачем документів;

- проведення фактичної перевірки 04.10.2018 р., в той час коли ця обставина спростовується показами свідків;

- проведення контрольної розрахункової операції без її фактичної фіксації;

- виявлення реалізації тютюнових виробів без ліцензій, без встановлення особи покупця тютюнових виробів;

- неможливість здійснення на місці проведення розрахункової операції перерахунку коштів та зняття залишку підакцизного товару, враховуючи допуск до перевірки;

- необхідність надання позивачем до 05.10.2018 р. документів для всебічного та об`єктивного проведення фактичної перевірки, в той час як фактична перевірка завершена 04.10.2018 р.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначаються Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 481/95-ВР).

Відповідно до ст. 1 цього Закону 481/95-ВР роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Частиною 12 ст. 15 Закону №481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно з приписами ч. 18 ст. 15 Закону №481/95-ВР ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі державної податкової служби, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 481/95-ВР, контроль за дотриманням норм цього здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

До суб'єктів підприємницької діяльності згідно абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 гривень.

Як зазначалося вище, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до пункту 80.4. ст. 80 ПК України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

За правилами підпункту 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право: здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб'єктами господарювання установлених законодавством обов'язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до п. 20.1.11 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів;

З аналізу вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що контролюючий орган наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки. Проте, порядок проведення контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством. Ініціюючи та проводячи контрольну розрахункову операцію певна посадова особа ДФС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції державних коштів.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Оскільки положення ПК України не регулюють порядок проведення контрольних розрахункових операцій, суд, з урахуванням приписів ч. 6 ст. 7 КАС України, застосовує закон, який регулює подібні правовідносини.

Так, відповідно ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V від 05.04.2007 р. (далі - Закон №877-V) дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Згідно ст. 3 Закону №877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв.

Відповідно ст. 13 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб'єкта господарювання.

Згідно ст. 14 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов'язана пред'явити рішення про відбір зразків продукції та роз'яснити суб'єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб'єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Відповідно ст. 15 Закону №877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб'єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім'я і по батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Форма акта відбору зразків затверджується Кабінетом Міністрів України (постанова від 31.10.2007 р. із змінами та доповненнями).

Під час розгляду справи по суті, відповідач зазначав, що посадовими особами контролюючого органу перед початком фактичної перевірки здійснено контрольну закупку (контрольну розрахункову операцію) з придбання тютюнових виробів на загальну суму 32,00 грн.

Проте, в ході судового розгляду відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема: не надано доказів складення акту за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності позивача; не надано доказів того, яка саме посадова особа фіскального органу здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли; не надано доказів повернення та складення акту повернення товару позивачу, за результатами такої контрольної розрахункової закупки; не надано акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у позивача.

Згідно положень ст. 2 Закону України "Про джерела фінансування органів державної влади" органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет на відповідний рік.

Дослідженням наказу Головного управління ДФС у Чернівецькій області "Про проведення фактичної перевірки" №423/фп від 25.09.2018 р. встановлено, що в наказі не було передбачено проведення посадовими особами контролюючого органу контрольної розрахункової операції відповідно до вимог п. 20.1.11 ст. 20 та п. 80.4 ст. 80 ПК України.

Враховуючи відсутність доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, які в межах проведення фактичної перевірки позивача здійснили контрольну розрахункову операцію в даній справі, грошових коштів (готівки) з каси за рахунок відповідних бюджетних асигнувань контролюючого органу, таким чином вказані грошові кошти фактично мають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДФС.

Показами посадових осіб відповідача наданих під час судового розгляду справи встановлено, що джерело, з якого було профінансовано здійснення вказаної контрольної розрахункової операції є власні гроші ревізорів, що не передбачено Законом України "Про джерела фінансування органів державної влади". Грошові кошти посадовим особам не поверталися, так само як товар позивачу (1 пачка цигарок).

Враховуючи те, що законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

Крім того, в контексті вищезазначених обставин справи, суд зазначає, що уданому випадку на підтвердження обставин того, що контрольна розрахункова операція проводилась у зв'язку з виконанням функцій держави, тобто, за рахунок державних коштів, відповідач під час розгляду справи не надав доказів отримання посадовими особами контролюючого органу державних коштів для цілей проведення контрольної розрахункової операції, тобто її проведення за рахунок та від імені саме контролюючого органу у зв'язку та з метою виконання працівниками контролюючого органу функцій держави.

З наведеного у свою чергу вбачається, що контрольна розрахункова операція фактично проведена не за рахунок контролюючого органу, тобто не у зв'язку з виконанням функцій держави.

З огляду на вищезазначені обставини справи та наведені положення норм матеріального права, суд приходить до висновку, що контрольна розрахункова операція посадовими особами відповідача проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, яка могла б свідчити про факт порушення платником податків Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Частиною 1 ст. 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73 КАС України).

Статтею 74 КАС України передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, суд не бере до уваги докази, які одержані відповідачем під час перевірки позивача з порушенням порядку, встановленого законом.

Беручи до уваги наведені норми матеріального права та встановлені по справі обставини, суд приходить до висновку, що рішення Головного управління ДФС у Чернівецькій області про застосування фінансових санкцій від 24.10.2018 р. №0008111404 є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ч. 1 - 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв'язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими. Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що відповідачем в ході судового розгляду справи не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

Суд не бере до уваги посилання відповідача щодо правомірності оскаржуваного рішення, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та встановленими під час судового розгляду справи обставинами.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт ( наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 5 ст. 134 КАС України).

Відповідно до ч. 6 та 7 ст. 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

З аналізу наведених правових норм, суд приходить до висновку, що документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21.03.2018 р. у справі № 815/4300/17, від 11.04.2018 р. у справі № 814/698/16 та від 18.10.2018 р. у справі №813/4989/17.

З матеріалів справи видно, що 17.12.2018 р. представником позивача подано до суду заяву, в якій просив стягнути з відповідача витрати на правову допомогу у розмірі 6000,00 грн та судовий збір у розмірі 704,80 грн (а.с. 45).

Згідно з розрахунку витрат на правничу допомогу (склад і обсяг правової допомоги) представником позивача надано наступні види правової допомоги: первинна консультація, опрацювання законодавчої бази, що регулюють спірні відносини, формування правової позиції - 2 год. - 2000,00 грн; підготовка адміністративного позову про визнання протиправними та скасування рішення про застосування фінансових санкцій - 3 год. - 3000,00 грн; участь в судовому засіданні - 1000,00 грн.

Крім того, представником позивача надано договір про надання правничої (правової) допомоги від 12.11.2018 р., додаток до Договору про надання правничої (правової) допомоги від 12.11.2018 р., акт виконаних робіт та розрахункову квитанцію на суму 6000,00 грн.

Однак, у поданих документах та наданих під час судового розгляду справи поясненнях представником позивача жодним чином не обґрунтовано заявлену адвокатом вартість послуг з посиланням на первинні документи.

Наказом Міндоходів від 16.09.2013 р. № 481, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.10.2013 року за № 1686/24218., затверджено форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядок її ведення" (далі - Порядок).

Згідно п. 1 Порядку фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, та фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність (далі - самозайняті особи), зобов'язані вести Книгу обліку доходів і витрат (далі - Книга), у якій за підсумком робочого дня, протягом якого отримано дохід, на підставі первинних документів здійснюються записи про отримані доходи та документально підтверджені витрати.

Записи у Книзі виконуються за підсумками робочого дня, протягом якого отримано дохід (п. 5 Порядку).

Дослідженням розрахункової квитанції серії ЯААА №676727 встановлено, що 17.12.2018 р. ОСОБА_2 проведено розрахункову операцію на суму 6000,00 грн з надання правової допомоги, участь у судовому засіданні. Однак, з вказаної розрахункової операції не видно кому надано вказані послуги і від кого отримані кошти в сумі 6000,00 грн.

В судовому засіданні позивач не підтвердила оплату послуг адвокату в розмірі 6000,00 грн.

Таким чином, розрахункова квитанція серії ЯААА №676727 від 17.12.2018 р., в розумінні вимог КАС України, на думку суду, не є належним та допустимим доказом понесення позивачем витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги.

Крім того, суд звертає увагу, що представник позивача на вимогу суду не надав докази на підтвердження відображення в Книзі обліку доходів і витрат запису від 17.12.2018 р. про отримання доходу в сумі 6000,00 грн від позивача за надані послуги професійної правничої допомоги.

Враховуючи те, що наданими до суду документами обґрунтованість та фактичний обсяг витрат на правничу допомогу у даній адміністративній справі не підтверджено належними та допустимими доказами, суд вважає, що вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.

З матеріалів справи видно, що звертаючись до суду з вказаним позовом, позивачем сплачено судовий збір в сумі 704,80 грн, що підтверджується квитанцією №0.0.1186315455.1 від 19.11.2018 р.

Враховуючи наведені вище висновки, суд вважає, що необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Чернівецькій області на користь позивача судовий збір в сумі 704,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись керуючись ст.ст. 2,9, 72-77, 90, 132, 134, 139, 241 - 246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд ,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Чернівецькій області про застосування фінансових санкцій від 24.10.2018 р. №0008111404.

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Чернівецькій області (вулиця Героїв Майдану, 200-А, місто Чернівці, код ЄДРПОУ 39392513) судові витрати (судовий збір) у сумі 704,80 грн.

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до ст.ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено протягом десяти робочих днів 26.02.2019 р., з урахуванням перебування судді у відрядженні.

Суддя В.К. Левицький