Вирок № 80112635, 26.02.2019, Голопристанський районний суд Херсонської області

Справа № 663/2003/17

Провадження №1-кп/654/21/2019

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року

Голопристанський районний суд Херсонської області

в складі головуючого судді Сіянка В. М.

за участю:

секретарів: Бакай В. В., Петришак В. П.

прокурорів: Поваляєва С. С. Капшина А.В.

захисника Охлопкова О. І.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Гола Пристань Херсонської області в залі суду кримінальну справу (кримінальне провадження № 12017230230000321) про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимий вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 09.03.2017 за ст. 185 ч.1 КК України на строк 100 годин громадських робіт, зареєстрований в АДРЕСА_1, фактично мешкає без реєстрації в АДРЕСА_2

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України,

УСТАНОВИВ:

І. У відповідності до обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він18 травня 2017 року в період часу з 13.55 до 14.33 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 незаконно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 0,283 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 14.34 години цього ж дня, після чого, знаходячись за місцем свого проживання незаконно, шляхом продажу за 200 гривень збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_3, який останній після придбання одразу видав працівникам поліції.

Діяння ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

ІІ. Крім того, він же у відповідності до обвинувального акту обвинувачується в тому, що 20 червня 2017 року в період часу з 15.20 до 16.30 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 незаконно, повторно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,228 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 16.33 години цього ж дня, після чого, знаходячись за місцем свого проживання незаконно, шляхом продажу за 130 гривень збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_3, який останній після придбання одразу видав працівникам поліції.

Діяння ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

ІІІ. Крім того, він же у відповідності до обвинувального акту обвинувачується в тому, що 20 червня 2017 року в період часу з 15.20 до 16.30 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 незаконно, повторно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,135 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем його проживання.

Діяння ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи та спростовується наступним.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав, показав, що збутом наркотичних засобів він не займається, хоча при цьому є особою наркозалежною. Він виготовляв наркотичні засоби для власного вживання, а останнім часом наркотиків не вживав, тому що перебував на програмі замісної терапії «метадон».

Дійсно 18.05.2017 до нього додому прийшов його знайомий по замісній терапії, який проходить по справі під вигаданими даними ОСОБА_3 та попросив його виготовити наркотичний засіб, на що він не погодився. Тоді ОСОБА_3 почав його вмовляти виготовити наркотичний засіб, пославшись на поганий стан свого здоров'я, оскільки він був на програмі замісної терапії, але не встиг прийняти замісний препарат, і що йому необхідно прийняти наркотик, бо в нього «ломка» і що він вгостить його також. Він пожалів ОСОБА_3 та погодився виготовити наркотичний засіб для нього та для себе. ОСОБА_3 дав йому гроші в сумі приблизно 70 гривень, які він повністю витратив на придбання необхідних компонентів для виготовлення наркотичного засобу, які він придбав у продуктовому магазині у той же день. Через деякий час ОСОБА_3 повернувся до його будинку, він при ОСОБА_3 виготовив наркотичний засіб, який вони вжили із ОСОБА_3 шляхом ін'єкції у вену у повному обсязі, а ОСОБА_3 шприц після ін'єкції викинув у сміття і з собою наркотику не забирав.

20.06.2017 у його день народження до нього знову прийшов ОСОБА_3 та почав просити виготовити йому наркотичний засіб, якими також погодився пригостити і його. Він не погоджувався, оскільки не мав бажання варити наркотики та вживати їх у свій день народження, але ОСОБА_3 почав його вмовляти виготовити наркотичний засіб, пославшись на поганий стан свого здоров'я, і що йому необхідно прийняти наркотик, бо в нього «ломка», а також запропонував вжити виготовлений наркотик разом. Він знову погодився на пропозицію ОСОБА_3, оскільки пожалів його, бо сам знає, що таке «ломка». ОСОБА_3 дав йому 100 чи 110 гривень, до яких доклав своїх 20 гривень, на які він придбав у магазині насіння маку та розчинник, з яких зварив ацетильований опій. Виготовлений наркотик він передав ОСОБА_3 Після того як ОСОБА_3 пішов, прийшли працівники поліції, які провели у нього обшук та знайшли лише залишки звареного наркотику, які були на стінці миски, яку він використовував при виготовленні наркотику. Більше нічого під час обшуку не знайшли, так як він не займається виготовленням, зберіганням чи збутом наркотиків.

Вважає, що працівники поліції спровокували його на виготовлення наркотичного засобу та вживання такого засобу і без такої провокації він би не виготовлював і не вживав би наркотичних засобів.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Даючи оцінку доказам, що містяться в матеріалах кримінальної справи по епізодам збуту наркотичних засобів, суд досліджував основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів:

?наявність об'єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_2;

?дотримання законності при її проведенні;

?недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі - продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників поліції.

Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників поліції та їх довірених осіб підбурювання та організації виготовлення, придбання та збуту наркотичного засобу.

Основним доказом звинувачення ОСОБА_2 стали дії та показання особи, яка була залучена поліцією для співробітництва, з метою викриття злочинного діяння обвинуваченого, матеріали відеозаписів, протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, протоколами огляду, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, які фіксують проведення оперативних закупівель наркотичних засобів (т. 2 а. с. 11-30; 42-68). Суд намагався допитати закупника під вигаданими даними ОСОБА_3 у судових засіданнях 11.05.2018 та 11.06.2018 з іншого приміщення, із застосуванням технічних засобів, із створенням акустичних перешкод, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них, відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України, але показання вказаного свідка під час судового розгляду та при їх відтворенні судом під час перебування у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку розібрати неможливо, їх зміст є нерозбірливим та не може бути використаним та оціненим судом як доказ, а тому суд відкидає ці показання та не враховує їх при ухваленні вироку.

На дослідженому в судовому засіданні відеозаписі оперативної закупки наркотичних засобів від 18.05.2017 (т. 2 а. с. 30), який є додатком до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18.05.2017 (т. 2 а. с. 28) чітко видно, що 18.05.2017 о 07.38 годині закупник ОСОБА_3 прийшов до будинку, в якому мешкав обвинувачений, вигукав останнього з будинку і попросив пригостити його наркотиком, але останній відмовився, пояснивши, що збирається йти відпрацьовувати присуджені йому години громадських робіт і в нього не має наркотику, бо зварений ним раніше наркотик він вжив разом зі своєю дівчиною. Після цього закупник ОСОБА_3 почав вмовляти обвинуваченого приготувати наркотик, так як йому зле і необхідно вжити наркотик, щоб «поправити здоров'я». Після умовлянь закупника обвинувачений погодився приготувати наркотик і взяв у закупника для цього кошти, конкретну суму яких із відеозапису встановити неможливо. Після цього обвинувачений та закупник домовилися зустрітися пізніше у цей же день. Після того, як закупник пішов від будинку обвинуваченого він зателефонував працівнику поліції та повідомив про зміст розмови із обвинуваченим. Закупник ОСОБА_3 вдруге прийшов до будинку обвинуваченого об 11.20 цього ж дня, але обвинуваченого вдома не було, про що йому повідомила особа похилого віку, яка мешкала у цьому будинку. Після того, як закупник пішов від будинку обвинуваченого він зателефонував працівнику поліції та повідомив про те, що обвинуваченого не має вдома. Втретє закупник ОСОБА_3 прийшов до будинку обвинуваченого о 13.37 годині цього ж дня і знаходився у будинку до 14.51 години, тобто весь час, поки обвинувачений виготовлював наркотичний засіб, жаліючись при цьому на погане самопочуття, тиснувши таким чином (своїм перебуванням у будинку та скаргами на погане самопочуття) на обвинуваченого, фактично спонукаючи останнього приготувати наркотичний засіб. При цьому порадами намагався допомогти обвинуваченому приготувати наркотичний засіб більш якісніший. Обвинувачений наповнив медичний шприц, який йому надав закупник, наркотичним засобом в обсязі приблизно 1 мл, який закупник спожив в будинку, в якому мешкав обвинувачений, про що можна зрозуміти із розмов між закупником та обвинуваченим, так як на відео момент споживання наркотичного засобу не зафіксовано. Більше обвинувачений закупнику наркотичних засобів не давав. Оскільки запис відео оперативної закупки припиняється до того моменту як закупник видав шприц із наркотичним засобом працівникам поліції в присутності понятих, закупник не перебував у полі зору понятих, не можливо достеменно стверджувати, що закупник не мав контактів із іншими особами до моменту видачі наркотичного засобу працівникам поліції у присутності понятих та не мав можливості отримати наркотичний засіб у медичному шприці від таких осіб. Хто саме припинив відеозапис і чому вона була припинена до моменту видачі наркотичного засобу працівникам поліції у присутності понятих - не зрозуміло. Навпаки із запису зрозуміло (на відео не видно через темне зображення), що закупник о 14.56 годині сів до якогось автомобіля, мав контакт із особою чоловічої статі, їхав на автомобілі, по дорозі відповів на телефонний дзвінок працівника поліції та доповів, куди він їде.

На дослідженому в судовому засіданні відеозаписі оперативної закупки наркотичних речовин від 20.06.2017 (т. 2 а. с. 67-68), який є додатком до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 20.06.2017 (т. 2 а. с. 65) чітко видно, що 20.06.2017 о 15.09 годині закупник ОСОБА_3 прийшов до будинку, в якому мешкав обвинувачений, вигукав останнього з будинку і запитав чи є в нього наркотик, на що обвинувачений повідомив, що наркотичних речовин у нього не має, а також не має грошей. Закупник попросив його виготовити наркотик, розповівши історію про операцію, яку мають зробити його малолітньому сину, а тому попросив обвинуваченого виготовити наркотик якомога швидше. Закупник сам запропонував виготовити 2 мл наркотичного засобу, щоб вкластися у 100 гривень, які він передав обвинуваченому для закупівлі необхідної сировини для виготовлення наркотику, а також додатково надав 30 гривень дівчині, з якою мешкав обвинувачений також для закупівлі сировини для виготовлення наркотичного засобу, так як ці інгредієнти необхідно було купувати в різних місцях. Дівчина пішла за інгредієнтом в одну сторону, а закупник з обвинуваченим - в іншу. О 15.19 годині закупник з обвинуваченим розійшлися і закупник зателефонував працівнику поліції та повідомив про хід оперативної закупівлі. О 16.32 закупник зустрівся з обвинуваченим в будинку останнього та забрав виготовлений обвинуваченим на замовлення закупника наркотичний засіб в медичному шприці, наповненому більше ніж на половину рідиною темного кольору та залишив будинок обвинуваченого, пішовши у невідомому напрямку. О 16.38 до закупника під'їхав автомобіль і запис закінчилася.

Таким чином, відеозапис оперативних закупок наркотичних засобів 18.05.2017 та 20.06.2017 розпочинався не з моменту вручення закупнику ОСОБА_3 коштів для проведення оперативної закупки, а з того моменту коли закупник йшов по вулиці, закупник не перебував у полі зору понятих по дорозі до будинку обвинуваченого, перебуваючи в будинку обвинуваченого та по дорозі від будинку обвинуваченого до автомобіля з понятими, запис припинялася до того моменту як закупник видавав працівникам поліції наркотичну речовину, а тому стороною обвинувачення не спростовано належними та допустимими доказами неможливість закупника контактувати з будь-якими особами по дорозі до будинку обвинуваченого (до включення запису на відеокамеру) та по дорозі від будинку обвинуваченого до автомобіля з працівниками поліції та понятими (до моменту видачі наркотичного засобу) та неможливість отримання закупником від таких осіб наркотичного засобу.

Також на досліджених відеозаписах оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого 18.05.2017 та 20.06.2017 видно, що закупник просив обвинуваченого виготовити наркотичні засоби, оскільки в обвинуваченого наркотиків не було, тобто закупник виступив підбурювачем обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України і якби закупник не вмовив обвинуваченого виготовити наркотичні засоби під різними приводами, то обвинувачений злочину би не вчиняв.

Відповідно до протоколу обшуку від 20.06.2017 (т. 2 а. с. 85-91) в будинку № 82 по вул. Морська в м. Скадовську Херсонської області, в якому мешкав обвинувачений працівниками поліції було виявлено та вилучено:

?гроші в сумі 160 гривень купюрами 100, 20 та 10 гривень, які були виявлені та вилучені під час особистого обшуку обвинуваченого, серії та номери яких не відповідали (не збігалися) номерам та серіям купюр, які вручалися закупнику ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого (т. 2 а. с. 44-46);

?частини рослин схожих на мак;

?в приміщенні кухні будинку: дві прозорі пластикові пляшки з речовиною коричневого кольору з різким запахом;

?в приміщенні спальної кімнати будинку: металеву миску з нашаруванням речовини зі специфічним запахом та мобільні телефони.

Тобто під час обшуку домоволодіння, в якому мешкав обвинувачений, який було розпочато о 17.05 годині 20.06.2017, практично відразу після проведення оперативної закупки, працівниками поліції не було знайдено грошей, які вручалися закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в обвинуваченого, а особливо небезпечний наркотичний засіб, - опій ацетильований у кількості 0,135 г в перерахунку на суху речовину, зберігання з метою збуту якого інкримінується обвинуваченому за ІІІ епізодом, містився у виді залишків нашарування на внутрішній поверхні та дні металевої миски та фрагментів вати, які були в мисці, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1036-нр від 18.07.2017 (т. 2 а. с. 118-121), що підтверджує показання обвинуваченого про те, що збутом наркотичних засобів він не займався, періодично виготовлював наркотичні засоби для власного вживання, а також виготовлював наркотичні засоби 18.05.2017 та 20.06.2017 на прохання свого знайомого (закупника ОСОБА_3, який надавав кошти для придбання інгредієнтів, необхідних для виготовлення наркотичних засобів, які він витрачав повністю для придбання таких інгредієнтів і виготовлений 20.06.2017 наркотичний засіб він повністю віддав закупнику і ці показання обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані.

Більше того, при проведенні зазначеного обшуку домоволодіння, в якому мешкав обвинувачений активну участь в обшуку приймали три оперуповноважені працівники поліції, прізвища яких зазначені у протоколі та які підписали протокол обшуку як учасники обшуку, які відповідно до п. 25 ч.1 ст. 3 КПК України не є іншими учасниками кримінального провадження, а тому не наділені повноваженнями брати участь в обшуку, з урахуванням також відсутності доручення слідчого про це (в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє відповідне доручення слідчого чи прокурора (т.1 а. с. 4-5), тобто проведений обшук є незаконним, через суттєве порушення його умов, передбачених ч.1 ст. 236 КПК України та порушення права особи на недоторканість житла, передбаченого ч.1 ст. 30 Конституції України, що є наслідком недопустимості вказаного протоколу обшуку як доказу, відповідно до ст. ст. 86, 87 КК України.

Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників поліції.

Матеріали цієї кримінальної справи та сам зміст пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення свідчать, що збут наркотичних засобів відбувався двічі та одній і тій же особі ОСОБА_3 Що стосується інших випадків збуту та відомостей про збут іншим особам, то такі в матеріалах справи відсутні, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим. Cуд, не має підстав вважати вказану інформацію об'єктивною і не можна вважати доведеним, що від дій обвинуваченого настали суспільно небезпечні наслідки, враховуючи, що ОСОБА_3 тривалий час вживає наркотики та є наркозалежною людиною, про що він розповідає обвинуваченому під час оперативних закупівель.

Даючи оцінку ОСОБА_3, суд виходить з того, що оперативно-розшуковий підрозділ поліції при підборі і залученні до роботи оперативного підрозділу ОСОБА_3, ретельно не вивчив можливості і ділові якості, як кандидата, який підбирається на роль покупця та не впевнився в його особистих моральних якостях тобто знаходження в полоні власних пристрастей, часто низьких, як людини, що не заслуговує довіру.

З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка була 18.05.2017 та 20.06.2017, а затриманий ОСОБА_2 20.06.2017, тобто зі значним проміжком часу між закупками.

У зазначених вище епізодах щодо збуту обвинуваченим ОСОБА_3 наркотичних засобів 18.05.2017 та 20.06.2017, який діяв за вказівкою працівників поліції вбачається, що саме працівники поліції спровокували кримінально-карне діяння, та що обвинувачений не вчинив би жодних дій на виготовлення чи збут наркотичних засобів, без втручання працівників поліції та закупника. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3, який діяв за вказівками працівників правоохоронного органу і який безпосередньо здійснював закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, впливав на суб'єкта злочину, схиляючи його до вчинення злочину.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» Суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Суд переконаний, що сучасні технічні засоби, наявні на озброєнні оперативних підрозділів, при умілому їх використанні (з дотриманням встановленого законом порядку) дозволяють без будь-якої провокації виявляти осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі тих, які їх незаконно збувають.

У цій же справі стороною обвинувачення не надано доказів здійснення обвинуваченим злочинної діяльності по збуту наркотичних засобів, не надано доказів, які могли б з переконливістю підтвердити або спростувати факт прояву ОСОБА_2 ініціативи на збут наркотиків, вчинення ними будь-яких підготовчих для цього дій - до поступлення йому відповідного прохання від ОСОБА_3 як агента поліції. Представлені ж суду докази аж ніяк не підтверджують, що ОСОБА_2 до проведення відносно нього оперативних закупок мав намір займатися збутом наркотичних засобів як ОСОБА_3, так і будь-якій іншій особі, вчиняв для цього якісь конкретні дії. Також суду не представлено ніяких доказів того, що ще до початку проведення відносно обвинуваченого негласних слідчих (розшукових) дій, останній здійснив які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.

За наведених обставин суд констатує, що в цій справі мав місце намір схилити до вчинення злочину особу, що не виявляла до того яких-небудь злочинних намірів.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньян у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяан, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, суд приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого є несумісними з положеннями п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.

Показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які були допитані у судовому засіданні та які приймали участь в оперативних закупівлях наркотичних засобів у обвинуваченого 18.05.2017 та 20.06.2017, а також під час проведення обшуку 20.06.2017 по місцю проживанню обвинуваченого судом не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки дані свідки не були очевидцями придбання закупником ОСОБА_3 наркотичних засобів в обвинуваченого, а їм відомо про таке придбання виключно зі слів закупника.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України N 2135-XII від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Гефген проти Німеччини" [ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимі наступні докази, надані стороною обвинувачення, як такі, об'єктом дослідження яких були недопустимі (отримані з порушенням закону) докази:

?висновок експертизи № 833-нр від 25.05.2017 (т. 2 а. с. 35-38);

?висновок експертизи № 1039-нр від 30.06.2017 (т. 2 а. с. 76-79);

?висновок експертизи № 1036-нр від 18.07.2017 (т. 2 а. с. 118-121),

оскільки об'єктом дослідження вказаних експертиз були предмети, отримані внаслідок провокації та підбурювання обвинуваченого агентом поліції - закупником ОСОБА_3 під контролем поліції на вчинення інкримінованих йому злочинів, а також вилучені під час обшуку, який визнаний судом незаконним.

Оскільки стороною обвинувачення ОСОБА_2 не висувалося обвинувачення у порушенні встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів по факту виявлення та вилучення особливо небезпечних наркотичних засобів: концентрату з макової соломи у кількості 0,450 г, в перерахунку на суху речовину; макової соломи у кількості 11,17 г в перерахунку на суху речовину, - надані стороною обвинувачення висновки судових експертиз (т. 2 а. с. 96-99, 106-110) не беруться судом до уваги та не враховуються при ухваленні вироку, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України.

Інших доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів стороною обвинувачення суду не надано.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 8 Коституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони поліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

В ході судового слідства не встановлено об'єктивних доказів про участь обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, наведені ж органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону (внаслідок провокації та порушення права особи на недоторканість житла) та є недопустимими, а тому обвинуваченого слід виправдати, через не доведення його участі у вчиненні цих злочинів.

При цьому, у зв'язку з виправданням обвинуваченого, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 4035,63 грн. (т. 2 а. с. 34, 75, 95, 105, 117, 126) підлягають віднесенню на рахунок держави.

Речові докази, якими є предмети вилучені з обігу чи обмеженні в обігу, - підлягають знищенню, а гроші - підлягають поверненню ініціатору оперативних закупок.

Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та по суду виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.

Речові докази (т. 2 а. с. 39-40, 60, 80-81, 100-101, 111-112, 122-123) - концентрат із макової соломи, медичний шприц, ацетильований опій, макову солому - знищити.

Речовий доказ (т. 2 а. с. 60) - гроші в сумі 70 гривень - повернути ініціатору оперативних закупок.

Судові витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 4035,63 грн. (т. 2 а. с. 34, 75, 95, 105, 117, 126) - віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його оголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Голопристанський районний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Копію вироку видати сторонам під розписку.

Суддя В. М. Сіянко