Рішення № 80104694, 26.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 лютого 2019 року № 826/11398/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в м. Києві, Атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Національна поліція України про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) з позовом до Національної поліції України, Атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 20.06.2018 року №218 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві з 20.06.2018 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Управління поліції охорони в місті Києві від 05.06.2018 року, протокол № 5;

- поновити на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Національної поліції, майора поліції ОСОБА_1 з 20.06.2018 року;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в період з 20.06.2018 року по день фактичного поновлення на роботі з обов'язковим відрахуванням усіх платежів та податків до відповідних фондів та фіскальної служби.

Ухвалою суду від 06.08.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

01.10.2018 року від позивача надійшов адміністративний позов в новій редакції та клопотання про заміну первісного відповідача Національну поліцію України на належного - Управління поліції охорони в м. Києві (далі - відповідач). В обґрунтування заявленого клопотання позивач зазначає, що із відзиву, отриманого від Національної поліції України, йому стало відомо, що позивач не проходив атестування центральними атестаційними комісіями Національної поліції України, а рішення про проведення атестації, звільнення та виплата заробітної плати здійснювалося Управлінням поліції охорони в м. Києві, яке є юридичною особою.

З урахуванням уточнених позовних вимог, позивачем заявлено вимоги про:

- визнання протиправним та скасування наказу Управління поліції охорони в м. Києві від 20.06.2018 року № 218 о\с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (0024605), начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві з 20.06.2018 року;

- визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві від 5.06.2018 року, протокол № 5;

- поновлення на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, майора поліції ОСОБА_1 з 20 червня 2018 року;

- стягнення з Управління поліції охорони в м. Києві на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в період з 20.06.2018 року по день фактичного поновлення на роботі з обов'язковим відрахуванням усіх платежів та податків до відповідних фондів та фіскальної служби.

Ухвалою суду від 07.11.2018 року прийнято до розгляду адміністративний позов в новій редакції та замінено первісного відповідача Національну поліцію України на належного - Управління поліції охорони в м. Києві (04050, м. Київ, вул. Студентська, 9).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначає, що 07.11.2015 року він був переведений до Національної поліції України і прийнятий на службу відповідно до наказу №1о/с. Згідно наказу Управління поліції охорони в м. Києві №218 о/с від 20.06.2018 року «По особовому складу», позивача, начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» через службову невідповідність. При звільненні позивача зі служби було порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року та Закону України «Про національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України. Як зазначено в позовній заяві, мета для проведення атестації щодо позивача була необґрунтовано розцінена, як самостійна і достатня підстава для проведення атестування позивача.

Відповідачем подано заперечення на позовну заяву, в якому він посилається на те, що 14.05.2018 року на ім'я т.в.о. начальника Управління поліції охорони в м. Києві надійшов рапорт від начальника Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві щодо неналежного виконання майором поліції ОСОБА_1 функціональних обов'язків та про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а саме: оголошено «догана» 31.01.2018 року та «сувора догана» 08.05.2018 року. Крім того, 10.05.2018 року в ході перевірки службової діяльності Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, на робочому місці було виявлено позивача, який перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Наказом Управління поліції охорони в м. Києві №188 від 20.06.2018 року було визначено основні організаційні заходи з підготовки та проведення атестування позивача.

Наказом Управління поліції охорони в м. Києві №218 о/с від 20.06.2018 року «По особовому складу» ОСОБА_1 звільнений зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) в порядку реалізації рішення атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві від 05.06.2018 року, протокол №5.

Відповідач стверджує, що атестування ОСОБА_1 було призначено як індивідуальний захід з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, вирішення питання переміщення на нижчу або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Таким чином, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Національної поліції України подано до суду відзив на позовну заяву від 14.09.2018 року, в якій останній зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Управління поліції охорони в місті Києві №218 о/с від 20.06.2018 року «По особовому складу», позивача, майора поліції, начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» через службову невідповідність.

Рапортом від 14.05.2018 року на ім'я т.в.о. начальника Управління поліції охорони в м. Києві повідомлено начальником Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві Шкляренко А.М., що за неналежне виконання майором поліції ОСОБА_1 функціональних обов'язків він двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності. 31.01.2018 року йому оголошено «догану», а 08.05.2018 року «сувора догана». Крім того, повідомив, що вказані вчинки свідчать про відсутність сприйняття ним критики та зауважень з боку керівництва, а також ігнорування ним вимог відомчих нормативних документів. 10.05.2018 року в ході перевірки службової діяльності Печерського районного відділу, на робочому місці було виявлено позивача, який перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Наказом Департаменту поліції охорони від 02.03.2016 року № 30 (у редакції наказу ДПО від 21.02.2018 року №31) затверджено персональний склад атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві.

Наказом Управління поліції охорони в м. Києві №188 від 20.06.2018 року «Про проведення атестування» відповідно до ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», наказу МВС України від 17.11.2015 року № 1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», на розгляд рапорту підполковника поліції Шкляренка А.М., начальника Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві від 14.05.2018 року, з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей наказано провести атестування майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві, для визначення питання щодо відповідності його займаній посаді та перспектив служби в поліції. Зазначеним наказом визначено основні організаційні заходи з підготовки та проведення атестування позивача.

30.05.2018 року атестаційним листом надано висновок прямого керівника та висновок атестаційної комісії, що позивач «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Відповідно до Протоколу засідання атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві № 5 від 05.06.2018 року - майор поліції ОСОБА_1, начальник сектору кадрового забезпечення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. «За» проголосували шестеро і один за «займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність».

Вирішуючи спірні правовідносини суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію», який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що позивач наказом № 1о/с від 07.11.2015 року був прийнятий на службу до Національної поліції України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 цього Закону передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, за змістом наведених норм процедурі атестування має передувати наказ керівника, яким повинно бути передбачено підставу атестації, як це визначено ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», перелік яких є вичерпним.

З аналізу положень вказаної частини статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників».

Так, ст. 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Положеннями ч. 1 та ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вже зазначалось, позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу Управління поліції охорони в м. Києві від 21.05.2018 №188 «Про проведення атестування» суд встановив, що цей наказ не містить чітких посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому атестацію позивача проведено у порядку атестації з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, для визначення питання щодо відповідності його займаній посаді та перспектив служби в поліції, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 зазначеного Закону.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, результати тестування ОСОБА_1 складають 49 балів - за професійне тестування та 34 бали - тестування загальних навичок, як зазначено у атестаційному листі від 05.06.2018 року.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з Протоколу засідання атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві №5 від 05.06.2018 року результати тестування позивача не враховувались.

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), при цьому, суду не надано доказів ознайомлення ОСОБА_1 з затвердженими посадовими обов'язками, показників службової діяльності, рівня професійних якостей, не враховувала наявність заохочень, а лише наявність дисциплінарних стягнень тощо.

Зазначаючи про наявність у позивача двох дисциплінарних стягнень, комісією взагалі не враховано заохочення позивача, а саме: Почесна грамота Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві «За сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків», наказ ГУМВС України в м. Києві №589 від 30.12.2006 року та Відзнака Міністерства внутрішніх справ України «За відзнаку в службі», наказ УМВС №343о/с від 23.06.2011 року (а.с. 21).

У той же час, у висновку атестаційної комісії не з'ясовано всіх обставин виявлення працівниками інспекції по особовому складу ДКЗ Національної поліції України факту перебування позивача на робочому місці в стані алкогольного сп'яніння, а саме: яким документом та яким складом осіб було зафіксовано даний факт та чи пройшов належну реєстрацію газоаналізатор, яким вимірювались показники сп'яніння (дозвіл до застосування МОЗ та Держспоживстандартом).

Щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності «догана» 31.01.2018 року та «сувора догана» 08.05.2018 року атестаційна комісія не врахувала повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), оскільки не зіставлено загальних показників роботи та об'єктивних обставин, які могли призвести до дисциплінарних стягнень.

Крім того, атестаційною комісією не враховувались позитивні результати тестування позивача, тоді як в атестаційному листі від 05.06.2018 року вони складають: 49 балів - за професійне тестування та 34 бали - тестування загальних навичок.

З атестаційного листа вбачається, що позивач за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в поліції характеризувався спокійним, у стосунках з громадянами і колегами ввічливим та тактовним.

У протоколі засідання атестаційної комісії вбачається, що під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на поліцейського, проте які саме не перелічено у формі бланку.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Додані інші документи до заперечення на позов (копія послужного списку, копії наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників підпорядкованих підрозділів Управління №26 від 31.01.2018 року та № 129 від 08.05.2018 року, копія витягу з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», копія витягу з Єдиного державного реєстру декларацій), що містяться у матеріалах справи не є доказом того, що вони розглядались атестаційною комісією, оскільки в протоколі немає посилань на такі документи.

Відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, протоколи засідань атестаційної комісії не містять.

Не обговорювалось також атестаційною комісією питання можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, незадовільну фізичну підготовку.

Суд зазначає, що зміст протоколу атестаційної комісії від 05.06.2018 року не дає підстав вважати, що рішення комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Наведені обставини справи у сукупності з вимогами чинного законодавства свідчать про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві від 05.06.2018 року, протокол № 5.

Враховуючи, що висновок атестаційної комісії від 05.06.2018 року про службову невідповідність позивача займаній посаді став підставою для прийняття наказу Управління поліції охорони в м. Києві від 20.06.2018 року № 218 о\с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), суд дійшов висновку про те, що даний наказ також підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

З огляду на те, що судом встановлено звільнення позивача зі служби в поліції без достатніх правових підстав, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві.

Що стосується посилань позивача на те, що відповідно до ст. 162 КАС України йому не надіслано копії доказів наданими відповідачем, то суд зазначає наступне. Відповідно до списку цінних листів по реєстру позивачу направлено копія заперечення відповідача на 6 аркушах з додатками на 59 аркушах (а. с. 63-64). У повторному запереченні на уточнені позовні вимоги, відповідач надав суду ті ж самі докази, що й першого разу, які були уже надіслані позивачу.

Відповідно до ч. 9 ст. 79 КАС України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Завданням адміністративного судочинства, у відповідності до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожній особі гарантовано право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вона вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України).

На думку суду, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування правомірності прийнятого ним рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконав, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положення чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Що ж стосується позовних вимог про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд звертає увагу на наступне.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд, за принципом аналогії закону, керується нормами Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (в редакції, чинній на момент розгляду справи), відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки Управління поліції охорони в м. Києві від 26.11.2018 середній заробіток позивача за 2 місяці складає 7772,63 грн.*2=15 545, 26 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 20.06.2018 по 26.02.2019, що становить 173 робочих днів, а відтак сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивача складає 67 297 грн. (389*173=67 297).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

В той же час, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. На цій підставі рішення суду про поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код РНОКПП НОМЕР_1) до Управління поліції охорони в м. Києві, Атестаційної комісії Управління поліції охорони в м. Києві (04050, м. Київ, вул. Студентська, 9, код ЄДРПОУ 40109147) задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення атестаційної комісії №5 Управління поліції охорони в м. Києві (04050, м. Київ, вул. Студентська, 9, код ЄДРПОУ 40109147), оформлене протоколом від 05.06.2018 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в м. Києві (04050, м. Київ, вул. Студентська, 9, код ЄДРПОУ 40109147) №218 о/с від 20.06.2018 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (0024605), начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві з 20.06.2018 року.

4. Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код РНОКПП НОМЕР_1) на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві.

5. Стягнути з Управління поліції охорони в м. Києві (04050, м. Київ, вул. Студентська, 9, код ЄДРПОУ 40109147) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 67 297 (шістдесят сім тисяч двісті дев"яносто сім) грн. на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код РНОКПП НОМЕР_1).

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору кадрового забезпечення Печерського районного відділу Управління поліції охорони в м. Києві та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя М.А. Бояринцева