Рішення № 80103362, 25.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 лютого 2019 року № 826/9587/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., розглянувши у письмовому провадженні справу

за позовом ОСОБА_1

до Іваніцького Сергія Івановича Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ України, Державної архітектурно-будівельної інспекції України

третя особа з самостійними вимогами на предмет спору: Департамент архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

Суд прийняв до уваги таке:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Іваніцького Сергія Івановича Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ України, Державної архітектурно-будівельної інспекції України в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльність уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича від 20.12.2017 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 від 26.04.2013 № 6284 0/12/009-13.

В обґрунтування позову зазначається, що оспорюване рішення є неповним та однобічним, прийняте без повідомлення і без залучення позивача всупереч тому, що рішення прямо впливає на права та охоронювані законом інтереси позивача. Позивача було позбавлено можливості надати пояснення та докази по суті питання. Позивач вважає, що рішення прийнято без врахування усіх обставин, які мали значення для прийняття рішення.

Відповідачі проти позову заперечували, з підстав викладених у письмовому відзиві на позов.

Крім того, Судом поставлено питання щодо заміни позивача на належного.

Представник позивача заперечувала проти заміни позивача, у зв'язку з чим судом залучено до участі у справі в якості третьої особи а з самостійними вимогами на предмет спору - Департамент архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

У судовому засіданні 02.08.2018 суд ухвалив здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 14.08.2018 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду

Слід зазначити, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція КАС України. Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

У власності ОСОБА_1 знаходиться земельна ділянка по АДРЕСА_1 (надалі "Земельна ділянка") для будівництва магазину.

Відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку Серія НОМЕР_1 земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 площею 0,0548 га знаходиться у приватній власності позивача на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 16.07.2005 № 5279.

26.04.2013 Департаментом містобудування і архітектури КМДА ОСОБА_1 видані Містобудівні умови та обмеження забудови Земельної ділянки № 6284/0/12/009-13 для здійснення забудови належної йому земельної ділянки.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі Наказу Держархбудінспекції від 01.12.2017 № 1806, на підставі довідки про результати проведення документальної перевірки від 28.11.2017 та направлення на проведення позапланової перевірки від 05.12.2017 здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА), в тому числі питань видачі замовнику будівництва ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень.

Строк проведення перевірки відповідно до направлення № б/н від 05.12.2017 з 05 до 26.12.2017 року.

За результатами проведеної перевірки, інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у місті Києві Іваніцьким Сергієм Івановичем у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) Свистунова О.В. складено акт № б/н від 20.12.2017.

Як слідує з акту, за результатами проведеної перевірки встановлено, що Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА), надав замовнику будівництва ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 від 26.04.2013 № 6284/0/12/009-13.

Вказаним актом зафіксовані порушення при видачі містобудівних умов та обмежень, які полягають у не відповідності намірів забудови земельної ділянки положенню відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109. Також, у вказаному акті зазначено про невиконання замовником будівництва вимог, викладених в листі Головного управління міст обування та архітектури ВО КМР (КМДА) від 10.12.2012 № 16463/0/18-22/27-12, а саме:

- У намірах забудови не враховано пожежні розриви,

- Не доопрацьований містобудівний розрахунок в частині техніко - економічних показників,

- Не доповнено схему генерального плану інформацією щодо схеми транспортного забезпечення та не нанесено в'їзди - виїзди на територію,

- Площа забудови за передпроектними пропозиціями перевищує нормативи ДБН 360-92**, чим порушено абз. 7 п. 1.2 Порядку № 109.

В подальшому, на підставі акту перевірки відповідачем 1 головним інспектором будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Іваніцьким С.І., прийнято оскаржуване рішення № б/н від 20.12.2017, яким скасовано містобудівні умови видані замовнику будівництва ОСОБА_1

Вважаючи таке рішення протиправним та таким, що не відповідає вимогам законодавства позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011, встановлено, що державний архітектурно - будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно - будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 (далі - Порядок № 698).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції.

Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду.

За результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Згідно п. 29 Порядку № 698 у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - припис) за формою згідно з додатком 5.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник надається керівнику об'єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який його видав.

Слід зауважити, що відповідно до ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення порушення за порушення порядку видачі, зокрема містобудівних умов та обмежень, тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від п'ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не зважаючи на приписи законодавства, в порушення п. 29 Порядку № 698 попри наявність установленої законом відповідальності за виявлене правопорушення у діях посадової особи Департаменту містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) під час надання ОСОБА_1 . містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 від 26.04.2013 № 6284/0/12/009-13 інспектором, під час перевірки, не було складено протоколу про правопорушення, що є грубим порушенням п. 29 Порядку № 698 -не дотриманням порядку здійснення та оформлення результатів перевірки.

Слід також зазначити, що саме в протоколі зазначається яку норму законодавства у сфері містобудування порушено об'єктом нагляду.

Відповідно до п. 32 Порядку № 698, якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об'єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

У разі зупинення дії рішення об'єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.

Наведене вище дає підстави для висновку, що за загальним правилом рішення об'єкта нагляду, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, зупиняється і, лише у випадку неможливості усунення виявлених порушень - скасовується.

Разом з тим, із акту перевірки, оскаржуваного рішення не наведено мотивів неможливості усунення виявлених відповідачем порушень, чим не дотримані зазначені вище приписи законодавства.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і використання практики Європейського суду з прав людини" визначено, що Європейська Конвенція та рішення Європейського суду є джерелом права в Україні, національні суди мають використовувати практику Європейського суду.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що при скасуванні дії містобудівних умов та обмежень, наданих позивачу за відсутності правових підстав для таких висновків та ненадання можливості виправити виявлені порушення, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.

Отже, враховуючи вище викладене, суд зазначає, що Відповідач 1 не дотримався порядку проведення перевірки та оформлення результати перевірки, чим грубо порушено вимоги п. 29, п. 32 Порядку 698, а саме не складено протоколу про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном, хоча згідно акту перевірки такі правопорушення були зафіксовані Відповідачем.

Крім того, суд звертає увагу, що в порушення п. 9 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України оскаржуване рішення прийнято без забезпечення права особи на участь у процесі прийняття оскаржуваного рішення, так як таке рішення впливає на її права та охоронювані інтереси.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим останнє підлягає скасуванню.

Разом з тим, щодо вказаних відповідачем порушень, викладених в оспорюваному рішенні, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 1, ч.ч. 2-5 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви.

Згідно ч. 7 ст. 29 вказаного закону склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Відповідно до п. 2.2. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіону від 07.07.2011 № 109 (який діяв на час надання містобудівних умов та обмежень) для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються:

засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою;

ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі);

викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру);

фотофіксація земельної ділянки (з оточенням);

містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 разом із доданими документами Департаментом архітектури та міст обування ВО КМР (КМДА) надані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 від 26.04.2013 № 6284/0/12/009-13 (для будівництва магазину) відповідно до Порядку надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Мінрегіону від 07.07.2011 № 109 (в редакції, що діяла на момент надання містобудівних умов і обмежень) (далі - Порядок № 109).

Слід зауважити, що заявником подані усі документи, передбачені Порядком № 109, вказане підтверджується матеріалами справи, а саме копіями матеріалів, які були подані позивачем до уповноваженого органу на видачу Містобудівних умов та обмежень.

Крім того, слід зазначити, що Відповідач 1 у оскаржуваному рішенні від 20.12.2017 вказує на порушення абз. 2 п. 2.4. Порядку № 109 та абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», в редакції Закону України від 20.11.2012 № 5496-VI.

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Вказана норма кореспондується із п. 2.4 Порядку № 109.

Суд відхиляє висновки Відповідача 1, викладені у оскаржуваному рішенні та акті, оскільки вони не базуються на нормах, визначених законодавством у сфері містобудування та архітектури, та є помилковими з огляду на таке.

Відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 (далі - Генеральний план), земельна ділянка на АДРЕСА_1 за функціональним призначенням відноситься до території багатоповерхової житлової забудови.

Відповідно до п. 2.1. ДБІІ 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» 2.1 Територія міста за функціональним призначенням і характером використання поділяється на сельбищну, виробничу, в тому числі зовнішнього транспорту, і ландшафтно-рекреаційну.

П. 2.2 вказаного ДБН визначено, що до селищної території входять ділянки житлових будинків, громадських установ, будинків і споруд, у т.ч. навчальних, проектних, науково-дослідних та інших інститутів без дослідних виробництв, внутрішньоселищна, вулично-дорожна і транспортна мережа, а також площі, парки, сади, сквери, бульвари, інші об'єкти зеленого будівництва й місця загального користування.

Згідно п. 1.1-12:2011 «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінг) ДСТУ-Н» вид використання території - використання та забудова території, що поєднуються за подібністю відповідних ознак. Розрізняються переважний, супутній та допустимий вид використання.

Дозволений (переважний та супутній) вид використання території використання, яке відповідає переліку переважних та супутніх видів використання та містобудівної документації.

Супутній вид використання території (земельної ділянки) - вид використання, який є дозволенним та необхідним для забезпечення функціонування переважного виду використання земельної ділянки, (який не потребує спеціального погодження).

Як вбачається з Містобудів, які скасовані оскаржуваним рішенням, намірами щодо забудови земельної ділянки є будівництво магазину. Розміщення на території багатоповерхової житлової забудови магазину відповідає вимогам п. 2.1- 2.2 ДБН 360-92, є дозволеним та необхідним для забезпечення функціонування переважного виду використання земельної ділянки, і не потребує спеціального погодження.

Отже, наміри Позивача щодо забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1, а саме, - будівництво магазину повною мірою відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні - Генеральному плану, а висновки відповідача викладені в оскаржуваному рішенні - такі, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Додатково слід зазначити, відповідно ч. 5. ст. 20 Земельного кодексу України, види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Так, ст. 19 Земельного кодексу України визначено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії:

а) землі сільськогосподарського призначення;

б) землі житлової та громадської забудови;

в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) землі оздоровчого призначення;

г) землі рекреаційного призначення;

д) землі історико-культурного призначення;

е) землі лісогосподарського призначення;

є) землі водного фонду;

ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого

призначення.

Як вбачається з наданого позивачем Державного акту на право власності на земельну ділянку (серія KB № 9135245), зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та направо постійного користування землею, договорів оренди землі за № 09-7-02946 10.10.2005, земельна ділянка площею 0,0548 га на АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_2) належить Позивачу; цільове призначення земельної ділянки - будівництво та обслуговування магазину будівельних матеріалів.

Разом з тим, посилаючись у оскаржуваному рішенні від 20.12.2017 на порушення абз. 2 п. 2.4. Порядку № 109, та абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» на невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні відповідачем не зазначено, в чому саме полягає така невідповідність та яке функціональне призначення земельної ділянки мало бути зазначено.

Посилання відповідача на порушення позивачем вимог Порядку №109 та Закону не можна вважати належним обґрунтуванням суб'єкта владних повноважень самого факту такого порушення, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАСУ рішення суб'єктів владних повноважень мають бути обґрунтовані, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У рішенні Європейського суду з прав людини "Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії" від 24 червня 2003 року Суд вказав: "особа-суб'єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки".

Але, як встановлено судом, негативні наслідки від встановлення порушень, допущених суб'єктом владних повноважень поніс позивач - фізична особа.

Щодо дії містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, суд зазначає наступне.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 23.06.1997 №2-зп по справі №3/35-313 вказано, що за своєю природою ненормативні акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернення до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Також, в п. 5 рішення Конституційного суду України від 22.04.2008 №9- рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акту індивідуальної дії" правова позиція Конституційного суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, розраховані на персональне (індивідуальне) застосування і після реалізації вичерпують свою дію.

Згідно Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до ст. 29 вказаного закону містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки є вихідними даними для проектування.

Крім того, суд звертає увагу, що перевірка Департаменту архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради та прийняття оскаржуваного рішення відбулось до визначення Департаменту як «об'єкта нагляду», тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства», відповідних змін до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що набрали чинності з 01.09.2015, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 (набрала чинності 25.09.2015).

Таким чином позивач перебрав на себе повноваження, щодо перевірки обставин, які не входили до обсягу його компетенції, перевірку правомірності видачі позивачу спірних містобудівних умов та обмежень у порядку архітектурно-будівельного нагляду здійснив з поширенням нових правил на минуле; тобто діяв поза межами наданих повноважень.

У справі, що розглядається, відповідач 20.12.2017 року провів позапланову перевірку третьої особи - Департамента містобудування та архітектури щодо видачі Позивачу - замовнику будівництва спірних містобудівних умов та обмежень за результатами чого прийняв рішення про скасування містобудівних умов та обмежень, виданих позивачу. При цьому містобудівні умови та обмеження видані 26.04.2013.

З урахуванням викладених вище обставин, суд дійшов до висновку, що оскаржуване рішення відповідача 1 прийняте за відсутності порушень вимог містобудівного законодавства, з порушенням принципу "пропорційності", без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, без участі позивача при прийнятті оскаржуваного рішення, у в'язку з чим підлягає скасуванню.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

За правилами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене у сукупності, суд приходить до висновку, що відповідачами не доведено законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, а відтак, суд приходить до висновку про задоволення позову ОСОБА_1 шляхом визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.

Слід зазначити, що Третя особа з самостійними вимогами на предмет спору Департамент архітектури і містобудування ВО КМР (КМДА) самостійний позов не виклала та не підтримала.

Згідно приписів частини 1 статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з задоволенням в повному обсязі позову ОСОБА_1, позовні вимоги третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 34, 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльність уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича від 20.12.2017 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_1 від 26.04.2013 № 6284 0/12/009-13.

У позові третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Департаменту архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Р.О. Арсірій