Рішення № 80027630, 12.02.2019, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2019 р. Справа №480/4262/18

Сумський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Воловика С.В., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/4262/18 за позовом ОСОБА_1 до Білопільського районного військового комісаріату Сумської області, Сумського обласного військового комісаріату про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до суду з позовом до Білопільського районного військового комісаріату Сумської області (далі по тексту - відповідач-1, Білопільський РВК), Сумського обласного військового комісаріату (далі по тексту - відповідач-2, Сумський ОВК), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Сумського обласного військового комісаріату щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку з 28.08.2018;

- зобов'язати Сумський обласний військовий комісаріат проводити нарахування та виплату ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за останньою займаною посадою провідного спеціаліста відділення комплектування Білопільського районного військового комісаріату Сумської області, починаючи з 28.08.2018 і до настання останньої із подій, вказаних у частині 3 статті 119 Кодексу законів про працю України закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби;

- стягнути з Сумського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час проходження військової служби за період з 28.08.2018 по 31.10.2018 в розмірі 18234,00 грн.

Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивовані тим, що позивач 21.12.2017 прийнятий на державну службу на конкурсній основі на посаду провідного спеціаліста відділення комплектування Білопільського районного військового комісаріату на підставі Наказу №217. Наказом від 27.08.2018 №134 його увільнено з 27.08.2018 від виконання робіт державного службовця ЗС України, на час необхідний для виконання державних обов'язків відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України.

На підставі Наказу №135 від 28.08.2018 підполковника ОСОБА_1, призначеного наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07.08.2018р. № 481 на посаду начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Білопільського районного військового комісаріату, з 28.08.2018 зараховано до списків особового складу Білопільського районного військового комісаріату, на всі види забезпечення і вважати таким, що з 28.08.2018р. справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків за посадою.

28.08.2018 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

На даний час контракт є чинний та позивач, відповідно до Довідки № 211056 від 08.10.2018, перебуває на військовій службі у Білопільському районному військовому комісаріаті Сумської області з 28.08.2018 по теперішній час.

Статтею 119 КЗпП України, на час виникнення правовідносин, передбачено збереження місця роботи та середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов'язків. Гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП України розповсюджуються не тільки на осіб призваних на військову службу, а й на осіб, прийнятих на службу за контрактом, тобто гарантії поширюються і на позивача.

Враховуючи наведені обставини позивач вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 19.11.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі №480/4262/18, підготовче засідання призначене на 11.12.2018 о 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 11.12.2018. занесеною до протоколу, підготовче засідання відкладено на 10.01.2019 о 10 год. 00 хв.

Сумський обласний військовий комісаріат з позовними вимогами не погодився, у відзиві на позовну заяву (а.с.36-37) зазначив, що позивач добровільно уклав контракт на проходження військової служби строком на три роки, не був призваний на військову службу ні по мобілізації, ні по призову осіб офіцерського складу, а тому гарантії ст. 119 КЗпП України не розповсюджується на осіб, що уклали контракт добровільно, а відтак, підстави для проведення виплат позивачу відсутні.

Враховуючи наведені обставини, Сумський обласний військовий комісаріат вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Білопільський районний військовий комісаріат в письмових поясненнях (а.с.42) зазначив, що взагалі не може бути відповідачем по справі, оскільки не має статусу юридичної особи, а є лише відокремленим підрозділом другого відповідача. Не має фінансового відділу та не виконує функцій з нарахування та виплати заробітної плати працівникам. Такі виплати здійснюються Сумським обласним військовим комісаріатом.

Ухвалою суду від 10.01.2019, занесеною до протоколу, підготовче провадження по справі № 480/4262/18 закрито, справу призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 01.02.2019 об 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 01.02.2019 на підставі клопотання представника відповідача розгляд справи відкладено на 12.02.2019 о 12 год. 00 хв.

В судове засідання 12.02.2019 представник позивача, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи не прибув, причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідачів, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання також не прибув, надав суду заяву про розгляд справи без його участі (а.с.55).

Згідно з ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Частиною 9 цієї статті встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України).

Таким чином, враховуючи наведені обставини, фіксування судового засідання по справі не здійснювалось, справа розглянута в письмовому провадженні.

Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

21.12.2017 на підставі наказу №217 ОСОБА_1 прийнятий на державну службу на конкурсній основі на посаду провідного спеціаліста відділення комплектування Білопільського районного військового комісаріату (а.с.14).

На підставі Наказу № 134 від 27.08.2018 (а.с.15) ОСОБА_1, головного спеціаліста командування Білопільського районного військового комісаріату, увільнено з 27.08.2018 від виконання робіт державного службовця ЗС України, на час необхідний для виконання державних обов'язків відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України. Також Наказом № 134 встановлено: зберегти за працівником ОСОБА_1, прийнятим на військову службу за контрактом на строк 3 (три) роки, до дня фактичного звільнення місце роботи, посади і середній заробіток за основним місце роботи, починаючи з 28.08.2018.

На підставі Наказу №135 від 28.08.2018 підполковника ОСОБА_1, призначеного наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07.08.2018р. № 481 на посаду начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Білопільського районного військового комісаріату, з 28.08.2018 зараховано до списків особового складу Білопільського районного військового комісаріату, на всі види забезпечення і вважати таким, що з 28.08.2018 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов'язків за посадою (а.с.16).

28.08.2018 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (а.с.17-18).

Звертаючись до суду, позивач зазначає, що за час проходження військової служби за контрактом на підставі ст. 119 КЗпП України позивачу має нараховуватися та виплачуватися середній заробіток з 28.08.2018 і до настання однієї з подій, вказаних у частині 3 статті 119 Кодексу законів про працю України закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 119 ч.ч. 1-3 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Суд не може погодитись з позицією відповідача, що позивач не був призваний, а уклав контракт добровільно, а тому гарантії, встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, на нього не розповсюджуються, оскільки із змісту вказаної вище норми КЗпП України вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.2, зазначеного закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені ст.19 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03. 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до ст. 242 ч. 5 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постановах 14.02.2018 у справі № 131/1449/16-ц; від 14.02.2018 у справі № 727/2187/16-ц; від 20.02.2018 у справі № 640/4439/16-ц; від 21.02. 2018 року у справі № 211/1546/16-ц; від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц Верховним Судом зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 "Про часткову мобілізацію". Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Дотримуючись викладеної правової позиції, суд доходить висновку, що на момент укладення позивачем контракту та на момент розгляду справи судом існують передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України підстави, за наявності яких за особами, прийнятими на військову службу за контрактом зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.

Як слідує зі змісту ч.3 ст.119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи та середнього заробітку законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки від укладення такого контракту у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

Виходячи з вищевикладеного, суд доходить висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій щодо невиплати середнього заробітку з 28.08.20418 та зобов'язання відповідача нарахувати середній заробіток з 28.08.2018 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Водночас суд вважає необґрунтованою позовну вимогу позивача в частині зобов'язання Сумського обласного військового комісаріату проводити нарахування та виплату середнього заробітку до останньої із подій, вказаних у частині 3 статті 119 Кодексу законів про працю України закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби, оскільки обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

При цьому суд звертає увагу на те, що права позивача в частині нарахування та виплати середнього заробітку до останньої із подій, вказаних у частині 3 статті 119 Кодексу законів про працю України закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення з військової служби на час розгляду даної справи не порушені, а суд, відповідно, не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце в майбутньому.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час проходження військової служби за період з 28.08.2018 по 31.10.2018, суд виходить з наступного.

Для проведення розрахунків належної до стягнення суми суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника. Водночас, в матеріалах справи відсутні розрахунки суми середнього заробітку з 28.08.2018.

Нарахування середнього заробітку належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому після набрання даним рішенням законної сили та його виконання відповідачем, позивач не позбавлений права звернутись з позовом про виплату вказаних сум.

За таких обставин, суд доходить висновку, що позовні вимоги у цій частині наразі є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Білопільського районного військового комісаріату Сумської області, Сумського обласного військового комісаріату про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Сумського обласного військового комісаріату щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку з 28.08.2018.

Зобов'язати Сумський обласний військовий комісаріат (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 30, код ЄДРПОУ 08269552) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідент номер НОМЕР_1) належні суми середнього заробітку з 28.08.2018.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

В повному обсязі рішення складено 21.02.2019.

Суддя С.В. Воловик