Рішення № 79995116, 12.02.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

12.02.2019р. справа №520/9051/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Старосєльцевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Кіт С.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу великих платників податку Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та неправомірними дій та скасування наказу,-

встановив:

Позивач, ОСОБА_1 у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про 1) визнання протиправними та неправомірними дій з приводу винесення наказу №865-о від 10.09.2018р. щодо призначення полковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ третього відділу міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників Державної фіскальної служби протиправним та неправомірним, 2) скасування наказу №865-о від 10.09.2018р.

Підставами позову є доводи про те, що за власним добровільним рішенням співробітник податкової міліції проходив службу на посаді завідувача четвертого сектору управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області. Після звільнення з даної посади у зв’язку із реорганізацією та скороченням тієї посади, на якій він проходив службу до відрядження в зону АТО, перебував у розпорядженні Офісу великих платників податків ДФС України з 22.02.2018р. по 22.04.2018р. Під час знаходження у розпорядженні пропозицій з приводу призначення на рівнозначну посаду (як до відрядження, так і під час відрядження) не одержував. Наполягав, що видання оскарженого наказу відбулось всупереч 1) вимогам ст.32 КЗпП України, якою передбачено, що переведення на іншу роботу в іншу місцевість допускається тільки за згодою працівника та 2) вимогам Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції ДФС України, де прямо передбачено, що будь які призначення працівників податкової міліції ДФС проводяться на підставі рапортів кандидатів на відповідні посади із фіксацією згоди особи на призначення на запропоновану посаду, відповідачем протиправно без згоди позивача було призначено на нижчу посаду, місце проходження служби м. Львів.

Відповідач, Офіс великих платників податку Державної фіскальної служби України з поданим позовом не погодився.

Підставами заперечень проти позову є доводи про те, що відносини проходження служби за участю співробітника податкової міліції регулюються нормами спеціального законодавства, а саме: Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (затверджене постановою КМУ від 29.07.1991р. №114; далі за текстом – Положення №114), якими передбачено обов’язок проходження служби особами рядового і начальницького складу проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Стверджував, що призначення на посаду працівника податкової міліції не передбачає наявність саме такого обов’язкового документу на призначення посаду в підрозділі податкової міліції ОВПП ДФС як рапорт про призначення на посаду. Наголошував, що у зв’язку з проведенням реорганізації та скорочення посади, на якій позивач проходив службу, а також спливу законодавчо встановленого строку перебування позивача у розпорядженні ОВПП ДФС, відсутності згоди позивача на призначення на запропоновані відповідачем посади, позивач правомірно був призначений без його згоди на рівнозначну посаду у м. Львів (посада – підполковник міліції).

Суд, вивчивши доводи позову і відзиву на позов, повно виконавши процесуальний обов'язок із збору доказів, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи сторін добутими доказами, з'ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

За матеріалами справи судом встановлено, що наказом ДФС України Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з ОВП від 17.09.2015р. № 352-о позивач, підполковник податкової міліції ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Харкові Міжрегіонального управління Міндоходів та призначений на посаду заступника начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Харкові Міжрегіонального головного управління ДФС із посадовим окладом згідно зі штатним розписом у сумі 1.563,00грн. на місяць.

Наказом ДФС України від 15.02.2016р. №АТО28-ос (даний наказ містить гриф з обмеженим доступом та тому не наданий відповідачем до матеріалів справи) позивача направлено для подальшого проходження служби до ГУ ДФС у Донецькій області.

Таким чином, суд не знаходить об’єктивних даних для підтвердження доводу позивача про знаходження у відрядженні на час виконання служби у ГУ області.

Відповідно до постанови КМУ від 30.06.2016р. №247 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби" реорганізовані спеціалізовані державні податкові інспекції з обслуговування великих платників шляхом їх приєднання до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком, зокрема спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників у м. Харкові Міжрегіонального головного управління ДФС.

При цьому, суд зауважує, що у результаті процедур реорганізації СДПІ з ОВП у м. Харкові (у штаті якої позивач проходив службу) була припинена як юридична особа публічного права – контролюючий орган шляхом приєднання до Офісу великих платників податків ДФС України у якості структурного підрозділу.

Відтак, Офіс великих платників податків ДФС України (до якого шляхом реорганізації була приєднана СДПІ з ОВП у м. Харкові) та ГУ ДФС у Донецькій області були окремими юридичними особами публічного права – контролюючими органами.

З 15.02.2016р. по 22.02.2018р. позивач проходив службу на посаді завідувача четвертого сектору управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області. В судовому засіданні позивач пояснив, що оклад складав – 7.190,00грн.

Наказом ДФС України від 21.02.2018р.№ 287-о позивач за власним рапортом був звільнений з посади завідувача четвертого сектору управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Донецькій області та відряджений для подальшого проходження служби з 22.02.2018р. на строк до двох місяців у розпорядження Офісу великих платників податків ДФС.

Отже, на період часу 22.02.2018р.-22.04.2018р. припадає знаходження позивача у розпорядженні Офісу ВПП ДФС.

Дані обставини визнані сторонами по справі в ході судового розгляду справи.

Відповідно до протоколу засідання Атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ОВПП ДФС від 20.04.2018р. № 11 позивачу були запропоновані дві посади: 1) старшого оперуповноваженого першого відділу в міжрегіональному оперативному управлінні Офісу ВПП ДФС (на час перебування у декретній відпустці основного працівника) та 2) старшого оперуповноваженого третього відділу в міжрегіональному оперативному управлінні Офісу ВПП ДФС.

Станом на 23.08.2018р. позивач рапорт про призначення на запропоновані посади до Управління по роботі з персоналом не подавав.

10.09.2018р. наказом В.о. начальника Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України № 865-о позивач відповідно до п.42 пп. «б» Положення №114 призначений на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ третього відділу міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби із посадовим окладом в розмірі 5.500,00грн. на місяць.

Підставами видання даного наказу стали протокол засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Офісу великих платників податків ДФС від 06.08.2018р. №23 та службова записка першого заступника начальника Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_3 від 05.09.2018 № 54476/28-10-21-01-14.

Перевіряючи відповідність закону оскарженого наказу про призначення на посаду, суд зазначає, що правовідносини з приводу проходження служби у податковій міліції були комплексно унормовані законодавцем у приписах розділу ХVIІІ-2 Податкового кодексу України, але п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. розділ ХVIІІ-2 Податкового кодексу України було виключено з тексту Податкового кодексу України.

З 01.01.2017р. як дати набрання чинності п.134 розділу І Закону України №1797-VIII від 21.12.2016р. нормативне регулювання правовідносин як з проходження служби в податковій міліції, так і з виконання посадовими (службовими) особами податкової міліції функціональних обов’язків за штатними посадами, набуло вкрай суперечливого характеру.

Суд вважає, що вказаному сприяло також і те, що згідно з п.п.1 і 5 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” з 07.11.2015 року втратив чинність Закон України “Про міліцію”, у той час як до вказаної дати проходження служби в податковій міліції здійснювалось за правилами проходження публічної служби в органах внутрішніх справ, а у силу банкетних норм законодавства в діяльності податкової міліції застосовувались процедури дисциплінарного провадження та реалізації владних правоохоронних повноважень, розроблені та запроваджені законодавцем для органів внутрішніх справ.

З огляду на викладене, вирішуючи питання про коло нормативно-правових актів, котрі з 01.01.2017 року регламентували правовідносини з проходження публічної служби в податковій міліції та виконання службовими (посадовими) особами податкової міліції обов’язків за штатними посадами, суд бере до уваги положення п.1 постанови КМУ від 30.10.1998р. №1716, відповідно до якого особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР (затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114; далі за текстом – Положення №114), норми Положення №114 (котрі формально не втратили чинності у зв’язку з ліквідацією органів внутрішніх справ), приписи Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ (затверджено Законом України від 22.02.2006р. №3460-IV; далі за текстом – Дисциплінарний статут; котрі формально не втратили чинності у зв’язку з ліквідацією органів внутрішніх справ).

Явна та очевидна складність і неоднозначність правового регулювання суспільних відносин з приводу проходження служби в податковій міліції та з приводу виконання службових повноважень посадовими особами податкової міліції безперечно зумовлювала необхідність обрання відповідачем як органом державного управління (контролю) вкрай виваженого підходу до забезпечення охорони трудових прав публічних службовців, котрі перебували у штаті підрозділів податкової міліції.

Проте, судовим розглядом виявлено, що відповідач цієї обставини у спірних правовідносинах не врахував.

Так, згідно з п. 40 Положення №114 призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке: в) при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб. У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах; Переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади (п.п. «г»); при необхідності термінового заміщення вакантної посади дозволяється прямому начальникові - від начальника відділу внутрішніх справ району, йому рівних і вище, з дозволу начальника, який користується правом призначення на цю посаду, тимчасово призначити особу начальницького складу на вакантну посаду на строк не більше одного місяця (п.п. «д»).

При цьому, суд бере до уваги, що у силу п.21 Положення №114 дійсно передбачено, що особи рядового і начальницького складу зобов'язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Направлення для проходження служби за межами республіки здійснюється за згодою працівника в порядку, встановленому законодавством.

Водночас із цим, судом виявлено, що на спірні правовідносини поширюються положення підзаконного нормативного акту локальної дії - Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції ДФС України (затверджена наказом ДФС України від 15.06.2017р. № 421; далі за текстом – Інструкція №421).

Відповідно до п.1.4 Інструкції №421 при внесенні пропозиції на ім’я Голови до подання на призначення на посади основної номенклатури ДФС обов’язково надається рапорт на ім’я Голови ДФС про надання згоди на призначення на запропоновану посаду, погоджений безпосереднім керівником та першим заступником начальника ГУ ДФС (Офісу ДФС) відповідно до розподілу обов’язків (п.1.4.) При переміщенні осіб начальницького складу підрозділів податкової міліції апарату ДФС підрозділом , до якого призначається такий працівник, до Департаменту кадрової роботи з персоналом надається такий пакет документів на вищі та рівнозначні посади у зазначених структурних підрозділах або при призначенні на посади до апарату ДФС працівників податкової міліції територіальних органів , зокрема – рапорт працівника, що призначається. На нижчі посади – також рапорт особи начальницького складу, що призначається (п.1.9.). Порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції обліково-контрольної номенклатури також передбачає надання рапорту кандидата на призначення на посаду (п.3).

Таким чином, унаслідок власної нормотворчої діяльності ДФС України як центрального органу виконавчої влади у галузі податкової справи було створено правило, котре унеможливлює призначення працівника податкової міліції на будь-яку посаду без попереднього подання таким працівником особисто складеного письмового рапорту про це.

Судом з’ясовано, що оскаржений наказ був прийнятий з посиланням на п.п. «б» п.42 Положення №114, згідно з якого переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: на рівнозначні посади - у разі службової необхідності, проведення планової заміни в місцевостях, що зазнали радіоактивного забруднення в результаті аварії на Чорнобильській АЕС, а також для доцільнішого використання з урахуванням їх ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю. Рішення про переміщення по службі осіб середнього, старшого або вищого начальницького складу приймається відповідним начальником з урахуванням думки їх прямих начальників і колективу працівників.

Доказів існування такої службової необхідності відповідачем до суду не подано (як не подано і доказів скорочення посади, на якій позивач проходив службу в ГУ ДФС у Донецькій області), а з огляду на чіткі приписи п.1.4 Інструкції №421 призначення працівника податкової міліції на посаду без власного рапорту такого працівника є неможливим.

Обставини організаційно-штатних змін у складі СДПІ по РВПП у м.Харкові та у складі Офісу великих платників податків ДФС України не входять до предмету доказування по даній справі, адже позивач не залишався на посаді у штаті цих контролюючих органів, а був призначений на посаду у штаті ГУ ДФС у Донецькій області.

Після повернення на роботу до Офісу великих платників податків ДФС України позивач на посаду у штаті не призначався, а постійно знаходився у розпорядженні.

Суд вважає, що за загальним правилом та приписами ст..ст.8 і 43 Конституції України (за відсутності іншого акту права) відмова працівника у будь-якій формі ((у тому числі і шляхом ухилення тощо) від призначення на нову штатну посаду в державному органі є підставою для прийняття рішення про припинення правовідносин з проходження публічної служби, а не примусового призначення на іншу посаду за розсудом роботодавця (органу управління, суб’єкта призначення).

При цьому суд зазначає про неправомірне твердження позивача про поширення на дані спірні правовідносини положень КЗпП України, оскільки за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Відповідно до статті 3 цього Кодексу він регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, організацій, установ незалежно від форми власності і на спірні правовідносини не поширюється, оскільки ці правовідносини врегульовані спеціальним законодавством.

Разом із тим, суд зазначає, що оскільки у спірних правовідносинах права та інтереси позивача порушені саме оскарженим наказом, то слід скасувавши таке рішення, відмовити у позові в частині вимоги про визнання протиправними та неправомірними дії з приводу винесення наказу №865-о від 10.09.2018р. щодо призначення полковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ третього відділу міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників Державної фіскальної служби протиправним та неправомірним, адже ця вимога об’єктивно не здатна у даному конкретному випадку забезпечити неминуче, ефективне та дієве поновлення суб’єктивного права особи.

Таким чином, наказ Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України від 10.09.2018р № 865-о про призначення ОСОБА_1 прийнято за відсутності згоди позивача, а тому безпідставно та з порушенням норм чинного законодавства.

Враховуючи встановлені вище обставини справи та нормативно-правове обґрунтування, суд дійшов висновку щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 про скасування спірного наказу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України від 10.09.2018р № 865-о.

Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст. 139, 143 КАС України та Закону України “Про судовий збір”.

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 72-77, 211, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу великих платників податку Державної фіскальної служби України №865-о від 10.09.2018р.

В решті вимог - позов залишити без задоволення.

Роз'яснити, що рішення підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги у строк згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, тобто протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення, а набирає законної сили відповідно ст. 255 КАС України після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду.

Роз'яснити, що скарга може бути подана у порядку ч.1 ст.297 КАС України безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду або у порядку п.15.5 Розділу VII КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Рішення виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України 21.02.2019 року.

Суддя О.В. Старосєльцева