Ухвала суду № 79993244, 21.02.2019, Слов'янський міськрайонний суд Донецької області

Провадження № 1-кс/243/547/2019

Справа № 243/1913/16-к

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2019 року слідчий суддя Слов’янського міськрайонного суду Донецької області - Кузнецов Р.В., за участю секретаря судового засідання – Малиновській І.Ю., розглянувши клопотання ОСОБА_1 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, які перебувають у володінні приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», -

В С Т А Н О В И В :

15 лютого 2019 року до Слов’янського міськрайонного суду Донецької області, ОСОБА_1 подано клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016050000000359 від 12.05.2016 року.

Встановлено, що кримінальне провадження №42016050000000359 від 12.05.16 триває вже більш двох з половиною років, але за цей час органом досудового розслідування не прийнято належних заходів для проведення «швидкого, повного та неупередженого розслідування» відповідно до приписів ст. 2 КПК України. Численні судові рішення щодо проведення слідчих дій, проведення експертиз та застосування заходів забезпечення кримінального провадження не виконуються, докази не збираються, клопотання потерпілих ігноруються та не розглядаються належним чином. На цей час не виконано 8 (вісім) судових рішень, якими на слідчого покладені певні обов'язки щодо вчинення процесуальних дій.

Оскільки слідчий ігнорує судові рішення та своєю бездіяльністю сприяє втраті доказів по справі, іншим потерпілим зареєстровано заяву про кримінальне правопорушення передбачене ст. 382 КК України. 01.09.2019 року територіальним управлінням ДБР розпочате досудове розслідування № 62019050000000117 від 01 лютого 2019 року.

Потерпілі по кримінальному провадженню №42016050000000359 від 12.05.16 ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3М встановили, що обставини здійснення 07.03.2016 року обшуків квартиру АДРЕСА_1 та гаражів №№ 371, 563 та 765 у кооперативі «Нива», а саме:

-відсутність в тексті протоколів обшуків інформації про всіх осіб фактично присутніх на слідчий дії (фото-відео оператор, інші особи), всупереч приписам п. 1) ч. 3 ст. 104 КПК України;

-відсутність в тексті протоколів обшуків інформації про послідовність дій та всіх виявлених речей (сипучі, мапи, документи, гроші, годинник, військової амуніції), всупереч приписам п. 2) ч. 3 ст. 104 КПК України;

- відсутність в тексті протоколів обшуків інформації про спосіб ідентифікації вилучених грошей та речей, всупереч приписам п. 3) ч. 3 ст. 104 КПК України;

-відсутність в матеріалах справи оригінальних примірників носіїв фото-відео фіксації, всупереч приписам ч. 3 ст. 107 КПК України;

-знищення матеріалів фото-відеофіксації обшуків та ознаки підробки протоколів обшуків;

-наявність в протоколі інформації, яка 07.03.2016 року не могла бути відома слідчому Шумілову А.;

- наявність чистих бланків, знайдених на місті обшуку, з підписами які і схожі на підписи понятих ОСОБА_4, ОСОБА_5;

Потерпілими по кримінальному провадженню №42016050000000359 від 12.05.16 було також встановлено, що між понятим ОСОБА_4 та службовою особою ОСОБА_6 ОСОБА_7, що приймав участь в обшуку, є відносини кумівства.

Наведені вище обставини, а також інформація отримана ОСОБА_2 в співрозмові з ОСОБА_4, дають підстави вважати, що особи, задіяні в якості незалежних понятих, на справді такими не є. Потерпілі стверджують, що поняті ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 були заздалегідь проінформовані про місце і час обшуку службовими особами ОСОБА_6, з якими підтримують стосунки пов'язані з наданням послуг у лжесвідченні, та були його безпосередніми учасниками. На місце обшуку поняті ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 та службові особи ОСОБА_6 в ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прибули одночасно на двох автомобілях по попередній змові, в подальшому до обшуку долучилися ОСОБА_12, ОСОБА_13 та інші службові особи ОСОБА_6, а також службова особа ВСП ОСОБА_14, який силоміць відібрав у потерпілої телефон, здійснював з нього дзвінки, а також вилучав інформацію.

Ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області Демидової В.К. від 31.07.2017 р. по провадженню №1-кс/234/3477/17 призначено комплексну експертизу документів по кримінальному провадженню №42016050000000359 від 12.05.16 (3-й слідчій відділ СУ прокуратури Донецької області, слідчий Дуравкіна Н.). На цей час заходів на виконання ухвали суду органом досудового розслідування не застосовується, досудове розслідування саботується. За інформацією слідчого Дуравкіной Н. свідки (поняті) ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 надати зразки підпису на виконання ухвали суду відмовилися. Ці обставини підтверджуються у мотивувальній частині ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області Міхальченко А.О. від 07.11.2017 р. по провадженню №1-кс/234/5760/17.

За таких обставин є обґрунтована підозра, що протокол обшуку квартири № 16 будинку №4 було сфальсифіковано за їх (понятих участю) участю 09.03.2016 року з метою створення штучних доказів обвинувачення, та привласнення особами, що здійснювали обшук, вилученого майна та грошей потерпілих. Ці обставини є предметом доказування в кримінальному провадженні №42016050000000359 від 12.05.16.

ВССУ в узагальненнях судової практики, щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07.02.2014 г. роз'яснили застосування поняття "обґрунтована підозра", а саме: «…поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182)».

На підставі ст.ст. 19, 55 Конституции Украини, ст.ст. 1, 6, 13 Европейской конвенции по правам человека, ст.ст. 2, 8, 9, 10, 21, 22, 26 55, 56, 92, 93, 159, 160 КПК України, на виконання рішень (ухвал) слідчих суддів Демідової В.К. від 31.07.17 по проводженню №1-кс/234/3477/17 та від 16.11.2017 по провадженню №1-кс/234/6072/18,ОСОБА_15 від 27.12.2017 по провадженню №1-кс/234/6767/17 та від 11.01.2017 по провадженню №1-кс/234/226/18, ОСОБА_16 від 03.04.2018 по провадженню №1-кс/234/1397/18, ОСОБА_17 від 04.04.2018 по провадженню №1-кс/234/1398/18, ОСОБА_18 від 18.09.2018 р. по провадженню №1-кс/234/4616/18, ОСОБА_16 від 10.12.2018 по провадженню №1-кс/234/7134/18 для проведення «швидкого, повного та неупередженого розслідування» відповідно до приписів ст. 2 КПК України та з метою підтвердження або спростування доводів потерпілого щодо порушення службовими особами ОСОБА_6 вимог ст. 19 Конституції України, при проникненні у житло, фальсифікації протоколів обшуків, існування попереднього знайомства та домовленостей між службовими особами ОСОБА_6 і особами зазначеними у якості понятих, а також, щодо надання понятими недостовірної інформації про обставини проведення обшуку, та з метою встановлення дійсних обставин проведення 07.03.2016 року обшуку квартири АДРЕСА_2, які є предметом доказування у кримінальному провадженні №42016050000000359 від 12.05.16, з метою долучення до матеріалів досудового розслідування, просить суд надати потерпілому тимчасовий доступ до інформації, що є у операторів та провайдерів мобільного зв'язку та містять інформацію про зв'язок абонентів, у тому числі вихідні та вхідні з'єднання і маршрути передавання в період підготовки до обшуку (05-06.03.2016), безпосередньо обшуку (07.03.2016) та виготовлення протоколу і затвердження його судом (08-09.03.2016), а саме з 05.03.2016 по 09.03.2017 р.

Відомості про обставини кримінального правопорушення неможливо здобути іншим чином аніж як шляхом отримання дозволу слідчого судді Слов’янського міськрайонного суду Донецької області про тимчасовий доступ до документів, у тому числі електронних, які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв’язку) ПрАТ «ВФ Україна».

Враховуючи наведене, вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказана інформація має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, потерпіла ОСОБА_1 просить суд надати їй тимчасовий доступ до документів, у тому числі електронних, які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв’язку) ПрАТ «ВФ Україна».

Представник ПрАТ «ВФ Україна» в судове засідання не з’явився, про день та час розгляду клопотання був повідомлений завчасно, однак неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду даного клопотання ( ч.4 ст.163 КПК України).

Враховуючи неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося, що відповідає положенням ч.4 ст.107 КПК України.

Відповідно до ст. 3 ч.1 п.19 КПК України, потеплілий та його представник є стороною кримінального провадження.

Згідно положень ст. 56 КПК України, потерпілий має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази.

Відповідно до ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ст. 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Статтею 159 КПК України встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Пунктом 7 статті 162 КПК України закріплено, що інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно із ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п’ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Судом враховується, що підставою для звернення до суду із даним клопотанням є обставини, що унеможливлюють отримання зазначеної в клопотанні інформації іншим чином та за допомогою інших заходів, а також, те, що така інформація може бути використана у подальшому в якості доказів, що також має суттєве значення для встановлення необхідних у кримінальному провадженні обставин. Наведені підстави визнаються судом прийнятними й такими, що відповідають потребам кримінального провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, у зв’язку із чим, суд приходить до висновку, що клопотання потерпілої ОСОБА_1 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна» підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 131, 132, 159-166 КПК України, -

У Х В А Л И В :

Клопотання ОСОБА_1 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, які перебувають у володінні приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» - задовольнити.

Надати потерпілій ОСОБА_1 тимчасовий доступ до інформації, що є у операторів та провайдерів мобільного зв’язку та містять інформацію про зв’язок абонентів, у тому числі вихідні та вхідні з’єднання і маршрути передавання в день безпосередньо обшуку з 06-00 по 24-00 07.03.2016 року, а саме:

1.1 Надати потерпілому дозвіл на доступ до інформації, що знаходиться у оператора (провайдера) мобільного зв’язку ПрАТ «ВФ Україна», вул. Лейпцизька, 15, м. Київ, 01601, МСП 01601, ЄДРПОУ: 14333937, тел.: (044) 389 58 06 та містять інформацію про зв’язок мобільного терміналу (050) 9110910 належного ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_3, та зобов’язати уповноважених осіб ПрАТ «ВФ Україна» надати належним чином засвідчені роздруківки: - вхідних та вихідних дзвінків та SMC цього терміналу в період з 06-00 по 24-00 07.03.2016 р.;

1.2 Надати потерпілому дозвіл на доступ до інформації, що знаходиться у оператора (провайдера) мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна», вул. Лейпцизька, 15, м. Київ, 01601, МСП 01601, ЄДРПОУ: 14333937, тел.: НОМЕР_5 та містять інформацію про зв'язок мобільного терміналу (095) 5145201 належного службовій особі ВСП ОСОБА_14 та забов'язати уповноважених осіб ПрАТ «ВФ Україна» надати належним чином засвідчені роздруківки: - вхідних та вихідних дзвінків та SMC цього терміналу в період з 06-00 по 24-00 07.03.2016 року; - маршрути передавання та отримання сигналів з цього терміналу та адреси відповідних стаціонарних засобів прийому і передавання сигналів в період з 06-00 по 24-00 07.03.2016 року.

Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення.

Копію даної ухвали надіслати слідчому, прокурору, та іншим заінтересованим особам.

Роз’яснити в цій ухвалі, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя

Слов’янського міськрайонного суду ОСОБА_20