Ухвала суду № 79868185, 18.02.2019, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

1-кс/130/144/2019

130/797/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 р. м. Жмеринка

Суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Порощук П.П. при секретарі Маліщук Н.А., розглянувши заяву адвоката Герасимчука Сергія Петровича про відвід судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Заярного А.М. у розгляді кримінального провадження №22018020000000008 від 26.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

03.04.2018 року в провадження судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Заярного А.М. надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 22018020000000008 від 26.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

06.02.019 року адвокат Герасимчук С.П. подав до Жмеринського міськрайонного суду заяву про відвід судді Заярного А.М., яку обґрунтував тим, що тому що у свідка ОСОБА_3 та його представника є підстави піддавати сумніву неупередженість судді Заярного А.М., що виключають участь його у кримінальному провадженні та виявлення йому недовіри, оскільки існують обставини, які виключають участь судді в розгляді даного кримінального провадження. Так на підставі договору про надання професійної правової допомоги № 8/1/19-к від 30.01.2019 року адвокатом Богословським С.В., надається правова допомога ОСОБА_3, який є свідком у кримінальному провадженні №22018020000000008, яка розглядається Жмеринським міськрайонним судом. Також відомо, що суддя Заярний А.М. та адвокат Богословський С.В. являються кумами. Таким чином здійснення допиту свідка ОСОБА_3 за участю представника Богословського С.В. безпосередньо суддею Заярним А.М. може негативно вплинути на здійснення судового розгляду у справі та на дійсність і правильність показань самого свідка, що може стати причиною виникнення сумнівів в неупередженості судді.

В судовому засіданні адвокат Герасимчук С.П. підтримав свою заяву про відвід судді наголосивши на тому, що допит свідка ОСОБА_3 за участю адвоката Богословського С.В. під час судового розгляду кримінального провадження № 130/797/18 суддею Жмеринського міськрайонного суду Заярним А.М., зважаючи на кумівство, може негативно виразитися на об'єктивності та правильності вирішення вказаної справи по суті, оскільки викликають сумнів у його неупередженості та буде являтися грубим порушенням вимог ст.21КПК України « на справедливий та неупереджений розгляд справи суддею» та ст.22 КПК України, за якою суд зобов'язаний зберігати неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.

В судовому засіданні адвокат Богословський С.В. підтримав заяву адвоката Герасимчука С.П. про відвід судді підтвердивши той факт що безпосередньо він із суддею Жмеринського міськрайонного суду Заярним А.М. дійсно являються кумами, а тому і на його думку, допит свідка ОСОБА_3 суддею Заярним А.М. може негативно виразитися на об'єктивності та правильності вирішення вказаної справи по суті, та буде являтися грубим порушенням норм КПК України.

Адвокат Білан В.В. заперечував з приводу зазначеної заяви про відвід вказавши на те, що заява про відвід судді Заярного А.М. належним чином не обґрунтована та заявлена з необ'єктивних та безпідставних причин.

Адвокат Костюк Г.М. в судовому засіданні також заперечувала в задоволенні заяви про відвід судді Заярного А.М., наголосивши на те що свідок ОСОБА_3 не відноситься до категорії осіб в КПК України, які мають право заявляти відвід головуючому у справі.

Свідок ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід, з якою до суду звернувся його захисник, підтримавши обґрунтування висвітлене в судовому засіданні його адвокатом Герасимчуком С.П.

Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав думку і позицію своїх захисників та заперечував з приводу задоволення заяви про відвід.

Прокурор Базелінський В.П. в судове засідання не з'явився, попередньо подавши заяву, в якій просив розгляд даної заяви провести без його участі та проти задоволення заяви про відвід судді не заперечував.

Суддя Заярний А.М. судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду заяви повідомлений належним чином.

Відповідно до ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члені його сім'ї заінтересовані в результаті провадження; 4)за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5)у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Статтею 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Згідно з частинами першою та другою статті 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов'язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заявлений адвокатом Герасимчук С.П. відвід не містить належних та об'єктивно підтверджених відомостей, які б свідчили про наявність достатніх підстав відводу, що передбачені нормами КПК України. Адвокатом не обгрунтовано та не доведено конкеретних обставин, що свідчать про упередженість судді Заярним А.М. щодо допиту свідка ОСОБА_3 в рамках кримінального провадження № 2201802000000008 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України. Аналіз доводів заяви про відвід судді ґрунтується на суб'єктивних, надуманих переконаннях адвоката Герасимчука С.П., який крім словесного висловлення своєї думки та позиції, не надав суду жодного підтверджуючого письмово доказу кумівських стосунків головуючого судді Заярного А.М. із адвокатом Богословським С.В.

Крім того, відповідно до норм чинного КПК України свідок, не являється стороною у справі а відповідно до параграфу 5 є лише іншим учасником кримінального провадження, тому з боку судді Заярного А.М. жодним чином не може вбачатися порушень норми ст.22 КПК України на яку посилається адвокат Герасимчук С.П.

Також згідно ст.66 КПК України, свідок має право: 1) знати, у зв'язку з чим і в якому кримінальному провадженні він допитується; 2) користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст.50 цього Кодексу; 3) відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім'ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім'ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65цього Кодексу не підлягають розголошенню; 4) давати показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача; 5) користуватися нотатками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших відомостей, які йому важко тримати в пам'яті; 6) на відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для давання показань; 7) ознайомлюватися з протоколом допиту та заявляти клопотання про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, а також власноручно робити такі доповнення і зауваження; 8) заявляти клопотання про забезпечення безпеки у випадках, передбачених законом; 9) заявляти відвід перекладачу.

Тому на думку суду адвокат в свою чергу користується лише правами свідка, які чітко визначені законом, тому не має права в будь-якому разі виходити за рамки визначених норм законом.

Будь-які інші підстави для відводу судді, передбачені ст.ст.75-76 КПК України, судом не встановлені.

Частиною п'ятою статті 80 КПК України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Ознайомившись з заявою про відвід, приходжу до висновку про відмову у задоволенні відводу, оскільки чинним законодавством України не передбачено заявляти відвід адвокатом свідка судді, який розглядає кримінальне провадження по суті.

За таких обставин, заява адвоката Герасимчука С.П. про відвід судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Заярному А.М. задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.75, 76,80,81 КПК України, суддя,-

У Х В А Л И В :

В задоволенні заяви адвоката Герасимчука С.П. про відвід судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Заярного А.М. в кримінальному провадженні № 2201802000000008 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Порощук П.П.