Рішення № 79845922, 06.02.2019, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці

06 лютого 2019 року Справа № 926/1802/18

Господарський суд Чернівецької області у складі головуючого судді Марущака І.В. за участю секретаря судового засідання Чепишка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні загального позовного провадження справу № 926/1802/18

за позовом Акціонерного товариства "Чернівціобленерго", м. Чернівці

до Фізичної особа-підприємця Костинюка Іллі Івановича, м. Чернівці

про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у сумі 437280,44 грн

представники:

від позивача - адвокат Попович І.В., довіреність від 02.01.2019 № 289;

від відповідача - не з'явився;

І. Стислий виклад позицій учасників справи.

Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Фізичної особа-підприємця Костинюка Іллі Івановича (далі - ФОП Костинюк І.І.) про стягнення 437280,44 грн заборгованості за недовраховану електричну енергію.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що в порушення укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 13.05.2013 № 3635/4 та Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) відповідач втрутився в роботу засобу обліку електричної енергії, що зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423. На підставі зазначеного акту та експертного дослідження позивач прийняв рішення (яке оформлене протоколом від 07.02.2018 № 174), яким застосував до відповідача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі позову, проте останній у встановлений ПКЕЕ строк вартість недоврахованої електричної енергії не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду.

Відповідач своїм правом на подання відзиву на позов не скористався.

ІІ. Процесуальні дії у справі.

А. Відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 08.11.208 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначеного підготовче засідання на 04.12.2018, запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

При цьому, господарський суд дійшов висновку, що справу слід розглядати за правилами загального позовного провадження у зв'язку з відсутністю письмового клопотання позивача про розгляд справи у порядку спрощеного провадження.

Б. Підготовче провадження.

Відповідач явку свого представника у підготовче засідання 04.12.2018 не забезпечив. Утім конверти з ухвалою суду від 08.11.2018, які відправлялась на адресу відповідача, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та за адресою місця виявлення ймовірного порушення ПКЕЕ, поштою повернулись до суду неврученими «за незапитом» та «за місцем обслуговування» відповідно.

Проте, оскільки виникла необхідність надання додаткових документів, суд за усним клопотанням представника позивача відклав розгляд справи на 20.12.2018 та повторно запропонував сторонам надати заяви по суті справи.

У підготовче засідання 20.12.2018 відповідач явку свого представника повторно не забезпечив. Між тим, ухвала суду від 04.12.2018 відправлялась відповідачу за трьома адресами:

1) на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (АДРЕСА_4);

2) за адресою місця виявлення ймовірного порушення ПКЕЕ (АДРЕСА_2);

3) та за адресою, що міститься в договорі від 13.05.2013 № 3635/4 (розміщення іншої площадки відповідача, АДРЕСА_3).

Так, конверти із зазначеною ухвалою, які надсилались відповідачу за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_2, повернулись до суду неврученими "за незапитом". Водночас до суду не повернувся конверт або повідомлення про вручення конверту, який надсилався відповідачу за адресою: АДРЕСА_3 (площадки відповідача).

У той же час, враховуючи, що строк підготовчого провадження закінчився, завдання підготовчого провадження вирішені, підстави для відкладення чи оголошення перерви у підготовчому засіданні відсутні, господарський суд ухвалою від 20.12.2018 закрив підготовче провадження та призначав справу № 926/1802/18 до розгляду по суті у судовому засіданні на 16.01.2019.

В. Розгляд справи по суті.

Відповідач явку свого представника у судове засідання 16.01.2019 не забезпечив. Водночас, у зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем ухвали суду від 20.12.2018, а представник позивача звернувся до суду із усним клопотанням про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових доказів, що з поважних причин не були подані в установлений строк, господарський суд відклав розгляд справи по суті на 06.02.2019.

Поряд з цим, суд зазначає, що ухвала суду від 20.12.2018 надсилалась відповідачу за трьома відомими суду адресами, що зазначені вище. Втім усі три конверти з ухвалою суду від 20.12.2018, які надсилались відповідачу, поштою повернулись до суду «за закінченням терміну (встановленого строку) зберігання».

У судове засідання 06.02.2019 відповідач вкотре явку свого представника не забезпечив. Разом з тим, судом встановлено, що згідно долучених до матеріалів справи списку № 11 від 17.01.2019, фіскального чеку від того ж числа та списку згрупованих поштових відправлень від 17.01.2019 № 316 відповідачу надсилалися конверти з ухвалою суду від 16.01.2019 на адресу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та адресою місця виявлення ймовірного порушення ПКЕЕ. Так, відділення поштового зв'язку з метою відслідковування зазначених конвертів призначило їм номери відправлення 5800212360524 та 5800212360540 відповідно.

Станом на день слухання справи до суду не повернулося повідомлення про вручення чи невручення відповідачу ухвали суду від 16.01.2019 за зазначеними адресами. Втім згідно інформації з сайту ПАТ «Укрпошта» (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku) 25.01.2019 поштові відправлення № 5800212360524 (АДРЕСА_4) та № 5800212360540 (АДРЕСА_2) невручені відповідачу «через інші причини».

Більше того, у ході дослідження матеріалів справи суду стало відомо, що в додатках №№ 5, 7, 11 до договору № 3635/4 про постачання електричної енергії, заяві від 01.04.2013, а також акті від 05.05.2014 № 1238913 міститься номер телефону відповідача.

Тому в ході проведення судового засідання 06.02.2019 секретар судового засідання зателефонував на указаний відповідачем номер телефону та доповів фізичній особі-підприємцю Костинюку Іллі Івановичу, що Господарським судом Чернівецької області у складі головуючого судді Марущака І.В. розглядається справа за позовом АТ «Чернівціобленерно» про стягнення з нього заборгованості за недовраховану електричну енергію. У свою чергу головуючий суддя повідомив відповідача, що розгляд справи № 926/1802/18 може бути відкладено на іншу (узгоджену із представником позивача і відповідачем) дату в тому разі, якщо відповідач бажає з'явитися у судове засідання та надати пояснення по суті позовних вимог. Проте фізична особа-підприємець Костинюк Ілля Іванович повідомив суд про відсутність бажання бути присутнім у судовому засіданні з розгляду справи по суті.

Викладене підтверджується телефонограмою і протоколом судового засідання від 06.02.2019, а також зафіксовано за допомогою технічних засобів (звукозапис), а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

За таких обставин суд, керуючись статтями 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, констатує, що ним вживались усі можливі та передбачені законом заходи для належного повідомлення відповідача про розгляд цієї справи, однак останній не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні та подання заяв по суті спору.

Окремо суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань": «якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.»

Як станом на дату подання позовної заяви, так і на дату вирішення цього спору в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців містяться відомості про місце проживання Фізичної особи-підприємця Костинюка Іллі Івановича: АДРЕСА_4.

Усі ухвали суду по даній справі скеровувались відповідачу на зазначену адресу, натомість Фізична особа-підприємець Костинюк Ілля Іванович не вносив жодних відомостей про зміну місця свого проживання, як визначено статтею 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", докази протилежного у матеріалах справи відсутні.

За таких обставин суд констатує, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце слухання справи.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 202 ГПК України: "Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;".

Таким чином, суд вирішив за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача та відзиву на позов на підставі наявних у справі матеріалах.

У судовому засіданні 06.02.2019 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити повністю.

Крім того, представник позивача звернувся до суду із усним клопотанням про долучення до матеріалів справи листа Чернівецької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» від 01.02.2019 щодо отримання відповідачем поштового відправлення № 5800803415131. Неможливість подання даного документу в установлений строк обґрунтовував тим, що вказаний лист отриманий позивачем лише перед початком даного судового засідання.

Суд вирішив долучити даний лист до матеріалів справи, оскільки він безпосередньо стосується предмету спору, причини його неподання у встановлений строк є поважними з огляду на дату складання листа.

Також під час судового засідання судом досліджено сайт ПАТ «Укрпошта» з приводу відстеження поштового відправлення № 5800803415131 та долучено відповідне викопіювання з сайту до матеріалів справи.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом.

Заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд установив таке.

За договором міни від 05.07.2005, який посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу, Костинюк Ілля Іванович набув у власність 30/100 частин нежитлового приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_2, а саме кондитерський та зефірний цех, цегляний, загальною площею 992 кв. м. - літ. Ю, будівля цегляна загальною площею 7,30 кв. м. - літ. П.

Між тим, на підставі рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 13.03.2007 № 177/4 Костинюк Ілля Іванович є власником будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, а саме будівля кондитерського та зефірного цеху літ. Б загальною площею 992 кв. м., будівля літ. П загальною площею 7,30 кв. м, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 19.03.2007 № 506458.

Згідно технічних умов, які видані 14.12.2005, на електропостачання виробничих приміщень, що знаходяться по АДРЕСА_2, дозволена потужність 70 кВт - ІІІ категорія, рік будівництва 2005-2006.

29 березня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Костинюком Іллею Івановичем (споживач) укладено договір № 3635/5 про постачання електричної енергії, за яким постачальник електричної енергії здійснює постачання електричної енергії споживачу. А споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Також між сторонами погоджено розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, об'єм постачання електричної енергії та потужності, перелік місць встановлення струмоприймачів по об'єкту споживача - виробничі приміщення по АДРЕСА_2 (додатки №№ 1, 3, 8 до договору № 3635/5).

11 липня 2011 року між сторонами складено акт про опломбування до договору № 3635/4, за яким позивач виконав пломбування обладнання споживача - ФОП Костинюка І.І., а саме електричного лічильника № 565066.

Натомість 05.04.2013 відповідач звернувся до позивача із заявою від 01.04.2013, у якій просив укласти договір про постачання електричної енергії на, у тому числі, виробничі приміщення, розташовані за адресою АДРЕСА_2.

13 травня 2013 року між Фізичною особою-підприємцем Костинюком Іллею Івановичем (споживач) та Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» (постачальник) укладено договір № 3635/4 про постачання електричної енергії.

Акціонерне товариство «Чернівціобленерго» є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» перейменовано у Акціонерне товариство «Чернівціобленерго», яке було правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго», що підтверджується пунктом 1.1 статуту позивача, затвердження рішенням загальних зборів акціонерів, яке оформлене протоколом від 03.04.2018 № 28.

За умовами договору № 3635/4 від 13.05.2013 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 76 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ (пункт 2.1 договору № 3635/4 від 13.05.2013).

У пункті 4.2.3 договору № 3635/4 від 13.05.2013 визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (які діяли на момент правовідносин) зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Згідно із пунктом 9.4 договору № 3635/4 від 13.05.2013 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

У матеріалах справи відсутні докази припинення договору № 3635/4 у редакції від 13.05.2013, а тому такий є чинним для сторін станом на момент пред'явлення позову та вирішення цього спору.

Додатком № 3 до договору № 3635/4 від 13.05.2013 узгоджено акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, у тому числі по площадці, яка знаходиться у АДРЕСА_1.

Водночас у додатку № 7 до договору № 3635/4 від 13.05.2013 передбачено, що сторонами узгоджено перелік струмоприймачів відповідача, один з яких розташований виробничих приміщеннях по АДРЕСА_1.

У додатку № 7.1 до договору № 3635/4 від 13.05.2013 сторонами погоджено перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів, зокрема у виробничих приміщеннях (м. Чернівці, вул. Налепки, 9) встановлено засіб розрахункового обліку електроенергії EМS 132.10.1 № 565066, дозволена потужність 70 кВт, кількість робочих днів на тиждень 6, кількість годин роботи на добу 10.

05 травня 2014 року інспектором позивача за заявою відповідача проведено технічну перевірку точок обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками у виробничих приміщеннях, що розташовані у м. Чернівці по АДРЕСА_2, за результатами якого складено акт № 1238913 про те, що відсутні порушення при користуванні споживачем засобом обліку електричної енергії марки «EМS 132.10.1», серійний номер « 565066».

07 листопада 2016 року на підставі наряду № 79694 на заміну електролічильника чи трансформатора струму представником позивача знято електролічильник «EМS 132.10.1», серійний номер « 565066», що знаходився за адресою: АДРЕСА_2.

Крім того, між представником позивача та відповідачем складено акт про опломбування № 79694 від 09.11.2016 засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі, відповідно до якого електролічильник EМS 132.10.1 № 565066, № пломби та індикаторів на лічильнику ПАТ ЧОЕ СПО 71170501 «госповерочная пломба» 2014/ІІ, ОТК EGM, що був встановлений на об'єктів відповідача по АДРЕСА_2, договір № 3635/4 упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою № UA00096782 для проведення експертизи згідно п. 3.30 ПКЕЕ.

Висновком експертного дослідження № 234 комп'ютерної техніки і програмних продуктів, складеного 03.04.2017 встановлено, що:

« 1. Наданий на дослідження лічильник електроенергії «EМS 132.10.1», серійний номер «565066» є електронно-обчислювальною машиною за ознаками наявності в ньому основних функціональних елементів (логічні, запам'ятовуючі, індикацій та ін.), що виконані на електронних елементах, призначених для автоматичної обробки інформації в процесі вирішення обчислювальних та інформаційних задач.

2. На друкованій електронній платі наданого електронного лічильника «EMS 132.10.1» №565066 були виявлені конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410 який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам'яті лічильника (див. Світлину 14 цього Висновку). Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля Digi International XBee S2 STM-5 94V-0, мікроконтролера C8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, корегування записаної інформації, тощо), що є ознаками несанкціонованого втручання.»

11 квітня 2017 року трьома представниками позивача: інспектором Гриценко О.М. (посвідчення № 129/12), заступником начальника служби захисту економіки Доминчук В.І. (посвідчення № 240/13) та начальником енергоінпекції Крушницьким Р.М. (посвідчення № 238/12), за участю ФОП Костинюка І.І. складено акт № 123423 про порушення ПКЕЕ (далі - акт № 123423) за адресою м. Чернівці, АДРЕСА_2 (виробничі приміщення, макаронний цех), з якого слідує, що споживач порушив пункти 3.2, 3.3 ПКЕЕ, оскільки висновком експертного дослідження № 234 від 03.04.2017 встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника EМS 132.10.1 № 565066, а саме зміна електричної схеми лічильника шляхом комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, що дає можливість відділено управляти лічильником (зниження його фактичних показів) та порушенням пункту 6.41 ПКЕЕ

На зазначеному акті про порушення правил ПКЕЕ міститься схема електропостачання споживача.

Відповідно до пункту 5 акту № 123423 визначити перелік струмоприймачів та їх потужності згідно паспортних даних чи виконати заміри навантаження при підключення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність неможливо у зв'язку з ненаданням доступу споживача. Разом з тим, встановлено, що дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 70 кВт, а час роботи струмоприймачів 10 годин протягом доби 6 днів на тиждень.

При цьому, за змістом пунктів 8, 9 акту № 123423 споживачу повідомлено, що йому необхідно з'явитися на засідання комісії постачальника електричної енергії з розгляду складеного акту про порушення на 24.04.2017 о 10:00 год. за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23А (кабінет № 210).

Даний акт № 123423 підписаний трьома уповноваженими представниками позивача та з ним було ознайомлено відповідача. Більше того, ФОП Костинюк І.І. зазначив, що у нього відсутні зауваження до складеного акту № 123423.

Рішенням засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017, яке оформлене протоколом № 64 від 24.04.2017, вирішено у зв'язку з відсутністю споживача нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно акту № 123423 на даний час не проводити. У подальшому повторно направити запрошення на комісію для розгляду даного акту.

Пунктом 17 резолютивної частини висновку експерта Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 09.06.2017 № 0873-К встановлено, що: «Відтиски (рельєфні написи) «II», «з 1 4 РЮ тризуб», «EGM» та «Е 08» на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті лічильника «EMS 132.10.1 №565066», що вилучений 07.11.2016 працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» у ПП Костинюк І.І, за адресою: АДРЕСА_2 залишені одним із пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами «II», «з 1 4 РЮ тризуб», «EGM» та «Е 08», що вилучені 01.09.2016 під час під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_5.»

26 січня 2018 року позивач направив відповідачу запрошення на комісію по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на 07.02.2018 у приміщенні Чернівцеького РЕМ за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23А (кабінет № 210), що підтверджується фіскальним чеком від 26.01.2018.

07 лютого 2018 року на засіданні комісії по розгляду Акту ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017 прийнято рішення, оформлене протоколом № 174, яким вирішено здійснити відповідачу нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно п.п.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562 (в діючій редакції), враховуючи пропозиції та аргументи представників РЕМ, у сумі 437280,44 грн.

Відповідач на зазначене засідання комісії повторно не з'явився.

Згідно наданого позивачем опису вкладення у цінний лист від 12.02.2018 та фіскального чеку від 12.02.2018, відповідачу на його адресу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, надіслано рахунок № 174 від 07.02.2018 на суму 473280,44 грн, розрахунок вартості за актом про порушення ПКЕЕ № 123423 на ту ж суму, а також протокол № 174 засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017.

Названому відправленню відділення поштового зв'язку присвоїло номер 5800803415131 (фіскальний чек від 12.02.2018).

Листом від 01.02.2019 № 5.1-17-75/А-2944/1 Чернівецька дирекція Акціонерного товариства «Укрпошта» повідомила представника позивача, що не може надати інформацію про отримання реєстрованого поштового відправлення № 5800803415131 ПП ОСОБА_8 відправлення ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго» 12.02.2018.

У той же час за даними сайту ПАТ «Укрпошта» поштове відправлення № 5800803415131 - 16.02.2018 не вручене адресату під час доставки через інші причини.

Відповідач не надав, а у матеріалах справи відсутні докази скасування рішення комісії по розгляду Акту ПКЕЕ № 123423 від 11.04.2017, яке оформлене протоколом № 174 від 07.02.2018, отже воно є чинним та обов'язковим для виконання відповідачем.

Інших договорів на постачання електричної енергії (окрім тих, що вказані вище) між сторонами укладено не було.

ІV. Мотиви, якими керується суд, та застосоване ним законодавство.

Застосуванню у даній справі підлягають нормативно-правові акти у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на час складання акту про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423 та рішення позивача, оформлене протоколом від 07.02.2018 № 174.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

На момент складання акту про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423 та рішення позивача, яке оформлене протоколом від 07.02.2018 № 174, діяли Правила користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (із змінами) та зареєстровані Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (далі - ПКЕЕ).

Так, недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 ПКЕЕ).

За приписами пункт 3.2 ПКЕЕ (тут і далі у редакції чинній на момент складання акту № 123423) відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Також у відповідності до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (пункт 6.40 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ: «У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.»

У свою чергу за змістом пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Суд вважає за необхідне зауважити на тому, що предметом позовних вимог у справі є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, у зв'язку з чим визначальним питанням є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем. Даний факт доводиться, зокрема, але не виключно актом, хоча і донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Як зазначено вище, висновком експертного дослідження № 234 комп'ютерної техніки і програмних продуктів, складеного 03.04.2017, та актом від 11.04.2017 № 123423 про порушення ПКЕЕ підтверджується факт втручання в роботу лічильника марки EMS 132.10.1 № 565066, що був переданий відповідачу на зберігання за актом від 11.07.2011. Зазначене порушення призвело до зниження показників лічильника, що не заперечується ФОП Костинюком І.І. в акті № 123423.

До того ж, споживач не надав жодних пояснень чи зауважень до акту від 11.04.2017 № 123423 про порушення ПКЕЕ, двічі не з'являвся на засідання комісії з розгляду цього акту (хоча був повідомлений про їх проведення), не вжив заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, не оскаржував рішення позивача про нарахування вартості необлікованої електроенергії.

Натомість невідповідність адрес місцезнаходження площадки відповідача (виробничих приміщень), які зазначені в акті від 11.04.2017 № 123423 про порушення ПКЕЕ (АДРЕСА_2) та у договорі № 3635/4 (АДРЕСА_1), не спростовує факту вчинення правопорушення та розцінюється судом як описка, оскільки з аналізу матеріалів справи видно, що технічні умови видані саме на адресу АДРЕСА_2; лічильник марки EMS 132.10.1 № 565066 установлювався та знімався за адресою АДРЕСА_2 (що підтверджується і самим відповідачем); договір № 3635/5 від 29.03.2006 укладався, зокрема, на точку обліку по АДРЕСА_2; ФОП Костинюк І.І. у заяві від 01.04.2013 просив позивача укласти договір про постачання електроенергії саме на виробничі приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, м. Чернівці.

Більше того, технічна перевірка лічильника марки EMS 132.10.1 № 565066 проводилась у виробничих приміщеннях, що розташовані у м. Чернівці по АДРЕСА_2, за договором № 3635/4 (акт від 05.05.2014 № 1238913).

Докази переміщення лічильника марки EMS 132.10.1 № 565066 з адреси АДРЕСА_2 на адресу АДРЕСА_1 у матеріалах справи відсутні. Так само у матеріалах справи відсутні докази встановлення відповідачу лічильника за адресою АДРЕСА_1.

Таким чином, суд вважає належним чином встановлений факт порушення ПКЕЕ.

При цьому, позивачем не заявляється про порушення цілісності або підробки пломб, якими був опломбований лічильник марки EMS 132.10.1 № 565066, та такі не є підставою для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Щодо розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, то відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (тут і далі у редакції чинній на час складання акту про порушення ПКЕЕ від 11.04.2017 № 123423 та рішення позивача, оформленого протоколом від 07.02.2018 № 174), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (далі - Методика), вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Із наданого відповідачем розрахунку вартості за актом, а також протоколу від 07.02.2018 № 174 убачається, що відповідачеві проведено перерахунок вартості недорахованої електричної енергії відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики за період з 05.05.2014 (часу останньої перевірки) по 07.11.2016 (день зняття лічильника) у сумі 437280,44 грн.

Згідно із підпунктом 3 пункту 2.1 Методики він застосовується у разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Так, пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт на добу) визначається за формулою W= P · t · K , де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що визначається, зокрема на підставі договору;

K - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок, суд визнає його правомірним, оскільки при визначенні потужності позивач вірно керувався підпунктом «в» у зв'язку з тим, що визначити перелік струмоприймачів та їх потужності згідно паспортних даних чи виконати заміри навантаження при підключення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність неможливо через ненаданням доступу споживача (пункт 5 акту № 123423).

Тривалість роботи електрообладнання позивачем взято з огляду на дані додатку № 7.1 до договору № 3635/4, а саме 10 год. на добу.

У свою чергу позивач також правомірно взяв до уваги коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75, у зв'язку із відсутністю згоди на використання коефіцієнт 0,5 та недопуску споживача на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що зазначено вище.

Період нарахування з 05.05.2014 по 07.11.2016 здійснений з моменту останньої перевірки лічильника (акт від 05.05.2014 № 1238913) до його зняття (наряд від 07.11.2016 № 79694 та акт від 09.11.2016), що відповідає пункту 2.5 Методики. При цьому, у зазначеному періоді взято до підрахунку 6 днів на тиждень згідно із режимом роботи відповідача, що вказаний у додатку № 7.1 до договору № 3635/4.

Крім того, позивач врахував в розрахунку раніше сплачену споживачем вартість електроенергії у спірному періоді.

Пунктом 6.43 ПКЕЕ унормовано, що кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Нараховані до оплати за актами порушень обсяги електричної енергії, які припадають на попередні розрахункові періоди, не враховуються під час підбиття підсумків розрахункового періоду при визначенні фактичної величини споживання за цей розрахунковий період. Сума збитків перераховується споживачем на поточний рахунок постачальника електричної енергії або електропередавальної організації. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Відтак, ураховуючи, що до приватно-правових відносин, які виникли між сторонами, можливе застосування аналогії закону, суд з огляду на приписи статті 240 ГПК України вважає, що датою отримання відповідачем рахунку від 07.02.2018 № 174 є визначена відділенням поштового зв'язку дата невручення ФОП Костинюку І.І. поштового конверту, в якому надсилався зазначений рахунок (№ поштового відправлення 5800803415131) - 16.02.2018.

Тому споживачу належало сплатити вартість необлікованої електроенергії у строк до 18.03.2018 (включно). Проте ФОП Костинюк І.І. вартість недоврахованої електричної енергії не сплатив, докази протилежного у матеріалах справи відсутні, отже, починаючи з 19.03.2018 у позивача виникло право вимоги сплати відповідачем вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 437280,44 грн.

Положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Отже, оскільки судом встановлено факт втручання у роботу лічильника, який був переданий на зберігання відповідачу, що є порушенням пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ, позивач правомірно нарахував відповідачу вартість недоврахованої електричної енергії у сумі 437280,44 грн, а тому позов належить задовольнити.

Суд також приходить до висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Так, з матеріалів справи вбачається, що зауважень у відповідача щодо складеного акту від 11.04.2017 № 123423 про порушення ПКЕЕ не було, ФОП Костинюк І.І., будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду акту № 123423, на засідання комісії з не з'явився, заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, не вживалось, рішення комісії з розгляду акту, яке оформлене протоколом від 07.02.2018 № 174, споживачем не оскаржувалось.

Таким чином, відмова ФОП Костинюка І.І. добровільно оплатити вартість не облікованої електричної енергії у розмірі 437280,44 грн за період з 05.05.2014 по 07.11.2016 суперечить його попередній поведінці та є недобросовісною.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.11.2018 у справі № 911/205/18 та враховується судом при вирішенні цієї справи відповідно до приписів частини четвертої статті 236 ГПК України та частини шостої статті 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів».

VI. Розподіл судових витрат.

У відповідності до статті 129 ГПК України сплачений позивачем судовий збір слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 4, 5, 20, 129, 194, 196, 219, 222, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Фізичної особа-підприємця Костинюка Іллі Івановича (АДРЕСА_4, код НОМЕР_1) на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58000, м. Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) 437280,44 грн заборгованості за недовраховану електричну енергію та 6556,21 грн відшкодування судового збору.

3. З набранням судовим рішення законної сили видати наказ.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

Повний текст складено та підписано 15 лютого 2019 року.

Суддя І.В. Марущак