Рішення № 79837128, 07.02.2019, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

07 лютого 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3173/18

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.,

позивача - ОСОБА_1

та

представників відповідача - ОСОБА_2 (довіреність від 03.10.2017 № ЮК/319)

ОСОБА_3 (довіреність від 31.01.2017 № ЮК/31)

ОСОБА_4 (довіреність від 12.11.2018 № ЮК/299)

розглянувши в порядку загального позовного провадження в судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1

до Луганського обласного військового комісаріату

про визнання бездіяльності протиправною та зобов’язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду на розгляді перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі – позивач) до Луганського обласного військового комісаріату (далі - відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 26 жовтня 2018 року б/н (арк. спр. 24-26) просить:

- визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату, яка виражається у невиконанні умов контракту від 13 листопада 2015 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного громадянкою України ОСОБА_1 з Міністерством оборони України в особі Військового комісара Луганського обласного військового комісаріату, в частині звільнення громадян України з військової служби, які вислужили 24 місяці та не бажають продовжувати службу за контрактом;

- зобов’язати Військового комісара Луганського обласного військового комісаріату звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця ОСОБА_1;

- зобов’язати Військового комісара Луганського обласного військового комісаріату провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року № 7188.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що на даний час вона є військовослужбовцем Збройних Сил України та проходить військову службу за контрактом у Сєвєродонецькому міському військовому комісаріаті на посаді діловода відділення комплектування. 13 листопада 2015 року позивач уклала контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного військового комісаріату, який набрав чинності 13 листопада 2015 року. Пунктом 1 вказаного контракту визначено, що Громадянка ОСОБА_1 ознайомлена із законами та іншими нормативно - правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов’язання: зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом. Пунктом 3 вказаного контракту визначено: що цей контракт є строковим та укладений на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 4 вказаного контракту визначено: сторони зобов’язуються не пізніш як за один місяць до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

05 вересня 2018 року позивач звернулась з рапортом на ім’я заступника військового комісара - начальника відділення комплектування з клопотанням перед вищім командуванням про звільнення її з лав Збройних Сил України. Право на звільнення позивачем було набуте у відповідності до підпункту «й» пункту 5 статті 26 ОСОБА_5 України «Про військовий обов’язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. 23 липня 2018 року Міністерством Оборони України разом з Генеральним Штабом Збройних Сил України була видана Директива № Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення». В даній Директиві вказано, що звільнення військовослужбовців, які набули таке право на звільнення до 23 червня 2018 року та висловили бажання звільнитися з лав Збройних Сил України, здійснюється у таких обсягах: до 01 серпня 2018 року - до 25 %; до 01 вересня 2018 року - до 25 %; до 23 вересня 2018 року - до 50 %; а звільнення військовослужбовців, які набули таке право після 23 червня 2018 року та висловили бажання звільнитися з лав Збройних Сил України, протягом трьох місяців з дня набуття такого права. Право на звільнення позивач набула ще 13 листопада 2017 року і згідно з нормативно-правовими документами її повинні були звільнити 23 вересня 2018 року без написання рапорту, як особу, що вислужила 24 місяці під час особливого періоду та не висловила бажання продовжувати військову службу. Однак, на усне звернення про звільнення позивач відповіді не отримала і на підставі цього 05 вересня 2018 року написала рапорт про звільнення з лав Збройних Сил України, який був зареєстрований за № 6696 від 05 вересня 2018 року. Відповідь на свій рапорт від 05 вересня 2018 року позивач не отримала, тому 17 вересня 2018 року написала ще один рапорт, який був зареєстрований за № 7188. 28 вересня 2018 року за наслідками розгляду другого рапорту позивач отримала відповідь, в якій їй було відмовлено у звільненні та роз’яснено порядок оскарження прийнятого рішення.

Луганський обласний військовий комісаріат позов не визнав, про що подав відзив на позовну заяву від 09 листопада 2018 року за № ЮК/297, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю (арк. спр. 44-47). Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що Верховний Суд однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» в постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Ураховуючи зазначене, Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Під час розгляду питань, викладених у адміністративному позові, було з’ясовано, що 23 червня 2018 року набув чинності Закон України від 05 квітня 2018 року № 2397-VІІІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» (далі – Закон № 2397). ОСОБА_5 внесені зміни до ОСОБА_5 України «Про військовий обов’язок і військову службу». Стаття 26 (Звільнення з військової служби) ОСОБА_5 України «Про військовий обов’язок і військову службу» викладена в новій редакції.

Так, відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 України «Про військовий обов’язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань; к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту «й» цього пункту цієї частини.

На виконання цього ОСОБА_5 Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03 липня 2018 року була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення». Абзацами 7, 9 частини 1 цієї Директиви передбачено наступне: керівникам інших органів військового управління звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань. Організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням: заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об’єднаних сил. Заявник наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК (обмеження доступу - для службового користування) залучена з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об’єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Відповідно до статті 8 ОСОБА_5 України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» для забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях сили та засоби Збройних Сил України залучаються Генеральним штабом Збройних Сил України. Сили та засоби (зокрема особовий склад) Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК залучені з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об’єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. На даний час рішень Генерального штабу Збройних Сил України щодо виключення особового складу Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об’єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях не надходило.

Користуючись правом на подання заяв по суті справи, позивачем подана відповідь на відзив від 01 грудня 2018 року б/н (арк. спр. 64-67), в якій позивач вказала, що законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв'язку із виконанням ними конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України від 25 березня 1992 року за № 2232-ХІІ «Про військовий обов’язок і військову службу» (далі - Закон № 2232). Згідно із підпунктом «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 в редакції ОСОБА_5 № 2397 контракт, укладений на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом та вислужили не менше 24 місяців, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, звільняються з військової служби. Таким чином, право на звільнення було набуто позивачем 14 листопада 2017 року у відповідності до підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 та на підставі норм контракту, згідно яких позивача мали звільнити з лав Збройних Сил України на підставі рапорту про звільнення від 05 вересня 2018 року як особу, яка після проходження служби строком 24 місяці не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Наказом військового комісара Луганського обласного військового комісаріату від 13 листопада 2015 року № 217 позивача призначено на посаду діловода відділення комплектування Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід». Згідно з Положенням про військові комісаріати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року № 389, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов’язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території. Завданням військових комісаріатів є проведення призову громадян на військову службу у мирний і воєнний час, проведення добору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у доборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов’язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, здійснення заходів з підготовки та ведення територіальної оборони, інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства. Пункт постійної дислокації Сєвєродонецького МВК знаходиться у м. Сєвєродонецьку (районі проведення операції об’єднаних сил). Працівники військкоматів та не бойових частин, які знаходяться в районах проведення АТО (ООС), не задіяні в завданнях Міністерства оборони, а просто знаходяться в районах бойових дій і працюють згідно звичайного графіку. Відповідно з таких структур звільнення може відбуватись у звичайному порядку. При цьому виконання функціональних обов’язків на посаді діловода відділення комплектування Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області не можна ототожнювати із обов’язковими критеріями, передбаченими абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232, зокрема, з виконанням завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та безпосередньою участю у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності. Само по собі залучення особового складу Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області до відповідних сил, не свідчить про безпосередню участь позивача у веденні воєнних (бойових) дій, або виконання позивачем особисто бойових завдань тощо. За таких обставин, позивач вважає, що будь-яких перешкод для звільнення її з військової служби, як особи, у якої закінчився строк контракту, в теперішній час немає. Позивач вказує, що після того як вона відслужила двадцять чотири місяці та не висловила бажання продовжити службу, вона набула право на звільнення вже не відповідно до строків та обсягів визначених керівництвом військових формувань, а в загальному порядку, відповідно до поданого рапорту.

Ухвалою від 16 жовтня 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху (арк. спр. 20-21).

Ухвалою від 31 жовтня 2018 року про відкриття провадження у справі вирішено розглядати дану справу за правилами загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (арк. спр. 1-2).

Ухвалою від 27 грудня 2018 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять календарних днів (арк. спр. 72).

Ухвалою від 16 січня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні (арк. спр. 89).

У судовому засіданні позивач позов підтримала, просила позовні вимоги задовольнити повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним в уточненій позовній заяві від 26 жовтня 2018 року б/н та відповіді на відзив від 01 грудня 2018 року б/н.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували, просили відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, надали пояснення, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву від 09 листопада 2018 року за № ЮК/297.

Заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: 93400, АДРЕСА_1) з 13 листопада 2015 року проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом на посаді діловода відділення комплектування Сєвєродонецького міського військового комісаріату Луганської області, про що свідчить військовий квиток від 02 грудня 2015 року серія АВ № 299236, витяг з наказу військового комісара Луганського обласного військового комісаріату (по стройовій частині) від 13 листопада 2015 року № 217 та контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13 листопада 2015 року (арк. спр. 6-9, 10-11, 27-29, 30-31, 82).

Відповідно до пункту 3 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 13 листопада 2015 року цей контракт є строковим та укладається на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Згідно з функціональними обов’язками діловода відділення комплектування на особливий період та воєнний час, затвердженими військовим комісаром Сєвєродонецького міського військового комісаріату 26 грудня 2017 року, діловод відділення комплектування відповідає: за ведення роботи щодо відбору та прийняття громадян України, з числа призовників та військовозобов’язаних, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського і старшинського складу; за ведення роботи з рекламування та пропагування військової служби за контрактом; за відбір кандидатів на військову службу за контрактом і направлення їх до Навчальних Центрів та військових частин; за якісне відпрацювання документів особових справ кандидатів на військову службу за контрактом; за всебічне забезпечення дотримання встановленого порядку роботи з документами, порядку доведення службової інформації, внутрішній порядок у відділенні; за всебічне забезпечення діловодства відділення, збереження і стан технічних та матеріальних засобів (арк. спр. 83-85).

Згідно з довідкою Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 11 січня 2019 року № 4 на підставі наказу першого заступника керівника антитерористичного центру при службі безпеки України (по стройовій частині) від 07 грудня 2015 року № 341, наказу Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК старший солдат ОСОБА_1 дійсно в період з 13 листопада 2015 року по 30 квітня 2018 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганських областях, та в період з 10 травня 2018 року по теперішній час бере участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганських областях, забезпечення їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів (арк. спр. 86).

ОСОБА_1 звернулась до заступника військового комісара – начальника відділення комплектування та військового комісара Сєвєродонецького міського військового комісаріату з рапортами від 05 вересня 2018 року за № 6696 та від 17 вересня 2018 року за № 7188 відповідно, в яких просила вилучити її зі складу сил і засобів об’єднаних сил та звільнити її з військової служби в запас відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 України «Про військовий обов’язок і військову службу» як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та станом на 17 вересня 2018 року вислужила 4 місяці з дати укладання контракту (арк. спр. 32, 33).

Листом від 28 вересня 2018 року № ВОЗІК/2089 Луганським обласним військовим комісаріатом до Сєвєродонецького міського військового комісаріату направлено відповідь на рапорти, зокрема, старшого солдата ОСОБА_1, діловода відділення комплектування Сєвєродонецького міського військового комісаріату щодо звільнення з військової служби. Відповідно до відповіді позитивне вирішення питань, викладених у рапортах військовослужбовців Сєвєродонецького міського військового комісаріату на даний час неможливо, оскільки заявники наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК з 10 травня 2018 року залучені до складу сил і засобів об’єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (арк. спр. 14, 15-16).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ОСОБА_5, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв’язку із виконанням ними конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон № 2232.

Відповідно до частини першої статті 2 ОСОБА_5 № 2232 Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 ОСОБА_5 № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною четвертою статті 2 ОСОБА_5 № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153).

Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

В свою чергу, строки військової служби визначаються у статті 23 ОСОБА_5 № 2232, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті (частина третя статті 23 ОСОБА_5 № 2232).

Відповідно до пункту 2 частини дев’ятої статті 23 ОСОБА_5 № 2232 під час дії особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п’ятої статті 26 цього ОСОБА_5.

Пунктом 3 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров’я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв’язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно з абзацом першим підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 контракт укладений до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац другий підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232).

Таким чином, зазначеною нормою закону встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Згідно з функціональними обов’язками діловода відділення комплектування на особливий період та воєнний час, затвердженими військовим комісаром Сєвєродонецького міського військового комісаріату 26 грудня 2017 року, діловод відділення комплектування ОСОБА_1 відповідає: за ведення роботи щодо відбору та прийняття громадян України, з числа призовників та військовозобов’язаних, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом у Збройних Силах України на посадах рядового, сержантського і старшинського складу; за ведення роботи з рекламування та пропагування військової служби за контрактом; за відбір кандидатів на військову службу за контрактом і направлення їх до Навчальних Центрів та військових частин; за якісне відпрацювання документів особових справ кандидатів на військову службу за контрактом; за всебічне забезпечення дотримання встановленого порядку роботи з документами, порядку доведення службової інформації, внутрішній порядок у відділенні; за всебічне забезпечення діловодства відділення, збереження і стан технічних та матеріальних засобів (арк. спр. 83-85).

Суд не ототожнює залучення до складу сил та засобів об’єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях із передбаченими абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 обов’язковими критеріями, зокрема, виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередня участь у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності та відсутня інформація про певні завдання. Само по собі залучення до складу сил та засобів об’єднаних сил, на переконання суду, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу другого підпункту «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Згідно із частиною восьмою статті 26 ОСОБА_5 № 2232 у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловила бажання подовжити контракт, навпаки бажає його розірвати, про що подала відповідний рапорт.

ОСОБА_5 України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932) встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов'язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов'язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац одинадцятий статті 1 ОСОБА_5 № 1932).

Так, абзац п’ятий статті 1 ОСОБА_5 України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон № 3543) визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абзац четвертий статті 1 ОСОБА_5 № 3543).

В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (абзац шостий статті 1 ОСОБА_5 № 3543).

Отже, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв'язку з чим в Україні настав особливий період з 17 березня 2014 року.

При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Суд дійшов висновку, що після того як позивач вислужила 24 місяці військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжити службу під час особливого періоду, остання набула право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п’ятої статті 26 ОСОБА_5 № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Відповідно до вимог статей 19, 20, 26 ОСОБА_5 № 2232, пункту 35 Положення № 1153 до компетенції відповідача відноситься питання звільнення позивача. Наявність зазначеної компетенції визнана сторонами у підготовчому засіданні. Разом з тим, на час розгляду справи відповідач не прийняв рішення про звільнення позивача з військової службиза її рапортом від 17 вересня 2018 року за № 7188.

Стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: […] визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; […].

При цьому, вимоги про визнання рішення, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень незаконними або неправомірними є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання рішення, дій чи бездіяльності протиправними.

Згідно з частиною другою статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

В рамках адміністративного судочинства:

дії - певна форма поведінки суб'єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб'єктом владних повноважень своїх обов'язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;

бездіяльність - певна форма поведінки суб'єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов'язків згідно із законодавством України;

рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).

Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2015 року по справі № П/800/259/15 (21-3538а15) зазначив, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб'єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов'язаний був і міг вчинити. Тобто бездіяльність не має чітко окреслених часових меж, а саме явище бездіяльності є триваючим (№ рішення в ЄДРСР 54398764).

Частиною другою статті 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:

- визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (пункт 2);

- визнання дій суб’єкта владних повноважень протиправними та зобов’язання утриматися від вчинення певних дій (пункт 3);

- визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити певні дії (пункт 4);

- інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (пункт 10).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Зважаючи на той факт, що станом на момент подання рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 та, відповідно, розгляду справи по суті позивач набула право на звільнення (вислужила більше 24 місяців військової служби за контрактом) та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, суд дійшов висновку, що не звільнивши позивача з військової служби на підставі поданого рапорту відповідач допустив протиправну бездіяльність, що свідчить про наявність правових підстав для зобов’язання відповідача до вчинення необхідних дій з метою відновлення прав позивача, за захистом яких вона звернулась до суду.

Згідно з частиною другою статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

З огляду на викладене, позов в частині позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності в частині звільнення з військової служби позивача та зобов’язання звільнити позивача з лав Збройних Сил України, належить задовольнити, лише зі словесним коригуванням обраного позивачем способу судового захисту, який відповідає об’єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним:

визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як такої, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

зобов’язати Луганський обласний військовий комісаріат звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як таку, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

У задоволенні позовних вимог про зобов’язання провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року № 7188 належить відмовити з огляду на таке.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв'язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Враховуючи відсутність підстав вважати, що право на отримання грошового забезпечення, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань та грошової компенсації за неотримане речове та харчове майно, про виплату яких зазначено у рапорті позивача від 17 вересня 2018 року № 7188, буде порушено відповідачем, задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов’язання провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року № 7188 та вважає їх передчасними.

Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач як учасник бойових дій звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 13 частини першої статті 5 ОСОБА_5 України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 133, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: 93400, АДРЕСА_1) до Луганського обласного військового комісаріату (ідентифікаційний код 07668758, місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) про визнання бездіяльності протиправною та зобов’язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як такої, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зобов’язати Луганський обласний військовий комісаріат (ідентифікаційний код 07668758, місцезнаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) звільнити ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: 93400, АДРЕСА_1) з військової служби на підставі рапорту від 17 вересня 2018 року за № 7188 як таку, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

У задоволенні вимоги про зобов’язання провести виплати згідно з рапортом від 17 вересня 2018 року за № 7188 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 14 лютого 2019 року.

Суддя ОСОБА_6