Рішення № 79755540, 08.02.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08 лютого 2019 року № 826/12272/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Донця В.А. розглянув у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони з фізичної безпеки у м. Києві, Атестаційної комісії Управління поліції охорони з фізичної безпеки у м. Києві про визнання незаконним, протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, виплату коштів

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про:

- визнання незаконним, протиправним та скасування в частині щодо ОСОБА_1 наказу Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві від 04.07.2016 №95 о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1, молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві, звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність за частиною п'ятою статті 77 Закону України "Про національну поліцію";

- поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

Ухвалою суду від 12.08.2016 - відкрито провадження у справі; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. На підставі розпорядження керівника апарату від 10.10.2017 та протоколу автоматичного розподілу від 11.10.2017 справу передано судді Донцю В.А. Ухвалою суду від 30.10.217 справу прийнято до провадження та призначено судовий розгляд. Розгляд справи відкладався в зв'язку з неявкою позивача в судове засідання. На підставі клопотань представників позивача та Управління поліції охорони з фізичної безпеки у м. Києві, судом продовжено розгляд справи в письмовому провадженні. Ухвалою суду від 08.02.2019 залишено без розгляду позов ОСОБА_1, в зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, в частині позовних вимог про визнання протиправним та нечинним повністю рішення Атестаційної комісії Управління поліції охорони з фізичної безпеки у м. Києві щодо молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві старшого сержанта поліції ОСОБА_1 у частині висновків щодо невідповідності займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ про звільнення позивача видано протиправно, оскільки при проведенні атестації істотно порушено вимоги "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", Закону України "Про Національну поліцію" та частини другої статті 19, статті 43 Конституції України. Як зазначено в позовній заяві, правові підстави для проведення атестації щодо позивача були відсутні.

Під час судового розгляду справи позивач та його представник підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Представник Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві проти позову заперечила, з підстав викладених у письмових запереченнях, відповідно до яких, оскаржуваний наказ прийнято за результатами незадовільної атестації позивача. Представник наголосила, що внаслідок утворення органів поліції та переведення позивача на посаду поліцейського відповідно до Розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України"Про національну поліцію" позивачу було призначено атестацію.

Атестаційна комісія Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві явку повноважного представника у судовому засіданні не забезпечила, про час, дату та місце судового розгляду справи повідомлялась належним чином, заяв, клопотань до суду не скерувала.

Заслухавши пояснення позивача, представників позивача та Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві, дослідивши письмові докази, судом встановлено.

Наказом Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві від 07.11.2015 №1о/с ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2, присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції.

Як убачається з атестаційного листа, прямим керівником надано висновок про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді, за результатами тестування отримано 54 бали (24 - тестування загальних навичок, 30 - професійне тестування), висновки атестаційної комісії - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві від 04.07.2016 №95о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1, молодшого інспектора батальйону поліції охорони № 2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію". Підставою для звільнення позивача зазначено висновок атестаційної комісії від 24.06.2016.

Позивач, вважаючи прийняте рішення про його звільнення протиправним, звернувся до суду з позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII.

Відповідно до статті 57 Законом України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (частина перша). Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (пункти 1-4 частини другої); рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (частина четверта).

За змістом наведених норм, процедурі атестування має передувати наказ керівника, яким повинно бути передбачено підставу атестації, як це визначено частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", перелік яких є вичерпним.

Позивачем до позову додано наказ Департаменту поліції охорони Національної поліції України від 02.03.2016 №31 "Про проведення атестування молодшого і середнього складу апарату Департаменту поліції охорони та територіальних органів поліції охорони" (зі змінами згідно з наказом від 13.04.2016 №52). Як убачається зі змісту цього наказу, в ньому не зазначено правових підстав, вказано про необхідність проведення атестації з метою визначення теоретичної та практичної підготовки, компетентності, оцінки ділових, професійних якостей. Отже, атестації позивача проведена в зв'язку з переведення його на службу до поліції.

Зі змісту статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі, або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків. У даному випадку, відповідач проводив атестацію не з індивідуальних, а загальну атестацію для всіх поліцейських Національної поліції України, які до цього працювали в міліції. Закон України "Про Національну поліцію" таких підстав проведення атестації не містить. Відтак, проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закон України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам цього Закону (наприклад, постанова Верховного Суду від 27.02.2018 814/1503/16, номер в реєстрі 72486417).

Слід звернути увагу, що розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. В даному випадку атестація позивача проведена саме в зв'язку з тим, що його було переведено з посади в органах внутрішніх справ на службу в поліцію.

З огляду на викладене, суд вважає, що атестація позивача призначена без достатніх правових підстав, відповідно підлягає задоволенню позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування наказу від 18.02.2016 №110 о/с у частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частиною першою статті 77 Закону України "Про Національну поліцію". На думку суду це є достатнім для захисту прав позивача, тому немає необхідності визнавати наказ незаконним.

Позивач просив поновити його на посаді молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

Оскільки спеціальним Законом України "Про національну поліцію" не визначено процедури поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням, застосуванню підлягають загальні норми.

Відповідно до статті 233 Кодексу законів про працю України: в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша); при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга).

Враховуючи висновок суду про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, позивача слід поновити на посаді, з якої його було звільнено - молодшого інспектора батальйону поліції охорони № 2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві, з наступного дня за днем звільнення.

Згідно з пунктом 3 "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Як убачається з довідки про доходи від 12.10.2106 №150/43/46-01, заробітна плата за травень, червень 2016 року (два місяці які передують місяцю, в якому звільнено позивача) становила 4313,75 грн. та 4270,00 грн., відповідно. Виходячи з того, що у травні-червні 2016 року було 39 робочих днів, середньоденний заробіток позивача становить 220,10 грн. Розраховуючи середньоденний заробіток з урахуванням робочих днів, судом враховано, що в довідці про заробітну плату позивача не зазначено, що середній заробіток має розраховуватись, виходячи з кількості календарних днів.

Період вимушеного прогулу з 05.07.2016 (з дня наступного за днем звільнення) по 08.02.2019 (прийняття судом рішення) склав 653 робочі дні, відповідно сума вимушеного прогулу - 143725,30 грн. Оскільки позовна заява про поновлення позивача на посаді розглядається судом більше року не з вини позивача, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3). Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Частиною першою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 №3674-VI, тому такі витрати присудженню підлягають.

Водночас, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 551,21 грн. (квитанція від 03.08.2016 №N1BDJ39321). Оскільки ухвалою суду від 08.02.2019 залишено без розгляду позов у частині позовної вимоги про визнання протиправним та нечинним повністю рішення Атестаційної комісії Управління поліції охорони з фізичної безпеки у м. Києві, відповідно відсутні підстави для присудження вказаного розміру судових витрат.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві від 04 липня 2016 року №95о/с щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві з 05 липня 2016 року.

Стягнути з Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 143725,30 грн. (сто сорок три тисячі сімсот двадцять п'ять грн. 30 коп.).

Виконати негайно рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора батальйону поліції охорони №2 Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві з 05 липня 2016 року та в частині стягнення з Управління поліції охорони з фізичної безпеки в м. Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4291,87 грн. (чотири тисячі двісті дев'яносто одна грн. 87 коп.).

Позивач - ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, адреса реєстрації: АДРЕСА_1).

Відповідач - Управління поліції охорони з фізичної безпеки в місті Києві (ідентифікаційний код 40109105, місцезнаходження: 03065, місто Київ, вулиця Василя Чумака, будинок 8А).

Відповідач - Атестаційна комісія Управління поліції охорони з фізичної безпеки в місті Києві (місцезнаходження: 01001, місто Київ, вулиця Малопідвальна, будинок 5).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.А. Донець