Рішення № 79692961, 28.01.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

28 січня 2019 р. № 820/4709/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Дирявої К.І.,

позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_8.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, третя особа: ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним і скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 15 травня 2018 р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_2.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що оскаржуване у даній справі рішення є незаконним, необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийняте з численними порушеннями, що допущені Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Харківської області як прав позивача, так і встановленого порядку розгляду скарг. При цьому позивачем вказано, що ним не було допущено порушень, на які послався відповідач, як на підставу притягнення до дисциплінарної відповідальності, у взаємовідносинах із клієнтом ОСОБА_5. З огляду на зазначене позивач звернувся до суду з даним позовом задля захисту своїх порушених прав.

Ухвалою суду від 28.08.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що притягнення позивача до відповідальності відбулося зв'язку із допущенням останнім невиконання своїх професіональних обов'язків щодо захисту ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №12016220470006836 від 04.09.2016 року, що фактично призвело до позбавлення зазначеної особи права на захист. При цьому, позивач сприяв формуванню у клієнта необґрунтованих надій, а також уявлення, що адвокат може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків, що прямо заборонено Правилами адвокатської етики. Таким чином, на думку представника відповідача, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позивач у судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судове засідання прибув, проти заявленого позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях на позов.

Третя особа у судове засідання не прибула, про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, встановив наступне.

ОСОБА_2 Харківською обласною Кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури було видано свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю №610 від 18.12.1995 року.

Судовим розглядом справи встановлено, що 10.03.2017 року між ОСОБА_5 та адвокатом ОСОБА_2 укладено договір №10032017-1 про правову допомогу, відповідно до умов якого ОСОБА_2 прийняв на себе обов'язки по захисту рідного брата ОСОБА_5 - ОСОБА_6, який підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та на момент подання скарги перебував у розшуку. Відповідно до п.2 договору про надання правової допомоги №10032017-1 адвокат приймає на себе такі обов'язки: 1) здійснює захист клієнта на стадії досудового слідства згідно до повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України; 2) розробляє та складає процесуальні документи по суті справи та звертається до судових та інших органів від власного імені або від імені клієнта; 3) приймає участь в судових засіданнях, виконує всі дії передбачені законом для захисту прав та законних інтересів клієнта; 4) надає консультації, висновки, довідки з правових питань, що виникають у зв'язку з розглядом справи.

Зі змісту договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року також вбачається, що сторонами визначено, що попереднім результатом за договором є прийняття процесуального рішення про скасування постанови слідчого про оголошення ОСОБА_6 в розшук. При цьому, сторони домовилися, що зазначене процесуальне рішення повинно бути винесено не пізніше 23.03.2017 року, в разі недосягнення зазначеного результату, адвокат зобов'язався повернути отриманий за договором авансовий платіж в сумі 135000,00 грн. в строк не пізніше 10.04.2017 року.

Судовим розглядом справи встановлено, що відповідно до умов та на виконання п.4 договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року ОСОБА_5 було здійснено оплату частини гонорару в сумі 135000,00 (сто тридцять п'ять тисяч) грн. Отримання зазначених грошових коштів підтверджено розпискою позивача на договорі.

Як встановлено під час судового розгляду справи зі змісту скарги, ОСОБА_5, у зв'язку з невиконанням позивачем станом на 10.04.2017 року умов зазначеного договору про правову допомогу, неодноразово зверталась до позивача із вимогою повернути передані йому грошові кошти в сумі 135000,00 грн.

При цьому, судом встановлено, що ОСОБА_2 повернув ОСОБА_5 частину авансового платежу в сумі 54000,00 грн.

Судовим розглядом справи встановлено, що ОСОБА_5 у зв'язку з невиконанням позивачем умов договору про правову допомогу 29.09.2017 року звернулася до відповідача із заявою про порушення дисциплінарної справи та позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Зі змісту заяви судом встановлено, що, на думку третьої особи, адвокатом ОСОБА_2 скоєно дисциплінарний проступок, який виразився у повному невиконанні своїх професійних обов'язків, введенні її в оману, наданні їй запевнень і гарантій стосовно результатів виконання обов'язків як адвоката, які він на себе прийняв відповідно до договору, сприяв формуванню у неї, як юридично необізнаної людини, необґрунтованих надій та уявлень про те, що він може вплинути на результат справи не шляхом сумлінного виконання своїх професійних обов'язків, а шляхом своїх зв'язків серед працівників правоохоронних органів та суду.

При цьому, скаржником також вказано, що у зазначений в договорі строк, а саме станом 10.04.2017 року, ОСОБА_2 не виконав умови договору, жодного процесуального документа на підтвердження виконання своїх зобов'язань не надав. На неодноразові вимоги ОСОБА_5 повернути передані йому грошові кошти в сумі 135000,00 грн., у зв'язку з невиконанням прийнятих на себе зобов'язань за договором та фактичним самоусуненням від виконання обов'язків захисника ОСОБА_6, не повідомленням жодних відомостей щодо ходу досудового розслідування кримінального провадження скаржниці, не прийняттям участі в якості захисника у жодній процесуальній дії, результатом чого стало звернення органу досудового розслідування до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та здійснення дій, направлених на міжнародний розшук ОСОБА_6, в інтересах якого був укладений договір з адвокатом про правову допомогу, позивач не реагував.

Як встановлено судом, членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ОСОБА_8 на підставі доручення голови дисциплінарної палати КДКА № 0902/17 від 10.10.2017 р. проведено перевірку відомостей, викладених в зазначеній заяві.

Судом встановлено, що за результатами розгляду на засіданні дисциплінарної палати відомостей, викладених в скарзі ОСОБА_5 на дії адвоката ОСОБА_2, довідці члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ОСОБА_8., рішенням дисциплінарної палати 12.12.2017 р. за результатами розгляду матеріалів перевірки було прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 дисциплінарної справи.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду дисциплінарної справи членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області було направлено запит до СУ ГУНП в Харківській області з приводу отримання відомостей стосовно наявності кримінального провадження, залучення в якості захисника ОСОБА_6, прийняття участі та наявності такого статусу на час направлення запиту адвоката ОСОБА_2

В подальшому, рішенням відповідача від 26.12.2017 року розгляд дисциплінарної справи щодо позивача було зупинено у зв'язку з направленням зазначеного запиту та неодноразовими клопотаннями позивача про відкладення розгляду дисциплінарної справи через його хворобу.

Як свідчать наявні в матеріалах справи докази в рамках розгляду дисциплінарної справи позивачем засобами електронного зв'язку було направлено на адресу відповідача клопотання про відкладення розгляду справи та витребування інформації про вхідні та вихідні з'єднання з відповідним абонентом.

Рішеннями відповідача від 16.01.2018 року, від 30.01.2018 року, від 13.02.2018 року, від 27.02.2018 року, від 13.03.2018 року, від 27.03.2018 року, від 10.04.2018 року та від 24.04.2018 року продовжено строк зупинення розгляду дисциплінарної справи щодо позивача. При цьому, зазначені рішення приймалися частково задля вивчення пояснень позивача, витребування додаткових доказів та у зв'язку з задоволенням клопотань позивача.

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому розгляд дисциплінарної справи було призначено на 15.05.2018 року.

При цьому, позивач про дату розгляду дисциплінарної справи був повідомлений завчасно та особисто, про що свідчить копія розписки, наявна в матеріалах справи.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивач надав письмові пояснення по суті скарги, в яких зазначив, що у скарзі заявника та довідці адвоката ОСОБА_8. відсутні жодні відомості, що свідчать про обґрунтованість стверджень заявника, в тому числі відсутні будь-які об'єктивні відомості про ухилення адвоката від спілкування із ОСОБА_5, введення її в оману, невиконання професійних обов'язків, результатом якого стало звернення органу досудового розслідування до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання піл вартою та здійснення дій, направлених на міжнародний розшук ОСОБА_6

Матеріали справи свідчать, що до відповідача 15.05.2018 року засобами електронного зв'язку від позивача надійшло декілька заяв про відкладення розгляду дисциплінарної справи та про долучення доказів.

Судовим розглядом справи встановлено, що на засіданні дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, що відбулося 15.05.2018 року, було розглянуто дисциплінарну справу стосовно позивача. Водночас, як вбачається зі змісту витягу із протоколу у задоволенні заяв позивача було відмовлено.

За результатами розгляду матеріалів дисциплінарної справи стосовно позивача рішенням дисциплінарної палати Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 15.05.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого притягнуто адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №610 від 18.12.1995 р., видане Харківською обласною КДКА) до дисциплінарної відповідальності; застосовано до адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №610 від 18.12.1995 р., видане Харківською обласною КДКА) дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Зі змісту рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 15.05.2018 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» вбачається, що під час розгляду справи дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури дійшла висновку про те, що позивачем жодних дій, спрямованих на захист ОСОБА_6, вчинено не було. Адвокат ОСОБА_2 не звертався до слідчого та не повідомляв останнього, що він уклав договір із ОСОБА_6 та є його захисником, що підтверджується відповіддю слідчого СУ ГУ НП в Харківській області Кобилєва О.А. на запит члена дисциплінарної палати.

При цьому, зазначено, що у зв'язку з розірванням договору адвокат ОСОБА_2 02.06.2017 року повернув ОСОБА_5 частину авансового платежу в сумі 54000,00 (п'ятдесят чотири тисячі) гривень, про що зазначено обома сторонами в договорі. Оскільки сторони договору дійшли згоди щодо розірвання договору саме 02.06.2017 р., то, на думку відповідача, саме ця дата є датою розірвання договору про надання правової допомоги.

Отже, на думку відповідача, адвокат ОСОБА_2 допустив невиконання своїх професійних обов'язків щодо захисту ОСОБА_6 в кримінальному провадженні №12016220470006836 від 04.00.2016 р., що фактично призвело до позбавлення підозрюваного ОСОБА_6 права на захист. При цьому, адвокат ОСОБА_2 сприяв формуванню у клієнта необґрунтованих надій, а також уявлення, що адвокат може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків, що прямо заборонено Правилами адвокатської етики.

Також зі змісту оскаржуваного у даній справі рішення вбачається, що членами дисциплінарної палати при обранні виду дисциплінарного стягнення було враховано, що дії адвоката ОСОБА_2 щодо порушення Правил адвокатської етики та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» носять систематичний характер (тобто 3 та більше разів). Так, адвокат ОСОБА_2 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності згідно рішень дисциплінарної палати КДКА Харківської області, а саме 27.05.2014 р. (зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю строком на 3 місяці), 30.05.2017 р. (зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік), 11.04.2018 р. (зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік). З огляду на зазначене члени дисциплінарної палати дійшли висновку про наявність підстав для застосування такого виключного виду дисциплінарного стягнення як позбавлення права па зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Позивач, не погодившись із зазначеним рішенням, звернувся до суду з даним адміністративним позовом. При цьому, позивачем вказано на помилковість висновків відповідача стосовно дати розірвання договору саме 02.06.2017 року, відсутність систематичного характеру дисциплінарних порушень з його боку, порушення відповідачем принципу змагальності в частині відмови у задоволенні заяви про витребування додаткових доказів, а також порушенні прав позивача в частині не надання матеріалів дисциплінарного провадження для ознайомлення. Водночас, позивачем вказано на відсутність будь-яких об'єктивність відомостей та доказів, які б свідчили про допущення ним тих порушень, на які посилається відповідач. При цьому, старший слідчий СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 звернувся із клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 18 вересня 2017 р., проте з долученої до заяви копії договору про правову допомогу № 10302017-1 від 10 березня 2017 р. та розписки про повернення грошових коштів вбачається, що станом на 02 червня 2017 р. договір про правову допомогу № 10032017-1 від 10 березня 2017 р. розірваний і повернення грошових коштів відбувається внаслідок розірвання договору. В той же час, з тексту зазначеного клопотання вбачається, що 09 вересня 2016 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України; 12.09.2016 р. ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова задоволено клопотання слідчого про дозвіл на затримання ОСОБА_6; 15.09.2016 р. в зв'язку із ухиленням від органу досудового розслідування ОСОБА_6 оголошено в розшук; в активному міжнародному розшуку ОСОБА_6 перебуває з 11.11.2016 р. Отже, як вказано позивачем з огляду на положення ст. 280 КПК України та враховуючи повідомлені скаржником та слідчим Кобилевим О.А. відомості, ОСОБА_6, з огляду на ухилення від органу досудового розслідування, оголошено у розшук, а отже досудове розслідування мало бути зупинено, що унеможливлює проведення будь-якої слідчої та процесуальної дії, в тому числі вирішення питання про участь захисника ОСОБА_2 у провадженні.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі - Закону № 5076-VI) адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно із положеннями ст.33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Згідно із приписами ст. 38 Закону № 5076-VI заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Відповідно до положень ст.39 Закону № 5076-VI за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки. Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Як передбачено приписами ст.40 Закону № 5076-VI дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.

Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи.

Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи.

У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки. Розгляд справи про дисциплінарну відповідальність адвоката є відкритим, крім випадків, якщо відкритий розгляд справи може призвести до розголошення адвокатської таємниці. Під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.

Відповідно до приписів ст. 41 Закону № 5076-VI за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу. Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Рішення у дисциплінарній справі приймається за відсутності адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводив перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, не бере участь у голосуванні. Рішення оголошується на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Копія рішення надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

Згідно із п. 2, 3 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, що затверджене рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 №120 (далі - Положення № 120) дисциплінарним провадженням визнається процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознаки дисциплінарного проступку.

Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише в порядку дисциплінарного провадження, з підстав вчинення ним дисциплінарного проступку, види якого передбачені статтею 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Як передбачено приписами п. 9 Положення № 120 право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Відповідно до п.12 Положення № 120 дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Вимоги до заяви (скарги) визначені п. 14 Положення № 120.

При цьому, як передбачено положеннями п. 31 Положення № 120 за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.

Як передбачено приписами п.39 Положення № 120 дисциплінарна справа стосовно адвоката має бути розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня її порушення. До строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.

Відповідно до п. 40 Положення № 120 розгляд питання, справи, віднесених до порядку денного засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, може бути відкладений або зупинений у разі: 1) неявки на засідання учасників; 2) необхідності витребування нових матеріалів (доказів); 3) необхідності проведення додаткової комісійної перевірки; 4) залучення до участі у розгляді питання інших заінтересованих осіб; 5) відсутності кворуму після задоволення відводу (самовідводу) члена (членів) палати; 6) з інших підстав, за рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Як передбачено положеннями п. 43 Положення № 120 розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Приписами ч.2 ст.31 Закону № 5076-VI визначено, що накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Відповідно до приписів ст. 34 Закону № 5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежневиконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом. Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Згідно із положеннями ст. 35 Закону № 5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Судом з наявних в матеріалах справи доказів, а саме договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року встановлено, що сторонами визначено попередній результат за договором, а саме прийняття процесуального рішення про скасування постанови слідчого про оголошення ОСОБА_6 в розшук. При цьому, сторони домовилися, що зазначене процесуальне рішення повинно бути винесено не пізніше 23.03.2017 року, в разі недосягнення зазначеного результату, адвокат зобов'язується забезпечити повернення отриманих за договором авансових виплат у строк не пізніше 10 квітня 2017 року. При цьому, договір вважається розірваним та сторони звільняються від виконання взаємних зобов'язань за договором.

Як вбачається з розписок сторін договору, позивачем було повернуто третій особі частку грошових коштів, сплачених у вигляді гонорару, у сумі 54000,00 грн. 02.06.2017 року.

З огляду на вказане суд приходить до висновку, що позивачем умови договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року в частині, що стосується порядку повернення коштів у випадку невиконання умов договору виконано тільки 02.06.2017 року, а отже зазначений договір діяв між сторонами договору до зазначеної дати, що спростовує доводи позивача стосовно розірвання договору 28.03.2017 року.

Таким чином, враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що розгляд питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності здійснено відповідачем в рамках встановленого строку.

Стосовно питання не надання позивачу матеріалів дисциплінарного провадження для ознайомлення суд зазначає, що матеріали дисциплінарної справи містять заяви позивача, що надходили до відповідача засобами електронного зв'язку, від 29.01.2018 року та від 05.05.2018 року із резолюціями про надання справи, проте позивач із матеріалами дисциплінарного провадження ознайомився тільки 14.05.2018 року, про що свідчить підпис останнього.

Водночас, матеріали адміністративної справи не містять та судом в рамках офіційного з'ясування обставин у справи не встановлено обставин відмови позивачу у наданні дисциплінарної справи для ознайомлення, а отже позивач можливості ознайомлення зі справою не був позбавлений. При цьому, суд зазначає, що питання ознайомлення із матеріалами справи пов'язано із самостійним прибуттям заявника до установи, в якій буде надано можливість ознайомитись із відповідними матеріалами.

З приводу порушень, що послугували підставою для притягнення позивача до відповідальності судом встановлено наступне.

Як вже було вказано судом сторонами договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року у пункті 2 договору визначено перелік обов'язків, що покладаються на позивача, який виступає в якості адвоката, в рамках виконання умов такого договору, а саме: 1) здійснює захист клієнта на стадії досудового слідства згідно до повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України; 2) розробляє та складає процесуальні документи по суті справи та звертається до судових та інших органів від власного ім'я або від імені клієнта; 3) приймає участь в судових засіданнях, виконує всі дії передбачені законом для захисту прав та законних інтересів клієнта; 4) надає консультації, висновки, довідки з правових питань, що виникають у зв'язку з розглядом справи.

Під час розгляду дисциплінарної справи відповідачем було встановлено, що позивач жодних дій, спрямованих на захист ОСОБА_6, не вчиняв, не звертався до слідчого та не повідомляв останнього, що він уклав договір та є захисником ОСОБА_6

В якості обґрунтування зазначених доводів представник відповідача послався на відповідь слідчого СУ ГУ НП в Харківській області Кобилєва О.А., що надійшла на запит дисциплінарної палати.

При цьому, позивач, посилаючись на необґрунтованість та не доведеність таких доводів, послався під час судового розгляду справи на наявні у нього скрін-шоти листування із третьою особою та ОСОБА_6 безпосередньо.

Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази зазначає, що відповідно до положень ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Надані позивачем скрін-шоти листування із третьою особою та ОСОБА_6 не дають можливості достеменно встановити, які саме дії в розумінні Кримінального процесуального кодексу України були вчинені позивачем в якості адвоката задля забезпечення мети укладеного із третьою особою договору, оскільки таке листування не мітить жодних конкретних даних або ж відомостей на підтвердження позиції стосовно виконання ним умов договору про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року. Водночас, наявний в матеріалах справи лист старшого слідчого СУ ГУНП в Харківській області свідчить про обставини того, що позивачем в рамках відповідного кримінального провадження жодних офіційних дій вчинено не було.

Також суд зазначає, що позивачем під час розгляду справи не надано жодних доказів, які б свідчили про здійснення останнім дій направлених на реалізацію визначальної функції захисника по відношенню до ОСОБА_6

При цьому, як встановлено судовим розглядом справи, позивачем направлялись на адресу відповідача засобами електронного зв'язку заяви про витребування даних стосовно вхідних та вихідних з'єднань з відповідним абонентом, однак із наданих представником відповідача пояснень встановлено, що оскільки зазначена заява не містила в собі чіткого формулювання щодо витребування таких даних саме відповідачем в рамках розгляду дисциплінарної справи, вона була розглянута за фактичним змістом як заява про надання часу для витребування позивачем відповідних даних.

Проте, як свідчать матеріали справи відповідачем на засіданні, що відбулося 15.05.2018 року, було розглянуто питання стосовно витребування даних щодо вхідних та вихідних з'єднань з відповідним абонентом, за результатами чого прийнято рішення про відсутність необхідності такого витребування.

Крім того, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача стосовно відсутності підстав для витребування додаткових доказів, а саме даних стосовно вхідних та вихідних з'єднань з відповідним абонентом, оскільки зазначені відомості жодним чином не підтверджують обставин виконання позивачем укладеного із клієнтом договору.

На підставі вищевикладеного, суд зазначає, що відповідачем не допущено порушень принципу змагальності, на які посилається позивач.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до приписів ст. 21 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Адвокату забороняється: 1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; 2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; 3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; 4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 45 Кримінального процесуального кодексу України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно із приписами ст. 50 Кримінального процесуального кодексу України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ст.51 Кримінального процесуального кодексу України договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Як визначено п. 1 ст. 17 Правил адвокатської етики, приймаючи доручення на надання правової допомоги, адвокат повинен зважити свої можливості щодо його виконання і зобов'язаний відмовитись від прийняття доручення, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що стосовно доручення, норми цих Правил, в яких втілені принцип компетентності, не можуть бути дотримані адвокатом

Згідно із п.5 ст.17 Правил адвокатської етики до підписання договору про надання правової допомоги у справі, що підлягає судовому розгляду, адвокат повинен з'ясувати всі відомі клієнту обставини, які можуть позначитися на визначенні наявності правової позиції у справі та її змісті, та запитати і вивчити всі відповідні документи, які є в розпорядженні клієнта.

Положеннями п.2 ст. 18 Правил адвокатської етики передбачено, що якщо за наявності фактичних і правових підстав для виконання доручення, свідомо для адвоката існує поширена несприятлива (з точки зору гіпотетичного результату бажаного для клієнта) практика застосування відповідних норм права, адвокат зобов'язаний повідомити про це клієнта.

Адвокат повинен повідомити клієнта про можливий результат виконання доручення на підставі закону та практики його застосування. При цьому забороняється давати клієнту запевнення і гарантії стосовно реального результату виконання доручення, прямо або опосередковано сприяти формуванню у нього необґрунтованих надій, а також уявлення, що адвокат може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків.

Приписами ст. 19 Правил адвокатської етики визначено, що адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов'язків адвоката. У цих випадках, якщо зазначені обставини не є очевидними, адвокат має надати відповідні роз'яснення клієнту. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, котрі є протиправними або виходять за межі прав адвоката, останній повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування та вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату, якщо такі існують. Якщо і за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов'язаний відмовитись від укладення договору і клієнтом.

Згідно із положеннями ст. 26 Правил адвокатської етики адвокат повинен з розумною регулярністю інформувати клієнта про хід виконання доручення і своєчасно відповідати на запити клієнта про стан його справи. Інформація має подаватися клієнту в обсязі, достатньому для того, щоб він міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення та його виконання.

Як передбачено положеннями ст.36 Правил адвокатської етики при розірванні договору (незалежно від причин) адвокат зобов'язаний: 1.1. повернути клієнту отримані від нього документи, а також документи, видані адвокату для клієнта іншими особами в ході виконання доручення, майно, передане клієнтом на зберігання адвокату, та невитрачені кошти, що призначалися для погашення видатків, пов'язаних з виконанням доручення; 1.2. поінформувати клієнта щодо здійсненої адвокатом роботи і передати клієнту копії процесуальних документів, складених адвокатом при виконанні доручення.

Враховуючи обставини справи та з огляду на підтвердження в судовому порядку обставин невиконання позивачем покладених на нього обов'язків за договором про правову допомогу №10032017-1 від 10.03.2017 року, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 допущено невиконання своїх професійних обов'язків щодо захисту ОСОБА_6 в кримінальному провадженні №12016220470006836 від 04.09.2016 р.

Стосовно доводів позивача щодо відсутності системності дисциплінарних порушень та як наслідок неможливості застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права па заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, суд зазначає наступне.

Як передбачено положеннями ч.2 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України.

Зі змісту оскаржуваного у даній справи рішення вбачається, що при його прийнятті відповідачем враховано систематичний характер порушень позивача.

Також суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо відсутності систематичного характеру порушень, оскільки відповідачем підчас прийняття оскаржуваного у даній справі рішення були враховані рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 27.05.2014 року, від 30.05.2017 року та 11.04.2018 року, які скасовані не були, а отже у відповідача були наявні підстави для їх врахування під час визначення виду дисциплінарного стягнення, що підлягало застосуванню до позивача.

Крім того, суд зазначає, що два із зазначених притягнень позивача до дисциплінарної відповідальності відбулися протягом року до прийняття оскаржуваного у даній справі рішення.

Водночас, суд зазначає, що доводи позивача стосовно можливих процесуальних порушень під час розгляду дисциплінарної справи не може нівелювати допущені позивачем порушення та бути самостійною підставою для скасування спірного рішення.

Враховуючи встановлені під час судового розгляду справи обставини суд приходить до висновку про підтвердження вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а відтак рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято відповідачем правомірно.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з'ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 (АДРЕСА_1) до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області (пров. Короленка, 19, м. Харків, 61003), третя особа: ОСОБА_5 (АДРЕСА_2), про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 08 лютого 2019 року.

Суддя Мельников Р.В.