Вирок № 79689481, 08.02.2019, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/19129/17

Провадження №1-кп/127/1483/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого - судді Іванченка Я.М.,

секретаря: Дончевської Т.В.,

за участю:

сторони обвинувачення - прокурора Синчука Б.В.,

сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_1, захисника - Цепляєва С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №13 в м. Вінниці кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017020020001136 від 07.04.2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому ним за наступних обставин.

ОСОБА_1 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

23 травня 2017, біля 10:30 годин діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи на території «Центрального ринку» по проспекту Коцюбинського у м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу, за грошову винагороду в сумі 500 гривень, збув ОСОБА_3 речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1129 від 30.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,79 г.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно за наступних обставин.

Так, 14 червня 2017 року на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, було проведено другу оперативну закупівлю особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_1, в ході якої було встановлено, що останній, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_1, раніше вчинивши злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, 14 червня 2017 року повторно, діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2, під час проведення другої оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу, за грошову винагороду в сумі 700 гривень, збув ОСОБА_3 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1287 від 15.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 10,99 г.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та суду пояснив, що він здійснює торгівлю кросівками на «Центральному ринку», 23.05.2017 року до нього прийшли два покупці, одного з них звали Дмитро. Він продав їм кросівки в борг, йому дали 500 гривень, а решту суми - 700 грн. мали віддати згодом. Хлопці забули у нього свій пакет, згодом сказали, що все заберуть та віддадуть решту грошей. 14.06.2017 року він віддав пакет, який хлопці забули та забрав решту коштів за кросівки. Наркотичних засобів він нікому не збував, телефонних розмов про збут наркотичних засобів не вів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що його запросили бути понятим та він в кабінеті у відділку поліції був присутній при проведенні огляду та вручені коштів закупщику, який мав придбати наркотичну речовину. Після цього вони усі поїхали на «Центральний ринок» у м. Вінниці, де закупщик підійшов до торгівельної ятки, де знаходилась особа схожа на обвинуваченого ОСОБА_1 Закупщик розмовляв хвилин десять з вказаним чоловіком, потім дав тому гроші, а особа схожа на ОСОБА_1, витягнула з кишені та передала закупщику якийсь згорток. Коли закупщик повернувся до автомобіля, то показав згорток з речовиною зеленого кольору, про що працівники поліції склали протокол, запакували і опечатали речовину. Закупщик постійно перебував в його полі зору.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що його запросили бути понятим під час проведення слідчих дій. В службовому кабінеті працівників поліції в його присутності проводився огляд закупщика та вручення останньому помічених спеціальною фарбою грошових коштів в сумі 700 гривень. Закупщик зателефонував продавцю та вони разом із закупщиком поїхали на парковку біля магазину «Грош», що на вулиці Чехова у м. Вінниці. На парковку вийшов обвинувачений ОСОБА_1, який отримав від закупщика грошові кошти та передав останньому згортки з речовиною рослинного походження, які вподальшому працівники поліції упакували, опечатали, та про що було складено відповідний протокол. Також він був понятим при затриманні ОСОБА_1 та був свідком, коли при затриманні у обвинуваченого вилучили грошові кошти, які при піднесенні до спеціального освітлювального приладу світилися, також під вказаним приладом світилися кишені та руки обвинуваченого.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що його запросили працівники поліції бути понятим, в службовому приміщенні по вул. Чорновола в м. Вінниці проводився огляд закупщика та вручення останньому грошових коштів в сумі 500 гривень. Після чого на автомобілі вони разом з закупщиком поїхали на «Центральний ринок» у м. Вінниці, де він з іншим понятим йшли за закупщиком на відстані 10 метрів, закупщик зайшов у відділення з написом «Секон-хенд», де швидко передав гроші ОСОБА_1, а той щось передав йому у відповідь. Після цього, закупщик попрямував до автомобіля, а вони пішли слідом за ним. В автомобілі закупщик дістав згорток паперу, в якому була речовина рослинного походження, що було зафіксовано у відповідних документах, які складалися працівниками поліції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що біля Київського мосту у м. Вінниці його зупинили працівники поліції та запросили бути понятим. В службовий кабінет відділу поліції увійшов закупщик, йому вручили грошові кошти в сумі 700 гривень, які попередньо відксерокопіювали та посипали спеціальним порошком. Після цього вони поїхали до супермаркету «Грош», що по вул. Чехова у м. Вінниці, де закупщик дав ОСОБА_1 гроші, а той передав закупщику пакет. В автомобілі закупщик показав пакет, в якому було п'ять паперових згортків з канабісом, які упакували, про що склали протокол. Потім затримали ОСОБА_1 та в останнього виявили, помічені порошкоподібною речовиною гроші.

Допитаний в судовому засіданні свідок з залегендованими анкетними даними - ОСОБА_3 пояснив, що його запросили в поліцію, в присутності понятих йому вручили грошові кошти в сумі 500 гривень, які оглянули та посипали порошком. Він зустрівся з обвинуваченим на центральному ринку, в ятці з продажу кросівок, віддав ОСОБА_1 гроші та забрав згорток. Потім він повернувся до автомобіля з працівниками поліції та віддав їм згорток. 14 червня 2017 року він повторно дав згоду бути закупщиком. В присутності понятих у кабінеті поліції, йому вручили 700 гривень, які попередньо були описані. Потім вони поїхали в район магазину «Грош», що по вулиці Чехова у м. Вінниці, де він зустрівся із продавцем - ОСОБА_1, передав йому кошти та забрав п'ять згортків. З ОСОБА_1 про зустріч домовлявся по телефону. Він раніше був знайомий з ОСОБА_1 познайомився з ним через спільних знайомих.

Окрім показань обвинуваченого, та свідків судом ретельно та безпосередньо були досліджені наступні докази надані стороною обвинувачення:

- витяг з кримінального провадження № 12017020020001136 від 07.04.2017 року, відповідно до якого 07.04.2017 року до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області з Вінницької місцевої прокуратури надійшли виділенні матеріали з кримінального провадження № 12017020020000385 від 06.02.2017 р., відповідно до яких невідома особа на території м. Вінниці збула громадянину ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 40,08 г. за грошову винагороду ( т.1 а. с. 127);

- постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про виділення матеріалів досудового розслідування від 20.03.2017 року (т.1 а. с. 129);

- постанова слідчого про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23.05.2017 року, згідно якої визнано необхідним використати під час проведення оперативної закупівлі заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 500,00 гривень, як плату при придбанні наркотичного засобу у ОСОБА_1 (т.1 а. с. 149);

- рапорт оперуповноваженого поліції Бараболі Ю.Ю. від 23.05.2017 року про отримання коштів у сумі 500 гривень із видатків спецпризначення ГУНП (т.1 а.с. 150);

- рапорт слідчого Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області Мандро А.О. від 23.05.2017 року, відповідно до якого 23.05.2017 р. близько 10:30 год. працівниками УПН ГУНП у Вінницькій області, на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу - канабіс, в ході якого громадянин «О» за грошову винагороду у сумі 500 грн., збув громадянину «Л» речовину рослинного походження (т.1 а. с. 151).

- протокол огляду та помітки грошових купюр та врученням їх покупцю від 23.05.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого здійснено огляд, ксерокс та помітку грошових купюр в сумі 500 грн., призначених для проведення оперативної закупівлі у громадянина ОСОБА_1 (т.1 а. с. 152-153).

- протокол огляду покупця від 23.05.2017 року, відповідно до якого було здійснено огляд покупця «Л» зі зміненими даними: ОСОБА_3 (т.1 а. с 154).

- протокол оперативної закупівлі від 23.05.2017 року старшого оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю. , відповідно до якого 23.05.2017 р. було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу ОСОБА_3 у продавця ОСОБА_1 (т.1 а.с.155);

- постанова слідчого ЛВ ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро А.О. про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 25.05.2017 р. (т.1 а. с. 156);

- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1129 від 30.05.2017 року з фототаблицями, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,79 г. (т.1 а.с.159-164):

- рапорт оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю. від 25.05.2018 року за наслідками проведення оперативної закупівлі, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_1 збуває наркотичний засіб «канабіс» з торгового контейнера № 1154 (т.1 а.с. 165);

- постанова слідчого СВ ЛВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.06.2017 року, згідно якої визнано необхідним використати під час проведення оперативної закупівлі заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові коти в сумі 700,00 гривень, як плату при придбанні наркотичного засобу у ОСОБА_1 (т.1 а. с. 166);

- рапорт оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю., без зазначення дати документу, про отримання коштів у сумі 700 гривень із видатків спецпризначення ГУНП (т.1 а.с. 167);

- витяг з кримінального провадження № 12017020020001965 від 15.06.2017 року, відповідно до якого 14.06.2017 року працівниками управління протидії наркозлочинності на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину було проведено другу оперативну закупівлю особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», в ході якої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за грошову винагороду у сумі 700 гривень, перебуваючи біля АДРЕСА_2, збув ОСОБА_3 речовину рослинного походження зеленого кольору. (т.1 а. с. 168);

- рапорт слідчого Лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. від 14.06.2017 р., відповідно до якого було проведено другу оперативну закупівлю наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_1 та затримання останнього в порядку ст. 208 ККУ (т.1 а. с. 169);

- протокол огляду та помітки грошових купюр та врученням їх покупцю від 14.06.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого здійснено огляд, ксерокс та помітку грошових купюр у сумі 700 грн., призначених для проведення оперативної закупівлі у громадянина ОСОБА_1 (т.1 а. с. 170-172);

- протокол огляду покупця від 14.06.2017 року, відповідно до якого було здійснено огляд покупця «Л» зі зміненими даними: ОСОБА_3 (т.1 а. с 172);

- протокол оперативної закупівлі старшого оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю. від 14.06.2017 року, відповідно до якого 14.06.2017 р. було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу ОСОБА_3 у продавця ОСОБА_1 (т.1 а.с.173);

- протокол слідчого Лівобережного відділення ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро А.О. від 14.06.2017 року про затримання особи, відповідно до якого ОСОБА_1 було затримано 14.06.17 р. о 17.30 год. за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 174-176);

- постанова слідчого ЛВ ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 15.06.2017 року (т.1 а. с. 191);

- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1287 від 15.06.2017 року з фототаблицями, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, що знаходилась в п'яти пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 10,99 г. (т.1 а.с.194-199);

- постанова слідчого ЛВ ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро А.О. від 19.06.2017 року про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (а. с. 199);

- постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. від 19.06.2017 р. про об'єднання матеріалів досудового розслідування, відповідно до якої матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020020001136 від 07.04.2017 р. та № 12017020020001965 від 15.06.2017 р. об'єднано в одне провадження з номером 12017020020001136 (т.1 а. с. 200);

- витяг з кримінального провадження № 12017020020001136 від 07.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених досудовим слідством обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_1 23.05.2017 р. біля 10:30 год., на території «Центрального ринку» по вул. Коцюбинського у м. Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс, за грошову винагороду в сумі 500 гривень, збув ОСОБА_3 один паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1129 від 30.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,79 г. (т.1 а. с. 201);

- постанова керівника Вінницької місцевої прокуратури Гуцола О.О. від 08.08.2017 р. про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадження № 12017020020001136 від 07.04.2017 р. (т.1 а. с. 204-205);

- висновок судово-хімічної експертизи № 148 від 14.08.2017 року з фототаблицями, відповідно до якого на 1 (одній) грошовій купюрі номіналом 200 грн. за номером та серією ЄБ 1678611; 4 (чотирьох) грошових купюр номіналом по 100 грн. за номерами та серіями; КК 7681695, ЗВ 0035675, ГЕ 2150559, ЕЮ 3615309; 3 (трьох) грошових купюрах номіналом по 50 грн. за номерами та серіями : ЕЮ 0430120, УА 3117731, РЕ 6680240; 1 (однієї) грошової купюри номіналом 10 грн. за номером та серією ЕБ 8744395; 5 (п'яти ) грошових купюр номіналом по 5 грн. за номерами та серіями : СЖ 1285933, СЄ 8165847, ТГ 0304786, ТГ 8084907, СД3539563; 2 (двох) грошових купюрах номіналом по 2 грн. за номерами та серіями: СВ 2140969, КВ 4701752, знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво - жовтим кольором.

На поверхні волокнистої серветки , якою було виконано змив з рук громадянина ОСОБА_1, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво - жовтим кольором.

На поверхні двох фрагментів тканини, які зшиті між собою, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво - жовтим кольором.

Нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхні серветки, якою було виконано змив з рук громадянина ОСОБА_1, на поверхнях грошових купюр, на поверхні двох фрагментів тканини, які зшиті між собою та на поверхні аркуша паперу, який надано в якості зразка, мають спільну родову належність (т.1 а.с.217-241);

- постанова слідчого Лівобережного відділення поліції ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. від 16.08.2017 року про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження, якою визнано об'єкти, як знаходяться в спец. пакетах НДЕКЦ під №2680953, 2622309 речовими доказами і долучено до кримінального провадження №12017020020001136 та поміщено його до камери зберігання речових доказів ЛВП ВВП ГУНП у Вінницькій області (т. 2 а. с. 1);

- постанова слідчого Лівобережного відділення поліції ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. від 16.08.2017 року про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження, якою визнано об'єкти, як знаходяться в спец. пакетах НДЕКЦ під №4072965 речовим доказом і долучено до кримінального провадження №12017020020001136 та поміщено на зберігання до відділення «Укргазбанк» (т. 2 а. с. 2);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2017 року з ком пакт-диском (т.1 а. с. 209- 214);

- повідомлення від 14.08.2017 року ОСОБА_1 про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №12017020020001136 на підставі Ухвали Апеляційного суду Вінницької області (без зазначення реквізитів, що дають змогу ідентифікувати вказану ухвалу) (т.1 а.с. 207)

- постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року, якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця, наркотичного засобу канабісу у кількості 5 г. на суму 500 грн. у громадянина ОСОБА_1 (том 2 а. с. 7).

- постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.06.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року, якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця, наркотичного засобу канабісу у кількості 20 г. на суму 700 грн. у громадянина ОСОБА_1 (т.2 а.с. 8).

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що не дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів.

До такого висновку суд прийшов виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов'язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об'єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, що узгоджується з практикою ЄСПЛ в праві справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 послідовно заперечував вчинення ним інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України - а саме заперечував факт збуту ним наркотичних речовин 23.05.2017 року та 14.06.2017 року, при цьому вказуючи на недопустимість наданих прокурором доказів в кримінальному провадженні, про що стороною захисту подано письмове клопотання, яке мотивоване тим, що в основу обвинувачення лягли відомості, які здобуті незаконним шляхом, а саме внаслідок проведення НСРД: проведення контрольних оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого 23.05.2017 року та 14.06.2017 року, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оформлені 28.07.2017 року відповідним протоколом з додатком у виді компакт-диску, результати проведення яких не можуть братися судом як доказ, оскільки являються недопустимими через невідкриття їх стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Судом встановлено, що 23.05.2017 року та 14.06.2017 року на підставі постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину, було проведено оперативні закупки особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_1, в ході яких було встановлено, що останній, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він 23.05.2017 року та 14.06.2017 року збув закупщику - особі з залегендованими анкетними даними ОСОБА_3

Разом з тим, в ході судового розгляду встановлено, що ухвала Апеляційного суду Вінницької області №0-1209 т від 10.05.2017 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів по мобільному телефону з абонентським номером №0637766652 в період з 10.05.2017 року по 10.07.2017 року стосовно гр. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка стала підставою для проведення відповідних НСРД, результати якої зафіксовані у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2017 року та на компакт-диску (т.1 а. с. 209- 214), не була відкрита стороні захисту ні під час закінчення досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження, а також не надана суду.

Крім того, постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року, якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця, наркотичного засобу канабісу у кількості 5 г. на суму 500 грн. у громадянина ОСОБА_1 (том 2 а. с. 7), а також постанова прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.06.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року, якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця, наркотичного засобу канабісу у кількості 20 г. на суму 700 грн. у громадянина ОСОБА_1 (т.2 а.с. 8), відкриті стороні захисту в ході судового розгляду кримінального провадження 26.10.2018 року, що підтверджується журналом судового засідання від 26.10.2018 року (т.2 а.с. 21-22) та даними звукозапису судового засідання, які містяться на компакт-диску, що приєднаний до матеріалів судового провадження, а також самими відмітками про дату розсекречення вищевказаних постанов - 21.09.2017 року, тобто більше ніж через рік після їх розсекречення та більше ніж через рік після направлення обвинувального акту до суду (т.1 а.с. 1).

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини. Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов'язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Суд погоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364 кс 16, та дотримується правового висновоку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к, відповідно до якого невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ, при цьому за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до переконання про необхідність визнання постанови прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року (том 2 а. с. 7), постанови прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.06.2017 року з відміткою про її розсекречення 21.09.2017 року, якою постановлено для отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі без затримання особи продавця, наркотичного засобу канабісу у кількості 20 г. на суму 700 грн. у громадянина ОСОБА_1 (т.2 а.с. 8) недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні, оскільки вони не відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Крім того, суд відповідно до ч.1 ст. 87, п.1 ч.2 ст. 87 КПК України приходить до переконання про необхідність визнання недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2017 року з компакт-диском (т.1 а. с. 209- 214) та похідне від нього повідомлення від 14.08.2017 року ОСОБА_1 про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №12017020020001136 на підставі Ухвали Апеляційного суду Вінницької області (без зазначення реквізитів, що дають змогу ідентифікувати вказану ухвалу) (т.1 а.с. 207), оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки прокурором не було надано доказу на підтвердження законності отримання таких даних, а саме не надано суду та стороні захисту ухвалу Апеляційного суду Вінницької області №0-1209 т від 10.05.2017 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів по мобільному телефону з абонентським номером №0637766652 в період з 10.05.2017 року по 10.07.2017 року стосовно гр. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Разом з тим, враховуючи, що інформація, отримана з показань свідків: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, особи з залегендованими анкетними даними ОСОБА_3, а також з постанови слідчого про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23.05.2017 року, рапорту оперуповноваженого поліції Бараболі Ю.Ю. від 23.05.2017 року про отримання коштів, рапорту слідчого Лівобережного ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області Мандро А.О. від 23.05.2017 року, протоколу огляду та помітки грошових купюр та врученням їх покупцю від 23.05.2017 року з фототаблицею, протоколу огляду покупця від 23.05.2017 року, протоколу оперативної закупівлі від 23.05.2017 року, постанов слідчого про призначення судових експертиз та висновки експертиз в даному кримінальному провадженні, рапорт оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю. від 25.05.2018 року за наслідками проведення оперативної закупівлі, постанова слідчого СВ ЛВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.06.2017 року, рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області Бараболі Ю.Ю., без зазначення дати документу, про отримання коштів у сумі 700 гривень із видатків спецпризначення ГУНП, рапорту слідчого Лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандро О.А. від 14.06.2017 р., протоколу огляду та помітки грошових купюр та врученням їх покупцю від 14.06.2017 року з фототаблицею, протоколу огляду покупця від 14.06.2017 року, протоколу оперативної закупівлі від 14.06.2017 року, постанови слідчого про призначення судових експертиз, є похідним доказом від визнаними недопустимими постанов прокурора Вінницької місцевої прокуратури Посвалюка Я.І. про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.05.2017 року та від 07.06.2017 року, а тому вони не можуть бути визнані допустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України, оскільки відповідно до правових стандартів Європейського суду з прав людини являються « плодом отруйного дерева», оскільки визнання недопустимими доказів, які стали правовою підставою їх здобуття тягне за собою визнання недопустимими і похідних від них доказів.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст. 92 КПК України визначено, що обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх надає.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. ст.84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно вимог ч. ч.3 та 4 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Системний аналіз норм ст. ст. 284 ч.7, 368, 373 ч.1 КПК України, дає підстави вважати, що виправдовуваний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Таким чином, незважаючи на законність дій органу досудового розслідування під час проведення НСРД - а саме проведення контролю за вчиненням злочину - контрольованої оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 23.05.2017 року та 14.06.2017 року, однак вичерпання можливості отримати та надати суду допустимі та достатні докази на підтвердження даного факту через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час відкриття доказів, що потягло за собою визнання їх недопустимими, зважаючи на ненадання стороною обвинувачення будь-яких інших допустимих та належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів, суд приходить до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 62 Конституції України: "Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь", а тому суд приходить до остаточного висновку, що обвинуваченого ОСОБА_1 слід визнати невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчененому повторно, в зв'язку з не доведенням вчинення останнім інкримінованих йому злочинів.

Запобіжний захід, обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_1 у виді тримання під вартою слід скасувати, звільнивши його негайно з-під варти в залі суду на підставі ч.1 ст. 377 КПК України.

Відповідно до ст. 124 КПК України, процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз в кримінальному провадженні: №1129 від 30.05.2017 року, №1287 від 15.06.2017 року, №148 від 14.08.2017 року, на загальну суму 3168,96 гривень, слід віднести за рахунок держави.

Питання про долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України, знищивши після набрання вироком законної сили наркотичні речовини та інші речові докази, що містять сліди злочину, а також помічені та непридатні до використання грошові кошти.

На підставі викладеного, керуючись ст. 62, 129 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 22, 84-87, 89, 91-96, 100, 124, 368, 370, 371, 373-376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017020020001136 від 07.04.2017 року, - виправдати.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_1 у виді тримання під вартою - скасувати, звільнити його з-під варти в залі суду.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз: №1129 від 30.05.2017 року, №1287 від 15.06.2017 року, №148 від 14.08.2017 року, на загальну суму 3168,96 гривень - віднести за рахунок держави.

Речові докази надані суду під час судового провадження - залишити в матеріалах судового провадження.

Речові докази, які містяться в спецпакетах НДЕКЦ під №2680953, 2622309 та зберігаються в камері зберігання речових доказів ЛВП ВВП ГУНП у Вінницькій області (т. 2 а. с. 1) - знищити після набрання вироком законної сили;

Речові докази, які містяться в спецпакетах НДЕКЦ під №4072965 та зберігаються у відділенні «Укргазбанку» (т. 2 а. с. 2) - знищити після набрання вироком законної сили, як непридатні для подальшого використання.

Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді. Копію вироку вручити ОСОБА_1 та прокурору негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати поштою не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Суддя: