Ухвала суду № 79687382, 07.02.2019, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

______________________________

УХВАЛА

"07" лютого 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2623/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребна К.Ф.

при секретарі судового засідання Арзуманян В.А.

розглянувши справу №916/2623/18

за позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю „Лєкол” (67560, Одеська область, Лиманський район, с. Ілічанка, вул. Шкільна, 3, код ЄДРПОУ 32398592)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства “Одеській машинобудівельний завод” (65013, м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, буд. 141, код ЄДРПОУ 00165698)

про стягнення 93 362,49грн.

Представники:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № б/н, дата видачі : 14.01.19;

від відповідач - ОСОБА_2А.(керівник), паспорт серія № КМ317655,

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № 4, дата видачі : 11.01.19;

від відповідача - ОСОБА_4, ордер № 274570, дата видачі : 21.12.18;

Господарським судом Одеської області у складі судді Погребної К.Ф. розглядається справа №916/2623/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Лєкол” до Публічного акціонерного товариства “Одеській машинобудівельний завод” про стягнення 93 362,49грн. за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов’язань за договором про надання телекомунікаційних послуг №03041517 від 03.04.2015р.

31.01.2019р. за вх. № 2-470/19 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи, згідно якого просить призначити по справі № 916/2623/18 судову телекомунікаційну експертизу, проведення якої просив доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю “Одеській регіональний центр незалежних експертиз”. На вирішення експертизи позивач просить поставити наступні питання:

- Чи інстальовано на жорсткому диску, наданому на дослідження, програмне забезпечення, яке дозволяє реалізувати функції ІР-телефонія? Якщо так, то яке?

- Чи підтверджується за лог-файлами факт здійснення з’єднань з сервером VоІР?

- Чи присутні на наданому накопичувані свідчення застосування методу підбору паролів типу «Брутфорс» (Brute force) відносно внутрішніх номерів або SІР-номерів програмного забезпечення Asterisk? Якщо так, у який період? У разі наявності свідчень атаки методом «Брутфорс» (Brute force) надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп'ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштовано звітування ПЗ «Asterisk» через web-інтерфейс? Якщо так, то з якого часу почалася робота цього інтерфейсу? Якщо так, то чи присутні свідчення видаленого керування та з’єднання у час інсталяції цього програмного забезпечення?

- Чи налаштоване видалене керування сервером? Якщо так, то за допомогою якого протоколу? Чи присутні в лог-файлах дані щодо підключення до серверу, з якого часу, коли, з яких ІР-адрес та під яким обліковим записом? Якщо присутні ІР-адреси не із локальної мережі, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштований захист серверу? Якщо так, чи можливо надати інформацію з якого часу та які сервіси захищені? Яким чином відбувається захист? Як налагоджено моніторинг та чи присутнє інформування про інциденти? Чи є в файлах конфігурацій або лог-файлах інформація стосовно чогось (ІР-адреси, наприклад), що ігнорується системами захисту? Якщо так, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштовано звітування про функціонування серверу та сервісів? Якщо так, якім чином? У разі наявності свідчень про інформування, надати адреси електронної пошти або номери телефону, та інше. У разі наявності адрес електронної пошти або номерів телефону, надати інформацію кому вони належать. У разі звітування шляхом електронної пошти, надати інформацію відносно яких поштових серверів було налаштоване відправлення пошти та на які адреси.

- Чи присутні у лог-файлах та файлах конфігурацій, які є на наданому накопичувані, свідчення використання внутрішніх номерів (рееr), які не були наданні у Додатку? Чи не були ці номери залучені для здійснення несанкціонованих з’єднань з зовнішніх ІР-адрес? Якщо так, то визначити з яких ІР-адрес та їх приналежність. Чи не здійснялися спроби підключення до цих номерів також з використанням методів підбору паролю («брутфорс»)? Якщо так, то коли були виконані спроби підключення, несанкціонованого здійснення дзвінків на номери, розташовані за межами країни, та коли припинилося несанкціоноване використання цих номерів?

Крім того Публічне акціонерне товариство “Одеській машинобудівельний завод” просить покласти на нього витрати по проведенню судової експертизи.

Розглянувши клопотання Публічного акціонерного товариства “Одеській машинобудівельний завод”, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов наступних висновків.

Згідно до ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною 1 статті 100 ГПК України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідач зазначає, що заявлені позовні вимоги про стягнення заборгованості ґрунтуються лише на поясненнях Позивача щодо наявності заборгованості та не містять технічного об’єктивного обґрунтування своєї позиції.

У відзиві на позов відповідач вказує, що з отриманої від позивача роздруківки дзвінків за липень 2018р. визначається, що в період з 14:35 04.07.2018р. по 16:00 10.07.2018р. за телефонним номером 7505283 зареєстровані системні багатогодинні сеанси міжнародних телефонних з’єднань з абонентами за кодами Тунісу (216), Зімбабве (263), Тогну (676) , Мальдіви (960) – різної тривалості в різні періоди часу на протязі доби, у тому числі – в позаробочий час та в ночі, з інтервалами роз’єднання від декількох секунд до декількох мінут, фактично заповнюючи собою усі інтервали бездіяльності телефонного номеру відповідача. За таких обставин відповідачем було проведено внутрішню перевірку за якою був складений акт від 12.09.2018р., яким встановлено, що таке телефонування є наслідком стороннього несанкціонованого втручання в роботу комунікаційної мережі, з якою був пов'язаний телефонний номер відповідача 7505283.

На думку відповідача, надані під час розгляду справи позивачем докази, жодним чином не підтверджують факт отримання підприємством телекомунікаційних послуг на зазначену суму.

В той же час Позивач вказує, що наданих під час розгляду справи доказів достатньо для підтвердження наявності заборгованості за договором про надання телекомунікаційних послуг №03041517 від 03.04.2015р.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд зазначає, що повнота та всебічність встановлення обставин справи спрямована саме на дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд). Разом із тим у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги наявність акту відповідача яким було встановлено несанкціоноване втручання в роботу телекомунікаційних мереж, за яким позивач надавав телекомунікаційні послуги відповідача, відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження зворотного, а також враховуючи відсутність у суду спеціальних знань в сфері надання телекомунікаційні послуги, суд вважає, що для повного та всебічність встановлення обставин справи, для роз’яснення питань, що виникли при вирішенні спору та потребують спеціальних знань, виникла необхідність для правильного вирішення справи призначити судову телекомунікаційну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи інстальовано на жорсткому диску, наданому на дослідження, програмне забезпечення, яке дозволяє реалізувати функції ІР-телефонія? Якщо так, то яке?

- Чи підтверджується за лог-файлами факт здійснення з’єднань з сервером VоІР?

- Чи присутні на наданому накопичувані свідчення застосування методу підбору паролів типу «Брутфорс» (Brute force) відносно внутрішніх номерів або SІР-номерів програмного забезпечення Asterisk? Якщо так, у який період? У разі наявності свідчень атаки методом «Брутфорс» (Brute force) надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп'ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштовано звітування ПЗ «Asterisk» через web-інтерфейс? Якщо так, то з якого часу почалася робота цього інтерфейсу? Якщо так, то чи присутні свідчення видаленого керування та з’єднання у час інсталяції цього програмного забезпечення?

- Чи налаштоване видалене керування сервером? Якщо так, то за допомогою якого протоколу? Чи присутні в лог-файлах дані щодо підключення до серверу, з якого часу, коли, з яких ІР-адрес та під яким обліковим записом? Якщо присутні ІР-адреси не із локальної мережі, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштований захист серверу? Якщо так, чи можливо надати інформацію з якого часу та які сервіси захищені? Яким чином відбувається захист? Як налагоджено моніторинг та чи присутнє інформування про інциденти? Чи є в файлах конфігурацій або лог-файлах інформація стосовно чогось (ІР-адреси, наприклад), що ігнорується системами захисту? Якщо так, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

- Чи налаштовано звітування про функціонування серверу та сервісів? Якщо так, якім чином? У разі наявності свідчень про інформування, надати адреси електронної пошти або номери телефону, та інше. У разі звітування шляхом електронної пошти, надати інформацію відносно яких поштових серверів було налаштоване відправлення пошти та на які адреси.

- Чи присутні у лог-файлах та файлах конфігурацій, які є на наданому накопичувані, свідчення використання внутрішніх номерів (рееr), які не були наданні у Додатку? Чи не були ці номери залучені для здійснення несанкціонованих з’єднань з зовнішніх ІР-адрес? Якщо так, то визначити з яких ІР-адрес та їх приналежність. Чи не здійснялися спроби підключення до цих номерів також з використанням методів підбору паролю («брутфорс»)? Якщо так, то коли були виконані спроби підключення, несанкціонованого здійснення дзвінків на номери, розташовані за межами країни, та коли припинилося несанкціоноване використання цих номерів?

Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зазначає наступне.

Згідно до ч.3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Як зазначалось вище, відповідач просить суд проведення експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, враховуючи важливість встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення спору по суті, суд приходить до висновку щодо необхідності призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи, з дорученням проведення Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

Так, спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні. Умови, за яких суд має право розглядати вимоги про стягнення грошових сум у наказному провадженні, а справи - у загальному або спрощеному позовному провадженні, визначаються цим Кодексом. Для цілей цього Кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п’ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Для цілей цього Кодексу розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб вираховується станом на 1 січня календарного року, в якому подається відповідна заява або скарга, вчиняється процесуальна дія чи ухвалюється судове рішення (ч.ч.3, 4, 5, 7 ст.12 ГПК України).

У порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції господарського суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. При вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: ціну позову; значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. У порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті, зокрема, справи у спорах щодо захисту прав інтелектуальної власності, крім справ про стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ч.ч.1, 2, 3, п.4 ч.4 ст.247 ГПК України).

За положеннями ч.6 ст.250 ГПК України, якщо суд вирішив розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, але в подальшому за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі. У такому випадку повернення до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження не допускається.

Положення ч.4 ст.11 ГПК України визначають, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” №3477-ІV від 23.02.2006р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Положення ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачають, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Нерідко ЄСПЛ у власних рішеннях звертається до ствердження прав сторін по справі, що визначені ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як от п.26 рішення від 15.05.2008р. по справі “Надточій проти України” (заява №7460/03) ЕСПЛ зазначив про наступне: “Суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність надати сторонам можливість у повній мірі реалізувати свої права як сторін по справі №916/2623/18, з врахуванням призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи, у зв’язку з чим суд вважає за необхідне здійснити перехід зі спрощеного провадження на загальне зі стадії відкриття провадження по справі.

За положеннями ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

На підставі п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, у зв’язку з призначенням експертизи господарський суд вважає за необхідне скористатися правом щодо зупинення провадження у справі №9162623/18 до одержання результатів проведення експертизи.

Керуючись ст.ст.99, 228, 229, 234, 250 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Розглядати справу №916/2623/18 в порядку загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження по справі.

2. Клопотання Публічного акціонерного товариства “Одеській машинобудівельний завод” (вх. № 2-470/19 від 31.01.2019р.) про призначення експертизи задовольнити частково.

3. Призначити по справі № 916/2623/18 судову телекомунікаційну експертизу.

4. На розгляд судової телекомунікаційної експертизи поставити наступні запитання:

4.1. Чи інстальовано на жорсткому диску, наданому на дослідження, програмне забезпечення, яке дозволяє реалізувати функції ІР-телефонія? Якщо так, то яке?

4.2. Чи підтверджується за лог-файлами факт здійснення з’єднань з сервером VоІР?

4.3. Чи присутні на наданому накопичувані свідчення застосування методу підбору паролів типу «Брутфорс» (Brute force) відносно внутрішніх номерів або SІР-номерів програмного забезпечення Asterisk? Якщо так, у який період? У разі наявності свідчень атаки методом «Брутфорс» (Brute force) надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп'ютерів, які використовувались з даною метою.

4.4. Чи налаштовано звітування ПЗ «Asterisk» через web-інтерфейс? Якщо так, то з якого часу почалася робота цього інтерфейсу? Якщо так, то чи присутні свідчення видаленого керування та з’єднання у час інсталяції цього програмного забезпечення?

4.5.Чи налаштоване видалене керування сервером? Якщо так, то за допомогою якого протоколу? Чи присутні в лог-файлах дані щодо підключення до серверу, з якого часу, коли, з яких ІР-адрес та під яким обліковим записом? Якщо присутні ІР-адреси не із локальної мережі, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

4.6. Чи налаштований захист серверу? Якщо так, чи можливо надати інформацію з якого часу та які сервіси захищені? Яким чином відбувається захист? Як налагоджено моніторинг та чи присутнє інформування про інциденти? Чи є в файлах конфігурацій або лог-файлах інформація стосовно чогось (ІР-адреси, наприклад), що ігнорується системами захисту? Якщо так, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп’ютерів, які використовувались з даною метою.

4.7. Чи налаштовано звітування про функціонування серверу та сервісів? Якщо так, якім чином? У разі наявності свідчень про інформування, надати адреси електронної пошти або номери телефону, та інше. У разі звітування шляхом електронної пошти, надати інформацію відносно яких поштових серверів було налаштоване відправлення пошти та на які адреси.

4.8. Чи присутні у лог-файлах та файлах конфігурацій, які є на наданому накопичувані, свідчення використання внутрішніх номерів (рееr), які не були наданні у Додатку? Чи не були ці номери залучені для здійснення несанкціонованих з’єднань з зовнішніх ІР-адрес? Якщо так, то визначити з яких ІР-адрес та їх приналежність. Чи не здійснялися спроби підключення до цих номерів також з використанням методів підбору паролю («брутфорс»)? Якщо так, то коли були виконані спроби підключення, несанкціонованого здійснення дзвінків на номери, розташовані за межами країни, та коли припинилося несанкціоноване використання цих номерів?

5. Проведення судової телекомунікаційної експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

6. Надіслати справу №916/2623/18 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової телекомунікаційної експертизи.

7. Витрати по оплаті судової експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство “Одеській машинобудівельний завод”.

8. Попередити експертів та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384, 385 КК України.

9. Зауважити експертам, що судова експертиза має бути проведена у відповідності до п.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

10. Зупинити провадження у справі №916/2623/18/18.

11. У відповідності до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 09.01.2019р. та у відповідності до ч.2 ст.254, п.п.11, 12 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення.

12. Повну ухвалу складено 08.02.2019р.

Суддя К.Ф. Погребна