Рішення № 79686580, 04.02.2019, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 33/76/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2019 Справа № 908/1529/18

Колегія суддів господарського суду Запорізької області у складі: головуючий суддя – Мірошниченко М.В., судді – Боєва О.С., Корсун В.Л.

При секретарі судового засідання Хилько Ю.І.

Розглянувши у судовому засіданні матеріали справи № 908/1529/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ФРІДОМ ОСОБА_1” (73026, м. Херсон, вул. Привокзальна, буд.5);

до відповідача: Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд.14);

про скасування рішення, оформленого протоколом

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2- Ордер серія ХС № 033953 від 21.01.2019 р.;

від відповідача: ОСОБА_3- довіреність № 52 від 01.01.2019 р.;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Фрідом ОСОБА_1” звернулось в господарський суд Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Кам’янсько-Дніпровського РЕМ ПАТ “Запоріжжяобленерго”, оформленого протоколом від 05.07.2018 р.; визнання недійсним та скасування акту про порушення № 00000796 від 30.05.2018 р., складеного Кам’янсько-Дніпровським РЕМ ПАТ “Запоріжжяобленерго”.

ОСОБА_4 з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2018 р. здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/1529/18 та визначено до розгляду судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. позовну заяву ТОВ “Фрідом ОСОБА_1” залишено без руху; позивачу наданий строк протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду для усунення недоліків позовної заяви, вказаних в ухвалі.

20.08.2018 р. до господарського суду від ТОВ “Фрідом ОСОБА_1” надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 27.08.2018 р. суддею Мірошниченко М.В. відкрито провадження у справі № 908/1529/18; справі присвоєно номер провадження 33/76/18; ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 25.09.2018 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 25.09.2018 р. на підставі ч. 2 ст. 183 ГПК України підготовче засідання відкладено на 18.10.2018 р.

Ухвалою суду від 18.10.2018 р. прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову, у зв’язку з чим предметом спору є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрідом ОСОБА_1” до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Кам’янсько-Дніпровського РЕМ ПАТ “Запоріжжяобленерго”, оформленого протоколом від 05.07.2018 р. Також, вказаною ухвалою суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 14.11.2018 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.11.2018 р., з метою всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи, враховуючи категорію справи, її складність, необхідність витребування додаткових доказів, а також зміст ч. 1 ст. 33 ГПК України, суд клопотання відповідача задовольнив та призначив колегіальний розгляд справи № 908/1529/18 у складі трьох суддів.

ОСОБА_4 з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 14.11.2018 р. визначено для розгляду справи № 908/1529/18 склад колегії суддів: головуючий суддя – Мірошниченко М.В., судді – Боєва О.С., Корсун В.Л.

Ухвалою від 16.11.2018 р. прийнято справу № 908/1529/18 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя – Мірошниченко М.В., судді – Боєва О.С., Корсун В.Л., підготовче засідання призначено на 17.12.2018 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 17.12.2018 р., за ініціативою суду, на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України продовжено строк підготовчого провадження на 30-ть днів – до 13.02.2019 р., підготовче засідання на підставі ч. 2 ст. 183 ГПК України відкладено на 22.01.2019 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.01.2019 р. підготовче провадження у справі закрите, справа призначена до розгляду по суті у судовому засіданні 04.02.2019 р.

У судове засідання 04.02.2019 р. з’явилися представники сторін, які підтримали свої вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу: програмно-апаратного комплексу “Оберіг”.

У судовому засіданні 04.02.2019 р. справу розглянуто, оголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Позовні вимоги мотивовані таким. Між сторонами у справі укладений договір № 118 від 04.05.2016 р. про постачання електричної енергії. 30.05.2018 р. відповідачем був складений акт про порушення № 00000796, яким встановлені порушення позивачем п.п. 3.31, 3.3, 10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломб ПАТ «Запоріжжяобленерго», які встановлені в місцях, вказаних в акті про опломбування від 04.05.2016 р., а саме на дверях комірки трансформаторів струму. 05.07.2018 р. комісією відповідача з розгляду актів про порушення було прийняте рішення дорахувати позивачу кількість недоврахованої електроенергії обсягом 100307 кВт.год. на суму 249548,94 грн. на підставі ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією № 562 від 04.05.2006 р., а саме: на підставі п. 2.1.3 та п. 2.4 ОСОБА_2. Дане рішення відповідача оформлене протоколом від 05.07.2018 р. Пункт 3.31 ПКЕЕ був відсутній у редакції ПКЕЕ, чинній на момент складення акту про порушення від 30.05.2018 р. У розрахунку від 04.07.2018 р. обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії зазначено, що він зроблений у відповідності до п. 2.1 за порушення, зазначене у п. 3, п. 2.4 ОСОБА_2. Таким чином, позивач заявив про безпідставне застосування до нього відповідачем штрафних санкцій у вигляді донарахування недоврахованої електроенергії обсягом 100307 кВт.год. на суму 249548,94 грн. на підставі п. 2.1 за порушення, зазначене у п. 3, п. 2.4 ОСОБА_2. Вважає, що відповідачем неправильно застосоване значення дозволеної потужності при розрахунку. Відповідачем також неправомірно у розрахунку від 04.07.2018 р. враховано суму ПДВ. Відповідно до норм Податкового кодексу України, якщо платежі класифікуються як штрафні санкції і не є частиною оплати вартості товарів/послуг, то суми таких штрафних санкцій не є об’єктом оподаткування ПДВ. У розрахунку від 04.07.2018 р. відповідач не включив у графу сплаченого (врахованого) об’єму електроенергії за травень 2018 р. ОСОБА_4 з актом прийняття-передавання товарної продукції (без дати) позивачем у травні 2018 р. використано 17361 кВт.год. на загальну суму 43201,39 грн. Відповідно до рахунку відповідача № 118/6пл від 04.06.2018 р. позивачем було оплачено 38224,93 грн. – вартість спожитої електроенергії за травень 2018 р. Оскільки розрахунок від 04.07.2018 р. складений без врахування оплати позивачем спожитої електроенергії в травні 2018 р., у відповідності до п. 2.4 ОСОБА_2 загальна сума штрафних санкцій у розмірі 249548,94 грн. підлягає зменшенню на 43201,39 грн. Позивач заявив про відсутність його уповноваженого представника при проведенні перевірки та складанні акту. ОСОБА_5, який підписав акт про порушення, не мав відповідних повноважень, визначених статутом товариства, а саме: не виконував повноважень директора та не мав належної довіреності на представництво інтересів позивача перед третіми особами. Вважає, що відповідачем у порушення вимог п. 6.41 ПКЕЕ проведено огляд та складено акт про порушення № 00000796 від 30.05.2018 р. за відсутності належного представника позивача. Позивач просив, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Кам’янсько-Дніпровського РЕМ ПАТ “Запоріжжяобленерго”, оформлене протоколом від 05.07.2018 р.

Відповідач проти позову заперечив. Зазначив, що позивач безпідставно вважає, що відповідачем помилково зазначено п. 3.31 ПКЕЕ через відсутність даного пункту ПКЕЕ у редакції, чинній на момент складення акту про порушення від 30.05.2018 р. Такий пункт був наявним у ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 на момент складення акту про порушення від 30.05.2018 р. Постанова НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 втратила чинність 11.06.2018 р. За порушення, які визначені в ОСОБА_2 під підпунктами 1, 2, 3 пункту 2.5 ОСОБА_2 розрахунок здійснюється за формулою, визначеною пунктом 2.5 ОСОБА_2, як правильно було зроблено відповідачем. Тобто, формула, за якою розраховується порушення, які зазначені в підпунктах 1, 2, 3 пункту 2.5 ОСОБА_2, є ідентичними. Наявність у протоколі технічної описки однієї цифри (не 2.1.2, а 2.1.3) є технічним дефектом, який ніяким чином не впливає на правильність здійсненого розрахунку та обсяг визначення недоврахованої електроенергії. При перевірці було встановлено, що ОСОБА_5, який допустив представників відповідача до перевірки, є працівником позивача та займає з березня 2015 р. посаду інженера з механізації трудових процесів, що підтверджено самим позивачем. Дана особа допустила представників відповідача та підписала акт про порушення, чим підтвердила факт виявлення та фіксування порушення. Методика застосовується для визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі порушення законодавства України, тобто є альтернативним способом визначення вартості спожитої електроенергії. Оскільки електрична енергія це товар, то, відповідно, такий товар є об’єктом оподаткування. Таким чином, відповідачем правомірно було здійснено розрахунок не облікованої електроенергії у тому числі з ПДВ. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У письмовому поясненні, яке надійшло до суду 21.01.2019 р., відповідач зазначив, що при проведенні розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ № 00000796 від 30.05.2018 р. було допущено технічну помилку, та не враховано суму виставленого споживачу рахунку від 31.05.2018 р. № 118/5а за точкою обліку (лічильник № 073081), на якій було виявлено порушення в обсязі 13001 кВт.год. на суму 32351,89 грн. Про допущену технічну помилку відповідач дізнався лише під час розгляду справи, у зв’язку з чим направив позивачу лист від 09.11.2018 р. про запрошення представника позивача на комісію з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, призначену на 20.11.2018 р. у зв’язку з необхідністю здійснення перерахунку обсягу недоврахованої електроенергії. У зв’язку з листом позивача, позивачу було направлено запрошення на засідання комісії, призначене на 13.12.2018 р. У зв’язку з неявкою позивача на засідання, відповідачем було запрошено позивача на засідання комісії на 26.12.2018 р. Через повторну неявку позивача на засідання комісії, комісія з розгляду акту про порушення ПКЕЕ щодо перерахунку обсягу недоврахованої електроенергії не відбулась.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

04.05.2016 р. між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (постачальник електричної енергії за договором, відповідач у справі), новим найменуванням якого є Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фрідом ОСОБА_1» (споживач, позивач) укладений договір про постачання електричної енергії № 118, відповідно до умов якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», а споживач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 договору).

ОСОБА_4 п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов’язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник електричної енергії має право доступу у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред’явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

За умовами пункту 4.2.3 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4).

ОСОБА_4 п. 9.5 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2016 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Відповідно до матеріалів справи та пояснень представників сторін, договір про постачання електричної енергії № 118 від 04.05.2016 р. діє до теперішнього часу, припинений сторонами не був.

04.05.2016 р. представниками ПАТ “Запоріжжяобленерго”, за участі представника позивача – відповідального за електрогосподарство ОСОБА_6, складений акт про пломбування розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, відповідно до якого проведене пломбування у ТОВ «Фрідом ОСОБА_1», об’єкт СТФ, КТП-23/672, у тому числі лічильник електричної енергії заводський номер 0073081, тип лічильника НІК 2303 АРК1. ОСОБА_4 акту, споживач ТОВ «Фрідом ОСОБА_1» приймає на відповідальне збереження всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку, перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», ПКЕЕ і умов договору про постачання електричної енергії, а саме: несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії та споживача.

30.05.2018 р. трьома представниками ПАТ “Запоріжжяобленерго”, за участі представника споживача (позивача): інженера з механізації трудомістських процесів ОСОБА_5, проведено перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрідом ОСОБА_1» стосовно користування електричною енергією за адресою: с. В-Знам’янка, вул. Дачна, 6 (об’єкт № 118 «СТФ»). Під час проведення перевірки були виявлені порушення п. 3.31, п. 3.3, п. 10.2.26 ПКЕЕ, саме: відсутність пломб ПАТ “Запоріжжяобленерго”, які встановлені в місцях, вказаних в акті про опломбування від 04.05.2016 р., а саме: на дверях комірки трансформаторів струму (прилад обліку заводський номер 0073081, тип НІК 2303 АРК 1.

За результатами перевірки складений акт про порушення № 00000796 від 30.05.2018 р., який підписаний уповноваженими представниками енергопостачальної організації та представником споживача ОСОБА_5 В графі акту “зауваження до складеного акту” представником споживача будь-яких зауважень не зазначено. Акт, як вбачається з його змісту, одержаний представником позивача 30.05.2018 р. та містить повідомлення про засідання за зазначеною адресою комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення. До акту додаються додатки № 1 «Схема електропостачання», № 2 «Акт технічної перевірки», № 3 «Акт опломбування».

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, яка була чинною на момент складення акту про порушення № 00000796 (далі – ПКЕЕ), встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

05.07.2018 р., у присутності представника споживача – інженера з механізації трудомістських процесів ОСОБА_5, відбулось засідання комісії ПАТ «Запоріжжяобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, на якому було прийнято рішення: виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по Акту згідно ОСОБА_2, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р., п. 2.1.3, п. 2.4, за період з 31.03.2018 р. по 30.05.2018 р., час роботи: 24 години на добу, 7 днів на тиждень. Кількість недоврахованої електроенергії складає 100307 кВт.год. на суму 249548,94 грн.

Прийняте рішення, яке оскаржується позивачем, оформлене протоколом № б/н засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 05.07.2018 р.

У протоколі міститься запис щодо відмови споживача від його підпису. Протокол підписаний чотирма представниками відповідача – членами комісії.

У пункті 3.31 ПКЕЕ зазначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

За умовами пункту 10.2.26 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

ОСОБА_4 з 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі – ОСОБА_2).

За змістом ст.ст. 235, 236 ГК України, а також ПКЕЕ, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції.

Судом встановлено, що позивач не забезпечив збереження пломби, встановленої на дверях комірки трансформаторів струму згідно акту про опломбування від 04.05.2016 р., що є порушенням п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією. Зазначені обставини також не заперечуються самим позивачем.

Як вбачається з протоколу засідання комісії № б/н від 05.07.2018 р. розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії здійснено у відповідності до п.п. 2.1.3, 2.4 ОСОБА_2. У розрахунку віл 04.07.2018 р. також міститься посилання на пункт 2.1.3 та пункт 2.4 ОСОБА_2.

Як зазначив позивач, у протоколі від 05.07.2018 р. наявна технічна помилка (дефект) у зазначенні пункту ОСОБА_2 2.1.3, замість пункту 2.1.2, однак розрахунок здійснювався саме за формулою, вказаною у пункті 2.1.2 ОСОБА_2.

У відповідності до пункту 1.1 ОСОБА_2, ця ОСОБА_2 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення.

ОСОБА_4 пункту 2.1 ОСОБА_2, ОСОБА_2 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до п. 2.5 ОСОБА_2, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_2, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт · год) визначається за формулою:

Wдоб = P · tдоб · Kв, де:

P - потужність (кВт);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою:

Дпер = Дпор + ОСОБА_6, де:

Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, ОСОБА_6 визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Як слідує з розрахунку від 04.07.2018 р. обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 00000796 від 30.05.2018 р., складеного відповідачем, останнім застосовано формулу, яка відповідає формулі, визначеній у пункті 2.5 ОСОБА_2: Wдоб = P · tдоб · Kв, де Kв = 0,5.

Розрахунок здійснений за період з 31.03.2018 р. по 30.05.2018 р. за 61 днів. У матеріалах справи міститься акт візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 30.03.2018 р. та акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В від 30.05.2018 р. Відтак, період розрахунку визначений відповідачем правильно.

Пункт 2.5 ОСОБА_2 містить кілька варіантів визначення потужності (Р - кВт). Так, відповідно до підпункту в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

При розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 00000796 від 30.05.2018 р., відповідачем потужність визначалася за підпунктом в) пункту 2.5 ОСОБА_2, оскільки, як вбачається з акту № 00000796 (п. 6 акту), споживачем не були надані паспорти усіх наявних струмоприймачів; немає можливості одночасного включення навантаження для виміру струму.

Позивачем визначення у розрахунку тривалості роботи обладнання протягом доби, коефіцієнту використання струмоприймачів не оспорювалося.

За таких обставин, вихідні дані, застосовані позивачем при здійснені розрахунку недоврахованої електроенергії є вірними.

Суд приходить до висновку, що розрахунок здійснений відповідачем згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Наявність технічної помилки у протоколі від 05.07.2018 р. та розрахунку від 04.07.2018 р. стосовно зазначення пункту 2.1.3 ОСОБА_2, замість пункту 2.1.2, при застосуванні вірної формули, не спростовує висновку суду.

Суд не приймає до уваги твердження позивача стосовно здійснення перевірки та підписання акту № 00000796 про порушення неуповноваженою позивачем особою, виходячи з такого.

Як встановлено судом та не заперечувалося сторонами, перевірка позивача здійснювалася відповідачем 30.05.2018 р. за участі інженера з механізації трудомістських процесів ТОВ «Фрідом ОСОБА_1» ОСОБА_5, яким було підписано та одержано акт № 00000796 про порушення.

Суд приймає до уваги, що, як вказав позивач у позовній заяві, перевіряючи були допущені на місце проведення перевірки без жодних обмежень і заперечень з його боку. ОСОБА_5 з 01.07.2014 р. працює у ТОВ «Фрідом ОСОБА_1» інженером з механізації трудомістських робіт, що підтверджується витягом з наказу № 59/25к від 01.07.2014 р. Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії. В акті № 00000796 зазначені прізвища та посади представників відповідача, номери їх службових посвідчень. Будь-яких зауважень в акті позивачем викладено не було.

Таким чином, суд приходить до висновку, що перевірка проводилася за участі уповноваженого представника позивача. Крім того, саме ОСОБА_5 був присутній на засіданні комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ 05.07.2018 р.

Суд також не погоджується з доводами позивача щодо неправомірного включення відповідачем до суми, належної до сплати за недовраховану електричну енергію, суми ПДВ, виходячи з наступного.

Рішенням комісії відповідача з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ, яке оформлено протоколом від 05.07.2018 р., вирішено виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару; недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно. Тобто, електрична енергія є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ у силу статті 185 Податкового кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов також Верховний Суд, про що зазначив у постанові від 15.06.2018 р. у справі № 923/1013/17.

ОСОБА_4 з п. 2.4 ОСОБА_2, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 ОСОБА_2, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 ОСОБА_2, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, як зазначалося вище, здійснений відповідачем за період з 31.03.2018 р. по 30.05.2018 р.

Відповідно до акту про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію, акту прийняття-передавання товарної продукції (про використану активну електричну енергію) ТОВ «Фрідом ОСОБА_1» у травні 2018 р. було спожито електричної енергії 17361 кВт.год. на суму 43201,39 грн.

Позивачем був виставлений рахунок № 118/5а від 31.05.2018 р. на суму 43201,39 грн. за 17361 кВт.год., який був оплачений позивачем згідно платіжним дорученням № 7526 від 04.05.2018 р.

Відповідно до письмового пояснення позивача фактичний обсяг відпущеної електричної енергії за точкою обліку, де виявлено порушення ПКЕЕ (електролічильник № 073081), - 13001 кВт.год. (11840 покази лічильника + 1161 втрати холостого ходу в трансформаторі) на суму 32351,89 грн.

Однак, як встановлено судом, та не заперечувалося відповідачем, при проведенні розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії по акту про порушення № 00000796 від 30.05.2018 р. відповідачем, у порушення п. 2.4 ОСОБА_2, не було враховано суму виставленого рахунку від 31.05.2018 р. № 118/5а за точкою обліку, на якій було допущено порушення, в обсязі 13001 кВт.год. на суму 32351,89 грн.

При вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється правильність розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, період нарахування тощо.

При розгляді дійсної справи судом досліджені наявні в матеріалах справи докази, зокрема, договір про постачання електричної енергії № 118 від 04.05.2016 р., акт про пломбування від 04.05.2016 р., акт про порушення № 00000796 від 30.05.2018 р., протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 05.07.2018 р., розрахунок від 04.07.2018 р.

Як вказано у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 р. у справі № 908/1891/17, за умови правильної кваліфікації правопорушення та доведення вини правопорушника, покладення в основу розрахунку оперативно-господарської санкції неправильних даних не може бути підставою для скасування рішення, яким визначено оперативно-господарську санкцію в цілому, а є підставою для його скасування лише в частині надмірно нарахованих сум.

Враховуючи наведене, суд задовольняє позовні вимоги частково, рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Кам'янсько-Дніпровського РЕМ ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформлене протоколом від 05.07.2018 р., визнається судом частково в частині донарахування суми 32351,89 грн.

ОСОБА_4 зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача суми 228,35 грн. судового збору.

Суд вважає за необхідне зазначити, що за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, в тому числі про скасування рішення, судовий збір сплачується згідно з підпунктом 2 пункту 2 частини другої статті 4 Закону України “Про судовий збір”. Позивачем при подачі даного позову до суду сплачений судовий збір в розмірі 7488,00 грн. (платіжні доручення № 8332 від 16.07.2018 р., № 8494 від 03.08.2018 р. на суму 3744,00 грн. кожне), замість 1762,00 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України “Про судовий збір” у разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду. Таким чином, сума 5726,00 грн. зайво сплаченого судового збору буде повернута позивачу ухвалою після подання відповідного клопотання до суду.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрідом ОСОБА_1” до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Кам'янсько-Дніпровського РЕМ Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформлене протоколом від 05 липня 2018 року, в частині донарахування суми 32351,89 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, код ЄДРПОУ 00130926) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Фрідом ОСОБА_1” (73026, м. Херсон, вул. Привокзальна, буд. 5, код ЄДРПОУ 35869783) суму 228 (двісті двадцять вісім) грн. 35 коп. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Відповідно ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256, пп. 17.5 п. 17 розділу XI Перехідних положень ГПК України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено згідно з вимогами ст. 238 ГПК України та підписано – 07 лютого 2019 р.

Рішення розміщується в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя М.В. Мірошниченко

Суддя О.С. Боєва

Суддя В.Л. Корсун