Постанова № 79686020, 01.03.2011, Черкаський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2011 року Справа № 2а-5133/10/2370

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Холода Р.В.,

при секретарі судового засідання Шоколенко Т.М.,

за участю:

представників позивача –ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за довіреностями,

представника відповідача – ОСОБА_4 за довіреністю,

представника третьої особи ТОВ «Черкасиміськбуд» - ОСОБА_5 за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси адміністративну справу за позовом департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради до Контрольно-ревізійного управління в Черкаській області, за участю третьої особи ТОВ «Черкасиміськбуд»про визнання протиправною та скасування вимоги КРВ,

ВСТАНОВИВ:

05 жовтня 2010 року департамент житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати акт ревізії фінансово-господарської діяльності департаменту житлово-комунального комплексу від 15.09.2010 року № 01-23/32 в частині:

- порушення пункту 3.2.5.2 ДБН Д 1.1-1-2000, статті 193 Господарського кодексу України через завищення вартості виконавчих робіт на суму 112074 грн. 00 коп.;

- завищення вартості виконавчих при обчисленні заготівельно-складських витрат на суму 7792 грн. 00 коп.

- завищення вартості виконавчих робіт на суму 12469 грн. 21 коп. по капітальному ремонту вулиці 2-го Українського фронту в м. Черкаси;

- завищення вартості виконаних робіт при обчисленні загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку на загальну суму 33 грн. 44 коп. при виконанні договору укладеного з ПВП «ЧШРБУ»по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі в м. Черкаси.

- завищення вартості виконаних робіт з поточного ремонту покриття дороги, що виконувались згідно договору між позивачем та КП «ЧЕЛУАШ»від 06.05.2009 р. № 216 на суму 98741 грн. 87 коп.;

- порушення позивачем статті 180 Господарського кодексу України при укладанні з ФОП ОСОБА_6 договору про надання послуг в рослинництві;

- заниження у звіті про заборгованість за бюджетними коштами кредиторської заборгованості у сумі 82711 грн. 20 коп.;

- допущених керівництвом департаменту порушень законодавства, регламентуючого господарські відносини та укладання цивільно-правових угод.

Також позивач просить суд визнати протиправним та скасувати вимоги КРВ від 28.09.2010 р. № 01-49/1269 до департаменту житлово-комунального комплексу щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства.

28 жовтня 2010 року у зв’язку з тим, що питання щодо виконання будівельно-монтажних робіт на об’єкті «Реконструкція вул. Хрещатик від вул. Пролетарської до вул. Кірова в м. Черкаси», які здійснювались ТОВ «Черкасиміськбуд»потребують спеціальних знань, що у свою чергу може сповільнити вирішення вказаної справи, судом відповідно до вимог ст.116 Кодексу адміністративного судочинства України виділено в окреме провадження позовні вимоги позивача до Контрольно-ревізійного управління в Черкаській області в частині визнання протиправним та скасування акту ревізії фінансово-господарської діяльності департаменту житлово-комунального комплексу від 15.09.2010 р. № 01-23/32, а саме: порушення пункту 3.2.5.2 ДБН Д 1.1-1-2000, статті 193 Господарського кодексу України через завищення вартості виконаних робіт на суму 112074,00 грн.; завищення вартості виконаних робіт при обчисленні заготівельно-складських витрат на суму 7792,00 грн; а також в частині визнання протиправним та скасування вимоги КРВ від 28.09.2010 р. №01-49/1269 до департаменту житлово-комунального комплексу щодо пред’явлення ТОВ «Черкасиміськбуд»відповідно до порядку, встановленого ст.6 Господарського процесуального кодексу України претензії щодо повернення 119866,00 грн., як надміру сплачених департаментом житлово-комунального комплексу по актах приймання виконаних ТОВ «Черкасиміськбуд»підрядних робіт за 2008 рік (81257,00 грн.) та за 2009 рік (38609,00 грн.). У разі відмови ТОВ «Черкасиміськбуд»у задоволенні претензії та поверненні коштів –звернутися до господарського суду з позовною заявою до ТОВ «Черкасиміськбуд»про стягнення вищезазначених коштів.

У зв’язку з призначенням будівельно-технічної експертизи відповідно до ухвали суду від 3 листопада 2010 року провадження у справі було зупинено. У зв’язку з надходженням до суду висновку будівельно-технічного експертного дослідження, ухвалою суду від 10 лютого 2011 року провадження у справі було поновлено.

Ухвалою суду від 1 березня 2011 року закрито провадження в адміністративній справі, у частині визнання протиправним та скасування акту ревізії фінансово-господарської діяльності департаменту житлово-комунального комплексу від 15.09.2010 р. № 01-23/32, а саме: порушення пункту 3.2.5.2 ДБН Д 1.1-1-2000, статті 193 Господарського кодексу України через завищення вартості виконаних робіт на суму 112074,00 грн.; завищення вартості виконаних робіт при обчисленні заготівельно-складських витрат на суму 7792,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає окремі положення акту № 01-23/32 від 15.09.2010 р. ревізії фінансово-господарської діяльності департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради за період 01.11.2007р. –30.06.2010 р. протиправними і, відповідно, такими, що підлягають скасуванню.

Також позивачем зазначено, що позивачем, як суб’єктом господарювання виконані господарські зобов’язання по відношенню до ТОВ «Черкасиміськбуд»належним чином відповідно до закону, інших правових актів та договору, що унеможливлює застосування до суб’єкта господарювання господарських чи інших санкцій.

Крім того, як вказує позивач, відповідачем не враховано, що договірна ціна на виконання робіт по вул. Хрещатик від вул. Пролетарської до вул. Кірова складена на підставі Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держкомітету будівництва, а тому завищення вартості підрядних робіт не було, що виключає факт допущення порушень.

Представник відповідача проти заявлених вимог заперечував, зазначивши, що вимоги КРВ від 28.09.2010 р. №01-49/1269, які пред’явлені позивачу, вважає законними і такими, що мають на своїй меті усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, а не застосування до суб’єкта господарювання господарських та інших санкцій.

Відповідно до ухвали суду від 19 жовтня 2010 року залучено до участі у розгляді даної адміністративної справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, зокрема товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд».

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував і просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник третьої особи ТОВ «Черкасиміськбуд»підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити повністю адміністративний позов департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради.

Заслухавши пояснення сторін та дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до плану контрольно-ревізійної роботи контрольно-ревізійного відділу у м. Черкаси та Черкаському районі на ІІІ квартал 2010 року, на підставі направлень на проведення ревізії посадовими особами контрольно-ревізійного управління в Черкаській області та контрольно-ревізійного відділу у м. Черкаси та Черкаському районі протягом 09.08.2010 р. по 08.09.2010 р. проведено ревізію фінансово-господарської діяльності департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради за період з 01.11.2007 р. –30.06.2010 р., за результатами якої складено акт № 01-23/32 від 15.09.2010 р.

Актом, зокрема, зафіксовано, що між управлінням ЖКК та ТОВ «Черкасиміськбуд»укладено договір від 14.07.2004 р. № 32 на реконструкцію вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси. Ціна робіт є динамічною і складає 450000,00 грн. Додатковою угодою від 23.03.2009 р. № 4 змінено договірну ціну на 2252270,64 грн.

Згідно актів ф. № КБ-2в по реконструкції вулиці Хрещатик виконано робіт на загальну суму 1920097,60 грн., в тому числі за 2008 рік на суму 1382305,60 грн. та за 2009 рік на суму 537792,00 грн., які оплачено Департаментом ЖКК в повному обсязі.

Зустрічною звіркою у ТОВ «Черкасиміськбуд» встановлено, що в акти форми КБ-2в по реконструкції вулиці Хрещатик за вересень 2009 року № 2 включено суміші асфальтобетонні гарячі в кількості 132,2396 тон вартістю 66147,57 грн. по ціні 500,20 грн. з урахуванням заготівельно-складських витрат на суму 1297,27 грн. та за травень 2009 року включено суміші асфальтобетонні гарячі в кількості 612,8424 тон вартістю 264999,18 грн. по ціні 432,40 грн. з урахуванням заготівельно-складських витрат на суму 5196,90 грн.

Таким чином, в порушення пункту 3.2.5.2 ДБН Д.1.1-1-2000, Департаментом ЖКК оплачено завищену вартість виконаних підрядних робіт по реконструкції вулиці Хрещатик, згідно актів ф. № КБ-2в за вересень та травень 2009 року на загальну суму 7792,00 грн. з ПДВ.

Крім того перевіркою встановлено, що в акти форми КБ-2в за жовтень 2008 року № 2 включено щит опалубки інвентарний 512,24 м2 по ціні 158,63 грн. на загальну суму 81257,00 грн., за травень 2009 року включено окремі конструкції елементів будівель та споруд з перевагою гарячекатаних профілів, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т –0,056 т по ціні 5292,21 грн. на суму 296,00 грн. та щит опалубки інвентарний струганий товщиною 120 мм –153,672 м2 по ціні 77,06 грн. на суму 11842,00 грн.

За даними бухгалтерського обліку ТОВ «Черкасиміськбуд»в оборотно-сальдовій відомості за кредитом субрахунку 201 «Матеріали»за відповідний період списання вищезазначених матеріалів та конструкцій не проводилось.

Згідно кошторисної документації (книга 3.1 Коригування кошторисної документації по зауваженнях експертизи) по об’єкту «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»по позиціям: шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»; шифр С121-757 «Окремі конструктивні елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стоянки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т»зазначено як зворотні матеріали. При цьому, в актах форми КБ-2в за жовтень 2008 року № 2 та за травень 2009 року без номера не зазначено, що вищенаведене будівельне обладнання є зворотними матеріалами.

Таким чином, Управлінням ЖКГ (Департаментом ЖКК), на думку відповідача, оплачено завищену вартість робіт на загальну суму 112074,00 грн. з ПДВ, чим порушено п.1 ст.193 Господарського кодексу в частині неналежного виконання господарських зобов’язань та пункту 3.310.1 ДБН Д.1.1-1-2000.

28 вересня 2010 року за № 01-49/1269 контрольно-ревізійним відділом у м. Черкаси та Черкаському районі до департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради направлено вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства, відповідно до пункту 3 яких:

- пред’явити ТОВ «Черкасиміськбуд»відповідно до порядку, встановленого ст.6 Господарського процесуального кодексу України, претензію щодо повернення 119866,00 грн., як надміру сплачених Департаментом ЖКК по актах приймання виконаних ТОВ «Черкасиміськбуд»підрядних робіт за 2008 рік (81257,00 грн.) та за 2009 рік (38609,00 грн.). У разі відмови ТОВ «Черкасиміськбуд»у задоволенні претензії та поверненні коштів –звернутися до господарського суду з позовною заявою до ТОВ «Черкасиміськбуд»про стягнення вищезазначених коштів. В подальшому зазначені кошти перерахувати до міського бюджету. Надати належним чином завірені копії підтверджуючих документів (претензії, позовних заяв, платіжних доручень та інші).

Судом встановлено, що 14 липня 2004 року між управлінням житлово-комунального господарства та ТОВ «Черкасиміськбуд»укладено контракт № 32 на виконання робіт по реконструкції вул. Хрещатик від вул. Пролетарської до вул. Кірова в м. Черкаси, відповідно до якого ТОВ «Черкасиміськбуд»виконує власними і залученими силами і засобами реконструкцію вул. Хрещатик від вул. Пролетарської до вул. Кірова в м. Черкаси.

Факт виконання вказаних робіт підтверджується актами виконаних робіт, а саме:

- акт № б/н від 05.11.2008 року за жовтень 2008 року;

- акт № б/н від 27.05.2009 року за травень 2009 року;

- акт № 2 від 22.09.2009 року за вересень 2009 року.

На підставі клопотання представників позивача, представника відповідача та з метою повного та всебічного з’ясування всіх обставин даної справи ухвалою суду від 3 листопада 2010 року призначено будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Чи існувала можливість виконання земляних будівельно-монтажних робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси» без застосування щитів опалубки.

2. Яка кількість щитів опалубки необхідна для виконання робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси».

3. Чи правомірно включена ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти форми КБ-2в за вересень і травень 2009 року вартість заготівельно-складських витратах в сумі 7792 грн. з ПДВ під час придбання Департаментом ЖКК Черкаської міської ради сумішей асфальтобетонних гарячих у вищезазначеному періоді під час здійснення ТОВ «Черкасиміськбуд»робіт по реконструкції вулиці Хрещатик та вулиці Гагаріна у місті Черкаси.

4. Чи підтверджується факт порушення Департаментом ЖКК Черкаської міської ради пункту 3.2.5.2 ДБН Д.1.1-1-2000, яке відображено у акті ревізії КРУ в Черкаській області від 15.09.2010 року №01-23/32 щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт за рахунок включення до них вартості заготівельно-складських витрат згідно актів ф. № КБ-2в за вересень та травень 2009 року на загальну суму 7792 грн. з ПДВ під час здійснення ТОВ «Черкасиміськбуд»робіт по реконструкції вулиці Хрещатик та вулиці Гагаріна у місті Черкаси.

5. Чи являютья зворотніми матеріали, які зазначені у кошторисній документації (книга 3.1. Коригування кошторисної документації) по об’єкту «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси», а саме:

- шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»;

- шифр С121-757 «Окремі конструкції елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т».

6. Чи підтверджується факт порушення Департаментом ЖКК Черкаської міської ради пункту 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, яке відображено у акті ревізії КРУ в Черкаській області від 15.09.2010 р. №01-23/32 щодо завищення вартості робіт на загальну суму 112074 грн. з ПДВ, у зв’язку з включенням ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти ф. № КБ-2в за жовтень 2008 року та травень 2009 року наступних матеріалів - шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»та шифр С121-757 «Окремі конструкції елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т».

27 січня 2011 року до суду надійшов висновок № 944/1102-БТ будівельно-технічного експертного дослідження, складеного 24.12.2010 р. експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (надалі – висновок).

Згідно ч.4 ст.82 Кодексу адміністративного судочинства України, експерт дає свій висновок у письмовій формі. Висновок експерта приєднується до справи. Суд має право в судовому засіданні запропонувати експерту дати усне пояснення до свого висновку.

Відповідно до вимог зазначеної статті, на судове засідання був запрошений експерт для надання усного пояснення до свого висновку. В подальшому на адресу суду від експерта надійшло письмове пояснення (вхідний №3941/2011/2а-5133/10/2370 від 18.02.2011 р.).

На перше питання: чи існувала можливість виконання земляних будівельно-монтажних робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»без застосування щитів опалубки судовим експертом зроблено висновок, що виконання земляних та будівельно-монтажних робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»без застосування щитів опалубки при глибині траншеї 3,71 м неможливо, виходячи із вимог техніки безпеки (обов’язкове кріплення стінок траншеї від обвалів, зсувів землі, оскільки в траншеї на глибині 3,71 м працювали люди) та з інженерно-технічної точки зору, враховуючи можливість зсуву намоклого від атмосферних опадів ґрунту на конструкції зливової каналізації Д400 мм.

У письмовому поясненні експерта (а.с.177-178 Т.2) зазначено, що виконання земляних та будівельно-монтажних робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси» без застосування щитів опалубки при ширині траншеї до 2,0 м неможливо (розцінка шифр Е1-171-2), виходячи із вимог техніки безпеки в будівництві (обов’язкове кріплення стінок траншеї одночасно по всій довжині однієї технологічно виділеної ділянки (кварталу тощо), що упереджує від обвалів, зсувів землі, оскільки на глибині в траншеї працювали люди та з інженерно-технічної точки зору, враховуючи можливість зсуву намоклого від атмосферних опадів ґрунту на конструкції зливової каналізації Д400 мм. Експертом зазначено, що середня висота зросту людини становить до 2,0 м, тому при глибині траншеї 2,0 м та більше технікою безпеки передбачається укріплення стінок траншеї щитами для запобігання зсуву ґрунту; ситуація може бути ускладнена фактором замочування ґрунтів атмосферними опадами.

Також експертом зазначено, що оскільки роботи та матеріали закладені в кошторис, отже вони передбачені робочим проектом на реконструкцію, а проектно-кошторисна документація, в свою чергу, є невід’ємною частиною договору підряду. Оскільки в кошторисну документацію (виконавча документація) увійшли нормативні об’єми та вартість щитів кріплення траншей, які підлягають списанню (зношені матеріали), отже сторонами узгоджено ці нормативні об’єми.

На друге питання: яка кількість щитів опалубки необхідна для виконання робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси»експертом наданий висновок, що робочим проектом передбачено, що для виконання робіт на об’єкті «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»необхідно 512,24 м2 щитів дерев’яних та 0,056 т щитів металевих.

На третє питання: чи правомірно включена ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти форми КБ-2в за вересень і травень 2009 року вартість заготівельно-складських витратах в сумі 7792 грн. з ПДВ під час придбання Департаментом ЖКК Черкаської міської ради сумішей асфальтобетонних гарячих у вищезазначеному періоді під час здійснення ТОВ «Черкасиміськбуд»робіт по реконструкції вулиці Хрещатик та вулиці Гагаріна у місті Черкаси експертом наданий висновок, що ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти форми КБ-2 за вересень і травень 2009 року обґрунтовано включено вартість заготівельно-складських витрат в сумі 7792 грн. з ПДВ під час придбання Департаментом ЖКК Черкаської міської ради пункту сумішей асфальтобетонних гарячих у вищезазначеному періоді під час здійснення ТОВ «Черкасиміськбуд»робіт по реконструкції вулиці Хрещатик та вулиці Гагаріна у місті Черкаси у відповідності до вимог п.3.1.10.9, п.3.1.10.13 ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва».

При вирішенні четвертого питання: чи підтверджується факт порушення Департаментом ЖКК Черкаської міської ради пункту 3.2.5.2 ДБН Д.1.1-1-2000, яке відображено у акті ревізії КРУ в Черкаській області від 15.09.2010 р. №01-23/32 щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт за рахунок включення до них вартості заготівельно-складських витрат згідно актів ф. № КБ-2в за вересень та травень 2009 року на загальну суму 7792 грн. з ПДВ під час здійснення ТОВ «Черкасиміськбуд»робіт по реконструкції вулиці Хрещатик та вулиці Гагаріна у місті Черкаси експертом надано висновок, що включення ТОВ «Черкасиміськбуд»до актів ф. КБ-2в за вересень та травень 2009 року вартості заготівельно-складських витрат на загальну суму 7792 грн. з ПДВ по об’єкту «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси»обґрунтоване й відповідає вимогам п.3.1.10.9, п.3.1.10.13 ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», й у свою чергу відповідає проектно-кошторисній документації на об’єкт, виготовленої ВАТ «Черкасцивільпроект».

По третьому та четвертому питанню експертом у письмовому поясненні (а.с.178 Т.2) вказано, що об’єктом дослідження є документи в матеріалах справи, а не нерухоме майно (будівлі, споруди тощо), оскільки на час винесення судом ухвали про призначення експертизи вже були відсутні траншеї та щити кріплення траншей. Заготівельно-складські витрати передбачені ДБН та кошторисом на об’єкт «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси», проектно-кошторисна документація є частиною договірної документації й невід’ємною частиною договору підряду, тому ці витрати обгрунтовано включені в акт ф.КБ-2в приймання робіт –виконавчої документації.

Експертом в ході дослідження п’ятого питання: чи являютья зворотніми матеріали, які зазначені у кошторисній документації (книга 3.1. Коригування кошторисної документації) по об’єкту «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м.Черкаси», а саме: шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»; шифр С121-757 «Окремі конструкції елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т»встановлено, що матеріали, які зазначені у кошторисній документації по об’єкту «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»являються зворотніми, а саме:

- шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»;

- шифр С121-757 «Окремі конструкції елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т».

У письмовому поясненні експерта (а.с.178 Т.2) зазначено, що терміни «зворотні матеріали»й «норма списання матеріалів»не виключають одне одного, а доповнюють, оскільки при нормованій зворотності є відповідне нормоване списання матеріалів (зношення матеріалів, які більше в оборот не надходять, а списуються із підзвітної матеріально-відповідальної особи); лише нормоване (або фактичне) списання відпрацьованих матеріалів підлягає відшкодуванню підряднику замовником; зворотні матеріали мають місце тільки в разі, коли в кошторис включається весь об’єм та вартість щитів кріплення траншей, а в зворотні об’єми та суми із знаком «мінус»в кошторис включаються лише об’єм та вартість щитів за мінусом нормативного списання матеріалів (зношені матеріали), вартість яких відшкодовується замовником. В акти КБ-2в приймання виконаних робіт на об’єкт «Реконструкція вулиці Хрещатик від вулиці Пролетарської до вулиці Кірова в м. Черкаси»включені лише об’єми та вартість щитів згідно нормативного списання матеріалів (зношення матеріалів).

По шостому питанню: чи підтверджується факт порушення Департаментом ЖКК Черкаської міської ради пункту 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, яке відображено у акті ревізії КРУ в Черкаській області від 15.09.2010 року №01-23/32 щодо завищення вартості робіт на загальну суму 112074 грн. з ПДВ, у зв’язку з включенням ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти ф.№ КБ-2в за жовтень 2008 року та травень 2009 року наступних матеріалів - шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»та шифр С121-757 «Окремі конструкції елементи будівель та споруд (колони, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т»експертом встановлено, що включення ТОВ «Черкасиміськбуд»в акти ф. КБ-2в нормованих матеріалів, які відповідають проектно-кошторисній документації: шифр С123-509-У «Щит опалубки інвентарний струганий, товщина 120 мм»та шифр С121-757-У «Окремі конструкції, елементи будівель та споруд (колонки, балки, ферми, зв’язки, ригелі, стоянки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей, середня маса складальної одиниці понад 0,5 до 1,0 т»на загальну суму 112074 грн. (з ПДВ) є обгрунтованим і відповідає вимогам ДБН 1.1-4-2000 «Вказівки про приміненню ресурсних елементів кошторисних норм для будівництва», ДБН Д.2.2-1-99 (РЭСН) збірник 1 Земляні роботи.

У письмовому поясненні експерта (а.с.178 Т.2) зазначено, що ДБН передбачено списання 22 м2 щитів (зношення матеріалів) при кріпленні стін траншеї площею 100 м2, що відповідає 22% від 100%.

Відповідно до ч.1 ст.69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

За таких обставин суд бере до уваги висновок № 944/1102-БТ будівельно-технічного експертного дослідження, складеного 24.12.2010 р. експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та його пояснення (вхідний №3941/2011/2а-5133/10/2370 від 18.02.2011 р.) при ухваленні судового рішення.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні»від 26.01.1993 р. № 2939-XII, законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Пункт 10 статті 10 зазначеного Закону надає право контрольно-ревізійним підрозділам (відділам, групам) у районах, містах і районах у містах звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як вже зазначалось, 28 вересня 2010 року за № 01-49/1269 контрольно-ревізійним відділом у м. Черкаси та Черкаському районі до департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради направлено вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства, у п.3 яких вказано: пред’явити ТОВ «Черкасиміськбуд»відповідно до порядку, встановленого ст.6 Господарського процесуального кодексу України, претензію щодо повернення 119866,00 грн., як надміру сплачених Департаментом ЖКК по актах приймання виконаних ТОВ «Черкасиміськбуд»підрядних робіт за 2008 рік (81257,00 грн.) та за 2009 рік (38609,00 грн.). У разі відмови ТОВ «Черкасиміськбуд»у задоволенні претензії та поверненні коштів –звернутися до господарського суду з позовною заявою до ТОВ «Черкасиміськбуд»про стягнення вищезазначених коштів. В подальшому зазначені кошти перерахувати до міського бюджету. Надати належним чином завірені копії підтверджуючих документів (претензії, позовних заяв, платіжних доручень та інші).

Аналізуючи положення про контрольно-ревізійний відділ у м. Черкаси та Черкаському районі, затвердженого наказом КРУ у Черкаській області від 14.07.2010 р. №116, судом встановлено, що відповідно до п.3.1.11 посадові особи відділу, відповідно до покладень на нього завдань мають право порушувати питання щодо звернення до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, суд вважає, що контрольно-ревізійний відділ у м. Черкаси та Черкаському районі наділений лише правом безпосередньо звертатись до суду в інтересах держави до підконтрольної установи.

Крім того, згідно ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Закріплене згаданою статтею Господарського процесуального кодексу України право на звернення до суду з позовом є складовою права на судовий захист. Це право є первинним диспозитивним правом в судовому процесі, тобто правом, яким особа розпоряджається на власний розсуд. Вона самостійно вирішує, реалізувати це право чи добиватися захисту в інший спосіб або ж змиритися з порушенням.

Відповідно до ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У цьому контексті суд приходить до висновку, що вимога контрольно-ревізійного відділу у м. Черкаси та Черкаському районі щодо зобов’язання відповідача звернутись до суду з позовом не може вважатись законною, оскільки перетворює право особи ініціювати судове провадження на її обов’язок, а також враховуючи той факт, що діючим законодавством не передбачено право суду зобов’язувати будь-кого звертатися до суду з будь-якими позовами.

Керуючись ст.ст.14, 160-163, 167, 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати вимоги контрольно-ревізійного відділу у місті Черкаси та Черкаському районі від 28.09.2010 р. № 01-49/1269 до департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради в частині пред’явлення до ТОВ «Черкасиміськбуд»відповідно до порядку, встановленого ст.6 Господарського процесуального кодексу України претензії щодо повернення 119866,00 грн., як надміру сплачених Департаментом ЖКК по актах приймання виконаних ТОВ «Черкасиміськбуд»підрядних робіт за 2008 рік (81257,00 грн.) та за 2009 рік (38609,00 грн.). У разі відмови ТОВ «Черкасиміськбуд»у задоволенні претензії та поверненні коштів –звернутися до господарського суду з позовною заявою до ТОВ «Черкасиміськбуд»про стягнення вищезазначених коштів. В подальшому зазначені кошти перерахувати до міського бюджету. Надати належним чином завірені копії підтверджуючих документів (претензії, позовних заяв, платіжних доручень та інші).

Стягнути з Державного бюджету України на користь департаменту житлово-комунального комплексу виконавчого комітету Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36, код ЄДРПОУ 26323404) судовий збір у розмірі 3 (три) грн. 40 коп.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд за правилами встановленими ст.ст.185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.В. Холод