Рішення № 79659291, 28.01.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року Справа № 0440/7290/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОСОБА_1 за участі секретаря судового засіданняОСОБА_2 за участі: позивача представника відповідача представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання дій протиправними, -

ВСТАНОВИВ:

28 вересня 2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_3 до Прокуратури Дніпропетровської області, в якому позивач, із урахуванням уточнень до позову від 19 листопада 2018 року, просить:

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018 складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018 - протиправними;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області, в частині дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3, доказів та інформації отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018, - протиправними;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відомостей, документів та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.04.2018, копії протоколу про результати ауді-відео контролю особи від 18.04.2018, - протиправними та зобов'язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому;

визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, доказів та інформації, отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018,- протиправними та зобов'язати утриматись від вчинення таких дій в подальшому.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом прокурора Дніпропетровської області №2592К від 14.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.04.2018 №81 призначено службове розслідування стосовно позивача.

21.09.2018 позивач отримав відповідь прокуратури Дніпропетровської області від 20.09.2018, якою надано копію висновку службового розслідування від 08.06.2018, однак в ознайомленні з матеріалами службового розслідування відмовлено.

19.09.2018 позивач звернувся до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів з метою ознайомлення з матеріалами дисциплінарної скарги та матеріалами службової перевірки проведеної прокуратурою Дніпропетровської області, на підставі яких було відкрито дисциплінарне проваджені відносно нього.

Ознайомившись з матеріалами, позивач з'ясував, що 05.06.2018 процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018 складено та долучено до матеріалів службового розслідування довідку (стенограму) від 05.06.2018 з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д.

Після чого інформацію, отриману в результаті проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, викладено у висновку службового розслідування за інформацією про вимагання та отримання неправомірної вигоди прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, що може свідчити про вчинення прокурором дій, які містять ознаки корупційних правопорушень, затвердженого прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В. 08.06.2018 року.

Позивач наголошує на тому, що Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено виготовлення довідки (стенограми) за результатами опрацювання документів та інформації. отриманої в ході проведення НС(Р)Д, крім того вищевказана довідка (стенограма) відсутня і в матеріалах кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 року.

Також прокурор першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 не входив до членів комісії, які проводили службове розслідування відносно позивача, що унеможливлює створення вказаного документа і в рамках службового розслідування.

Крім того в ході проведення службового розслідування, на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування - заступника прокурора Дніпропетровської області Кривенко О.І., щодо неможливості прийти до висновку про наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_3 без отримання матеріалів НС(Р)Д, наказом прокурора області №110 від 08.05.2018 продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом прокурора області №81 від 10.04.2018, до двох місяців.

Вищевказане свідчить про те, що підставою для продовження службового розслідування стала необхідність отримання інформації, отриманої в ході проведення НС(Р)Д, яку згідно вимог чинного законодавства не можливо використовувати під час службового розслідування.

В подальшому, матеріали службового розслідування, в тому числі висновок, який містить інформацію отриману в ході проведення НСРД, довідка про вивчення матеріалів НС(Р)Д, в порушення вимог ст.ст 15, 254-257 КПК України направлено до Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів для розгляду.

Відповідно до ч. З ст. 254 КПК України не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НС(Р)Д та додатків до них.

Відповідно до частин першої та другої статті 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу; забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов’язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

Зазначені заборони є гарантією захисту інформації, отриманої в результаті проведення НС(Р)Д, та інформації, яка не використовується у кримінальному провадженні.

Крім того, як визначено частиною першою статті 256 КПК України, протоколи щодо проведення НС(Р)Д, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

За змістом статті 257 цього Кодексу дозволено використовувати результати НС(Р)Д в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Отже, посилання у висновку службового розслідування на обставини та інформацію, отриману в ході проведення НС(Р)Д, є неправомірним та незаконним.

Як наслідок, передача інформації здобутої в ході проведення НС(Р)Д та подальше її використання Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів також є неправомірною.

Також під час службового розслідування використано та досліджено докази та інформацію отримані в ході проведення 05.04.2018 обшуку за адресою: м.Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», на який не надано дозволу слідчим суддею.

05.04.2018 в рамках кримінального провадження 42018040000000350 від 05.04.2018, за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 було проведено обшук на підставі ч.З ст. 233 КПК України - до постановлення ухвали слідчого судді.

Вказаний обшук було проведено як невідкладну слідчу дію в порядку ч. 3 ст.233 КПК України. Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі №200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженню №42018040000000350 ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення обшуку за вищевказаною адресою відмовлено.

Крім того, в ході досудового розслідування, на виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України, складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05.04.2018 в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України (акт від 24.07.2018 №45.670350), згідно якого знищено недопустимі докази, а саме: 18 купюр номіналом 100 доларів США, які є імітаційними засобами з однією серією та номером, протокол обшуку від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy» по кримінальному провадженню №42018040000000350; постанова про закриття кримінального провадження №12018040650000368; аркуш паперу формату А4 з відомостями з ЄРДР від 04.04.2018 щодо руху кримінального провадження №12018040650000368; повідомлення від прокурора.

Матеріали службового розслідування, в тому числі висновок, містить дані та інформацію, отримані в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018; дані та інформацію, отримані в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy» та протокол обшуку від 05.04.2018.

В порушення вимог КПК України вказані матеріали використано та направлено до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів разом з дисциплінарною скаргою, за результатами розгляду яких відносно позивача 10.07.2018 відкрито дисциплінарне провадження.

Ухвалою суду від 03 жовтня 2018 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання по справі призначено на 10.00 годину 16 жовтня 2018 року.

07 листопада 2018 року до суду надійшов відзив на позов, в якому представник Прокуратури Дніпропетровської області просив відмовити у задоволенні адміністративного позову та зазначив, що Прокуратура Дніпропетровської області не визнає доводи адміністративного позову, вважає їх необгрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.

Так, наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.04.2018 №81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3, проведення якого доручено відповідній комісії під головуванням заступника прокурора Дніпропетровської області Кривенка О.І.

Повідомленням про початок службового розслідування від 10.04.2018 ОСОБА_3 роз’яснено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, передбачені п.6 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 343 від 06.12.2017 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2018 за № 8/31460 (далі - Інструкція), зокрема, право на ознайомлення з матеріалами службового розслідування протягом семи днів з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.08.2018 на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_7, керуючись п. 9 розділу III Інструкції, продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом №81 від 10.04.2018 стосовно ОСОБА_3, до двох місяців.

За результатами службового розслідування відомості про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури та його недоброчесність знайшли своє підтвердження.

Висновок службового розслідування затверджено прокурором Дніпропетровської області 08.06.2018.

У подальшому, на адресу ОСОБА_3 головою комісії з проведення службового розслідування направлено повідомлення від 12.06.2018 №11-880вих-18 про завершення службового розслідування, призначеного наказом прокурора області №81 від 10.04.2018.

ОСОБА_3, отримавши вказане повідомлення, у семиденний строк з метою реалізації права на ознайомлення з матеріалами службового розслідування, висновком службового розслідування та зняття копій з документів, які містяться в матеріалах службового розслідування, до комісії не звернувся.

Примірник висновку службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора області №81, відповідно вимог п.3 розділу IX Інструкції долучено до особової справи ОСОБА_3

Службове розслідування стосовно ОСОБА_3 проведено у відповідності до вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та Інструкції.

Статтею 43 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

За результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 прокурором Дніпропетровської області 21.06.2018 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме: вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також грубе порушення правил прокурорської етики.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 24.10.2018 прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Не заслуговують на увагу доводи адміністративного позову щодо підстав для продовження строку проведення службового розслідування та використання комісією матеріалів НС(Р)Д, оскільки вони не відповідають дійсності.

Так, 08.05.2018 головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_7 подано рапорт на ім'я прокурора Дніпропетровської області про продовження строку службового розслідування до двох місяців у зв’язку з тим, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не долучені до матеріалів кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018, у якому 06.04.2018 ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.08.2018 на підставі п. 9 розділу III Інструкції продовжено строк службового розслідування до двох місяців.

У подальшому, прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_6 комісії з проведення службового розслідування надано довідку стосовно перегляду ним, як процесуальним керівником у кримінальному провадженні №42018040000000350, матеріалів НС(Р) Д.

При здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.

Висновки, встановлені службовим розслідуванням, було підтверджено рішенням КДКП від 24.10.2018 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

29 листопада 2018 року до суду надійшов відзив на уточнені позовні вимоги, в якому представник відповідача також просить відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на те, що при здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.

03 грудня 2018 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що в ході проведення службового розслідування 08.05.2018 заступником прокурора Дніпропетровської області Кривенко О.І. винесено рапорт, згідно тесту якого: «в рамках кримінального провадження здійснювалися негласні слідчі (розшукові) дії, матеріали яких на сьогоднішній день не долучені до матеріалів кримінального провадження і без їх дослідження неможливо зробити висновок про наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_3А.»

Не відповідають дійсності твердження відповідача про те, що при проведенні службового розслідування відомості та інформації, отримані в ході НС(Р)Д не долучалися та не вивчалися, що є наслідком неправильного розуміння відповідачем норм Кримінального процесуального кодексу України:

Так, 05.06.2018 процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018 складено та долучено до матеріалів службового розслідування довідку (стенограму) від 05.06.2018 з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д.

У відзиві на уточнені позовні вимоги відповідач підтвердив факт отримання від прокурора Коваля І.Ю. та дослідження в рамках службового розслідування довідки від 05.06.2018 з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018.

Після чого інформацію, отриману в результаті проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, викладено у висновку службового розслідування

Крім того, вищевказана довідка не складалася в рамках досудового розслідування, а прокурор першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 не входив до членів комісії, що підтверджується наказами прокурора Дніпропетровської області.

Листом члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчука О.М. від скаржника - прокуратури Дніпропетровської області витребувано матеріали службового розслідування, довідку про перебування прокурора у тимчасовій непрацездатності, копії основних процесуальних документів у провадженні.

Витребуване було направлено на адресу члена КДКП 25.07.2018 відповідним супровідним листом.

Супровідним листом від 25.07.2018 р. №11-28вих18дск/18 члену кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчуку О.М. прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В. направлено матеріали службового розслідування відносно ОСОБА_3, які місять інформацію отриману в ході НСРД, стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3, в тому числі довідку від 05.06.2018, складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018 та копії основних процесуальних документів кримінального провадження №42018040000000350.

Відповідно до ч. З ст. 254 КПК України виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Таким чином копії протоколів було виготовлено в пряму заборону вимог КПК України, як наслідок - їх протиправне подальше направлення прокуратурою області до КДК прокурорів.

Відповідачем отримано, досліджено, використано в ході службового розслідування та зазначено у тексті висновку службового розслідування докази та інформація отримана в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018, в якому містилася така інформація.

25.07.2018 додатково направлено на адресу КДК прокурорів копії основних процесуальних документів кримінального провадження №42018040000000350, в яких містилась копія протоколу обшуку від 05.04.2018, проведеного в рамках кримінального провадження №42018040000000350, за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», завірена мокрою печаткою Дніпропетровської місцевої прокуратури №4.

Ухвалою суду від 04 грудня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання представника прокуратури Дніпропетровської області про закриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 04 грудня 2018 року продовжено строк підготовчого засідання на тридцять днів.

В письмових запереченнях від 18 грудня 2018 року представник відповідача зазначив, що 08.05.2018 головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_7 подано рапорт на ім’я прокурора Дніпропетровської області про продовження строку службового розслідування до двох місяців у зв’язку з тим, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не долучені до матеріалів кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018, у якому 06.04.2018 ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 08.08.2018 на підставі п. 9 розділу III Інструкції продовжено строк службового розслідування до двох місяців.

У подальшому, прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_6 комісії з проведення службового розслідування надано довідку стосовно перегляду ним, як процесуальним керівником у кримінальному провадженні №42018040000000350, матеріалів НС(Р)Д.

При здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.

Метою проведення службового розслідування була перевірка інформації про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури та його доброчесності.

Матеріали службового розслідування у своїй сукупності, в т.ч. і надана прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_6 довідка, підтвердили факт протиправних позаслужбових стосунків позивача, які виразилися у використанні прокурором своїх службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей на користь своїх приватних інтересів.

Доводи позивача про протиправність дій прокуратури області щодо направлення матеріалів службового розслідування до КДКП декілька разів є необгрунтованими, оскільки не свідчать про будь-які порушення вимог законодавства.

Так, за результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 прокурором Дніпропетровської області 21.06.2018 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка здійснює дисциплінарне провадження відповідно до вимог ст. 44 Закону України «Про прокуратуру», скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку з додатками, які підтверджують факт протиправних позаслужбових стосунків позивача, для вирішення питання про наявність підстав для відкриття дисциплінарного провадження згідно з вимогами ст. 46 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 10.07.2018 відкрито дисциплінарне провадження щодо прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3

Листом члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчука О.М. від скаржника (прокуратури Дніпропетровської області) витребувано матеріали службового розслідування, довідку про перебування прокурора у тимчасовій непрацездатності, копії основних процесуальних документів у провадженні (з дотриманням вимог ст. 222 КПК України ) та ін. Витребуване було направлено на адресу члена КДКП 25.07.2018 з відповідним супровідним листом.

В судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги у повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представники відповідача заперечували у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову.

Заслухавши пояснення позивача, представників відповідача, дослідивши письмові докази, проаналізувавши чинне законодавство, суд встановив наступні обставини.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №2592К від 14.12.2015 ОСОБА_3 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.04.2018 №81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3, проведення якого доручено відповідній комісії під головуванням заступника прокурора Дніпропетровської області Кривенка О.І.

Повідомленням про початок службового розслідування від 10.04.2018 №11-499 вих-18 ОСОБА_3 роз’яснено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, передбачені п.6 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 343 від 06.12.2017 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2018 за № 8/31460 (далі - Інструкція), зокрема, право на ознайомлення з матеріалами службового розслідування протягом семи днів з дня одержання повідомлення про завершення службового розслідування.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.05.2018 на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_7, керуючись п. 9 розділу III Інструкції, продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом №81 від 10.04.2018 стосовно ОСОБА_3, до двох місяців.

За результатами службового розслідування відомості про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури та його недоброчесність знайшли своє підтвердження.

Висновок службового розслідування затверджено прокурором Дніпропетровської області 08.06.2018.

На адресу ОСОБА_3 головою комісії з проведення службового розслідування направлено повідомлення від 12.06.2018 №11-880вих-18 про завершення службового розслідування, призначеного наказом прокурора області №81 від 10.04.2018.

Примірник висновку службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора області, відповідно вимог п.3 розділу IX Інструкції долучено до особової справи ОСОБА_3

Згідно з п. 3 розділу І Інструкції службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з’ясування обставин, що стали підставами для його призначення.

Приводи та підстави для призначення службового розслідування визначені розділом II Інструкції.

Так, приводом для призначення службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 стала інформація керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8

Відповідно до п.4 розділу III Інструкції про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - Комісія), визначаються голова та члени Комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім’я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.

Пунктом 9 розділу III Інструкції встановлено, що службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. У разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою особою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Розділом VI Інструкції визначено питання, які підлягають з’ясуванню під час проведення службового розслідування: обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв’язку з якою проводиться службове розслідування; правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй; наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили; наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак кримінального, корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви; обставини, що пом’якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього; характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов’язків, поведінка до події, у зв’язку з якою проводиться службове розслідування); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування; наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Згідно з п.п. 1, 7 розділу VII Інструкції результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин і протягом трьох робочих днів з дня затвердження висновку службового розслідування особа, стосовно якої воно проведене, повідомляється про завершення розслідування.

Відповідно до п. 11 розділу VIII Інструкції посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 43 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

08.05.2018 головою комісії з проведення службового розслідування заступником прокурора області ОСОБА_7 подано рапорт на ім'я прокурора Дніпропетровської області про продовження строку службового розслідування до двох місяців у зв’язку з тим, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не долучені до матеріалів кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018, у якому 06.04.2018 ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.05.2018 на підставі п. 9 розділу III Інструкції продовжено строк службового розслідування до двох місяців.

05 червня 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, складено та долучено до матеріалів службового розслідування довідку (стенограму) від 05.06.2018 з інформацією отриманою в результаті проведення НС(Р)Д.

Після чого інформацію, отриману в результаті проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, викладено у висновку службового розслідування.

При цьому прокурор першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 не входив до членів комісії, які проводили службове розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_3

Також згідно матеріалів службового розслідування, затвердженого прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В. 08.06.2018, під час службового розслідування використано та досліджено докази та інформацію отримані в ході проведення 05.04.2018 обшуку за адресою: м.Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», на який не надано дозволу слідчим суддею.

05 квітня 2018 року в рамках кримінального провадження 42018040000000350, за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 було проведено обшук на підставі ч.З ст. 233 КПК України - до постановлення ухвали слідчого судді.

Вказаний обшук було проведено як невідкладну слідчу дію в порядку ч. 3 ст.233 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі №200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженню №42018040000000350 ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення обшуку за вищевказаною адресою відмовлено.

Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено.

Ухвалою Верховного суду від 23.05.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.

В ході досудового розслідування, на виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України, складено акт про знищення інформації, речей і документів вилучених 05.04.2018 в ході обшуку у порядку статті 233, 255 КПК України (акт від 24.07.2018 №45.670350), згідно якого знищено недопустимі докази, а саме: 18 купюр номіналом 100 доларів США, які є імітаційними засобами з однією серією та номером, протокол обшуку від 05 квітня 2018 року за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy» по кримінальному провадженню №42018040000000350; постанова про закриття кримінального провадження №12018040650000368; аркуш паперу формату А4 з відомостями з ЄРДР щодо руху кримінального провадження №12018040650000368; повідомлення від прокурора.

За результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 прокурором Дніпропетровської області 21.06.2018 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме: вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також грубе порушення правил прокурорської етики.

Супровідним листом за підписом начальника відділу кадрів ОСОБА_9 за вих. №11-921вих18 від 21.06.2018 прокуратурою Дніпропетровської області, за результатами службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3, направлено на адресу КДК прокурорів (вхідний КДКП №11/2-6895вх-18 від 27.06.2018) дисциплінарну скаргу від 21.06.2018, копію наказу №15 про розподіл обов’язків між керівництвом та прокурорами Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, копію довідки складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 1.Ю., за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, пояснення ОСОБА_3, характеристика, копія підозри від 06.04.2018, копія наказу прокурора Дніпропетровської області №2595К від 14.12.2015, копія ознайомлення з положенням Кодексу професійної етики та працівників прокуратури, копія довідки про проходження таємної перевірки доброчесності.

Супровідним листом від 25.07.2018 №11-28вих18дск/18 члену кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчуку О.М. (вхідний КДКП №11/2--7579вх-18 від 30.07.2018) прокуратурою Дніпропетровської області направлено матеріали службового розслідування відносно позивача, в тому числі довідку від 05.06.2018, складену процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 за результатами перегляду електронних файлів, що містяться на електронних носіях інформації MicroSD «Transend» з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018 та копії основних процесуальних документів кримінального провадження №42018040000000350, в яких містилась копія протоколу обшуку від 05.04.2018 року проведеного в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy».

Супровідним листом від 09.08.2018 №11-1188вих18 за підписом прокурора області ОСОБА_10 направлено до КДКП (вхідний №11/2-7982 вх18 від 20.08.2018) довідку про стан досудового розслідування кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018, а також дозвіл прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, на розголошення відомостей досудового розслідування.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 24.10.2018 прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Позивач, посилаючись на норми кримінально-процесуального законодавства України, оскаржує протиправність дій відповідача щодо дослідження та використання під час проведення службового розслідування відносно позивача відомостей, обставин та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018 складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, доказів та інформації отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018, а також направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відомостей, документів та інформації, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, в тому числі довідки від 05.06.2018, складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №42018040000000350 від 05.04.2018, копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.04.2018, копії протоколу про результати ауді-відео контролю особи від 18.04.2018, доказів та інформації, отриманої в ході проведення 05.04.2018 обшуку в рамках кримінального провадження №42018040000000350 від 05.04.2018 за адресою: м. Дніпро, просп. Гагаріна, буд. 99 в приміщенні кафе «Joy», в тому числі протоколу обшуку від 05.04.2018 року.

Вирішуючи вказаний спір по суті, суд виходить з наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Згідно положень ч. 1 та ч. 2 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб’єкта владних повноважень протиправними та зобов’язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити певні дії; встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб’єкта владних повноважень; прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб’єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (пункти 1 та 2 ч.1 ст. 19 КАС України).

Конституційний Суд України у Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що відносини, які виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності, правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань.

За приписами п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб’єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб’єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

З аналізу викладеного вбачається, що публічно-правовим спором за нормами КАС України є не будь-який публічно-правовий спір, а лише той, який випливає із здійснення суб'єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій. При цьому такі функції повинні здійснюватись суб'єктом саме у тих правовідносинах, в яких виник спір.

При визначенні предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

У порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача.

Суд вважає, що саме по собі використання та долучення до матеріалів службового розслідування, скарги до КДК прокурорів відповідачем будь-яких матеріалів та інформації не впливає на права та обов'язки позивача до розгляду вказаної скарги компетентним органом – Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів. Таким чином, доводи позивача, викладені в позовній заяві, не можуть бути окремим предметом спору, вони мають бути перевірені в ході розгляду справи щодо оскарження рішення КДК прокурорів від 24 жовтня 2018 року, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

З урахуванням вищевказаного та враховуючи, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 243-246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 лютого 2019 року.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили 07 лютого 2019 року. Суддя З оригіналом згідно. Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_1 ОСОБА_1