Ухвала суду № 79643453, 05.02.2019, Фортечний районний суд міста Кропивницького (до 25.04.2025 - Кіровський районний суд м. Кіровограда)

Справа № 404/6096/18

Номер провадження 1-кс/404/499/19

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Галаган О.В., при секретарі Туровській О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_1, про призначення судової економічної експертизи, у кримінальному провадженні №12018120170000802 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про призначення судової економічної експертизи, у кримінальному провадженні №12018120170000802.

На обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні СВ Кіровоградського РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальному провадженню №12018120170000802 від 28.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України за фактом розтрати бюджетних коштів службовими особами відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації, виявлених у ході проведення ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації за період з 01.02.2015 по 01.04.2018 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та нанесення збитків державним інтересам на загальну суму 467 тис. грн.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до п. 4.3.1.1 Плану заходів державного фінансового контролю на ІІ квартал 2018 року працівниками Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації (надалі – відділ освіти) за період з 01.02.2015 по 01.04.2018. Акт ревізії від 06.07.2018 № 03-20/3 підписано головним бухгалтером об’єкту контролю ОСОБА_2 11.07.2018. Начальник відділу освіти ОСОБА_3 від підпису акту відмовилась, про що складено акт відмови від підпису.

На вимогу надати документи щодо укладення господарської угоди на постачання природного газу в 2017 року для ревізії надано договір, укладений з ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» С/44-17 від 23.01.2017 року на постачання природного газу та додаткові угоди до нього.

Додаткова угода № 4 від 16.02.2017 року до вищевказаного договору до ревізії не надавалась, однак було надано додаткову угоду № 4 від 05.12.2017, яку і враховано при розрахунку зайво сплачених коштів. В ході ревізії відповідності сплаченої вартості товарів, робіт та послуг умовам укладених договорів, відповідності кількості та асортименту отриманих товарів, робіт та послуг умовам договорів встановлено наступне.

За умовами договору №С/44-17 від 23.01.2017 (п.1.1 розділу 1), ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» зобов’язується поставити відділу освіти природний газ, а відділ освіти у свою чергу – оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до п.1.1.1. розділу 1 договору, умови договору відповідають змісту пропозицій конкурсних торгів ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» (у тому числі ціни за одиницю товару), що подана в рамках здійснення/проведення процедури закупівлі.

Загальна вартість вищевказаного договору складає 5668094,10 грн.( в т.ч. ПДВ). Ціна газу за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення даного договору, без врахування вартості його транспортування магістральними трубопроводами по території України складає 7599,00 грн., (в т.ч. ПДВ – 1266,50 грн.). Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу, що визначено у п.2.1 договору, на кількість газу, реалізованого у відповідному місяці. Зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного договору, погоджується сторонами до 20-го числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути змінена після даного терміну, з обов’язковим оформленням додаткової угоди (крім випадків зміни ціни на газ, що відбувається у зв’язку із набранням чинності відповідних нормативно-правових актів органів державної влади).

Приймання-передача газу, поставленого ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, які є невід’ємною частиною договору і є підставою остаточних розрахунків між сторонами.

Для складання актів приймання-передачі природного газу, відділ освіти, до 03 числа місця, наступного за місяцем постачання природного газу, зобов’язаний надати постачальнику копію акту про фактичний обсяг розподіленого газу.

При цьому, необхідно зазначити, що згідно п.10.1 розділу 10 вищевказаного договору на постачання природного газу від 23.01.2017 року № С/44-17, договір набирає чинності з моменту його підписання, разом з тим сторони домовились, що відповідно до статті 631 Цивільного Кодексу України умови договору застосовуються до відносин між сторонами до його укладення, проте з якої дати договором не визначено. Даний договір, яким не визначено дату з якої договір набирає чинності за домовленістю сторін опубліковано на сайті Держзакупівель – Прозорро. Копія договору в Додатку 55до акта.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 631 вищевказаного Цивільного Кодексу України від 16.01.2003 №435-IV, договір набирає чинності з моменту його укладання, в ч.3 ст.631 передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Враховуючи, що дата з якої договір набирає чинності сторонами, відповідно до укладеного договору від 23.01.2017 року № С/44-17 не визначено, відповідно до п.10.1 розділу 10 даного договору та ч.2 ст. 631 Цивільного Кодексу України, договір набирає чинності з моменту його підписання, а саме – з 23.01.2017 року.

Попри те, що договір набрав чинності з 23.01.2017 року, сторонами підписано акт приймання-передачі природнього газу за січень 2017 року (№ РН-000050 від 31.01.2017), відповідно до якого, відділом освіти в січні 2017 року спожито 137,61 куб.м. газу), при цьому, за даними обліку транспортованого газу, даний обсяг газу відділом спожито протягом періоду з 01.01.2017 року по 31.01.2017 року, а не як передбачено умовами договору - з моменту його підписання.

Крім того, застосування в вищевказаному договорі положення ст. 631 ЦКУ щодо встановлення в договорі умови, що він застосовується до відносин між сторонами, які виникли до його укладення не є взагалі можливим. Так, відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону № 922 «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Відповідно до вищевикладеного, ціна газу, яка застосовувалась при визначенні вартості газу в актах приймання-передачі, застосована з порушенням ст. 632 ЦКУ, якою визначено, що ціна встановлюється в договорі.

Умовами вищевказаного договору (п.п.2 п. 11.1. розділу 11) передбачено можливість зміни істотних умов договору після його підписання не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару.

Протягом дії вищевказаного договору на поставку газу від 23.01.2017 № С/44-17, а саме - з 23.01.2017 по 31.12.2017 року, до договору вносились зміни стосовно ціни газу, зміни вносились шляхом підписання сторонами додаткових угод. Так, відповідно до додаткової угоди - від 09.02.2017 № 1, з січня 2017 року ціна природного газу за 1000 куб. м. складає 8358,90 грн. (з ПДВ), відповідно додаткової угоди від 10.02.2017 № 2 з січня 2017 року ціна за газ складає - 8750,00 грн.(з ПДВ), додаткової угоди від 05.12.2017 № 4 з грудня 2017 ціна за газ складає 9625,00 грн. (з ПДВ),додаткової угоди від 13.12.2017 № 5 – з грудня 2017 року ціна за газ – 9846,00 грн. (з ПДВ).

Враховуючи, що ціна газу згідно договору від23.01.2017 № С/44-17 зафіксована на момент укладення договору, додаткова угода № 1 щодо підвищення ціни газу може застосовуватись щодо газу, спожитого відділом освіти після укладення угоди, тобто після 23.01.2017. Проте, облік щоденного розподілу природного газу не проводився, а враховуючи, що закладами освіти за 31 календарний день спожито 137,61 тис. м. куб. газу, за 1 день споживалось 4,43 тис. м. куб., відповідно за 22 календарних дня – 97,46 тис. м. куб., оплату яких зафіксовано договором від 21.01.2017 року по ціні 7599,00 грн. (з ПДВ) і не підлягає коригуванню додатковими угодами. Вартість решти газу, спожитого в січні, а саме - 40,15 тис. м. куб., враховуючи додаткову угоду №1 становить 8358,9 грн. Всього, внаслідок вищевикладеного, зайво перераховано ТОВ «Енергогазрезерв» бюджетних коштів в сумі 112133,26 грн.

Подальше підвищення ціни на газ зафіксовано додатковими угодами з грудня 2017 року (додаткова угода від 05.12.2017 № 4 та від 13.12.2017 № 5) в сумі 9846,00 грн. (з ПДВ). Проте, в актах виконаних робіт, вартість газу спожитого в лютому-листопаді обраховувалась за ціною 9625,00 грн., а в грудні – за ціною 9846,00 грн. Тобто, внаслідок застосування вартості газу в сумі 9625,00 грн. (з ПДВ) з лютого 2017 року, відділом освіти зайво сплачено за газ коштів в сумі 355068,59 грн.

Всього, в ході ревізії проведено перерахунок ціни газу, спожитого установами відділу освіти, виходячи із умов договору та додаткових угод до нього, відповідно до якого, закладами, підпорядкованими відділу освіти спожито у 2017 році 626,08 тис. куб.м. газу на загальну суму 5462807,29 грн. Проте, відділом освіти сплачено ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» за спожитий в 2017 році газ (на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі та відповідно до платіжних доручень) коштів в сумі 5930009,14 грн.

Тобто, в наслідок порушення ст. 632, ч.2 ст. 631 Цивільного Кодексу України від 16.01.2003 №435-IVта умов укладених договорів, відділом освіти зайво сплачено ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» коштів в сумі 467201,85 грн., чим завдано збитків (втрат) на відповідну суму.

Так, за результатами ревізії даного питання, в акті ревізії зазначено, що додатковою угодою від 05.12.2017 №4, згідно п.2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 внесено зміни в частині збільшення ціни на одиницю товару на 10 % без збільшення суми договору. Після внесення вказаних змін ціна за одиницю товару з грудня 2017 складає 9 625,00 грн. (з ПДВ).

На підтвердження коливання ціни природного газу на ринку, під час внесення змін до договору № С/44-17 відповідно до додаткової угоди від 05.12.2017 №4 (далі - додаткова угода №4), ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 23.02.2017 №О-189/02 (далі – висновок №О-189/02), який виданий на замовлення ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» від 23.02.2017.

У висновку №О-189/02 зазначена, вартість природного газу станом насічень та лютий 2017 року, а саме:

- ціна природного газу станом на січень 2017 року – 7 551,60 грн.-8 374,80грн.;

- ціна природного газу станом на лютий 2017 року – 9 214,80 грн.-10 141,20 грн.

Крім того, внесені до договору № С/44-17 зміни вказаною додатковою угодою передбачені з грудня 2017 року.

Проте, в актах виконаних робіт, вартість газу спожитого в лютому-листопаді обраховувалась за ціною 9 625,00 грн., а в грудні – за ціною 9 846,00 грн., що підтверджено актами про виконані роботи за лютий-листопад 2017 року та перерахованими відділом освіти коштами згідно платіжних доручень №236 від 06.03.2017, № 157 від 06.03.2017, № 213 від 06.03.2017, № 15 від 12.04.2017, № 59 від 12.04.2017, № 359 від 12.04.2017, № 208 від 12.04.2017, № 241 від 04.05.2017, № 332 від 02.06.2017, № 402 від 06.07.2017, №89259597 від 02.10.2017, № 841 від 27.10.2017, № 873 від 15.11.2017, № 898 від 28.11.2017.

Допитана начальник відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_3 надала свідчення проте, що додаткова угода до вищевказаного договору №4 від 16.02.2017 із ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» на підвищення ціни на природний газ з лютого 2017 року до 9 625 грн. з ПДВ за 1000 метрів кубічних без врахування вартості його транспортування мережами на території України дійсно нею була підписана 16.02.2017 і один екземпляр надіслано іншій стороні угоди, свій підпис в даній угоді вона підтверджує. Підставами для розгляду проекту даної угоди був лист ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» від 13.02.2017 №164/02 із супроводжувальним його експертним висновком №О-73 від 24.01.2017 Черкаської торгово-промислової палати із визначенням дійсної ринкової вартості природного газу для промислових споживачів, з яким вона ознайомилася та після візування передала до центральної бухгалтерії для врахування у нарахуванні сум сплати за газ в документах про приймання-передачу природного газу. Ця узгоджена ціна на природний газ діяла до листопада 2017 року включно. Те, що зазначену додаткову угоду секретарем тендерного комітету відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_4 не було після підписання розміщено на веб-порталі офіційного сайту публічних закупівель «Прозоро», ОСОБА_3 пояснила невиконанням покладених на неї функцій. Про те, що вищезазначений документ не був наданий для ознайомлення і врахування спеціалістам управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області під час проведення ревізії, що стало причиною зайвого перерахування Відділом на адресу постачальника ТОВ «Енергогазрезерв» коштів в сумі 467 тис. грн., ОСОБА_3 пояснила бездіяльністю головного бухгалтера відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації ОСОБА_2

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов’язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

У зв’язку з цим, під час досудового розслідування виникла необхідність у проведенні судової економічної експертизи, для проведення якої необхідні спеціальні знання.

До початку судового розгляду прокурор подав письмову заяву, відповідно до якої вказав, що підтримує клопотання в повному обсязі, просить його задовольнити, а також провести судовий розгляд без його участі.

Розглянувши клопотання прокурора, вивчивши матеріали досудового розслідування, приходжу до наступних висновків.

З витягу кримінального провадження №12018120170000802 вбачається, що 28.07.2018 року заяву про злочин внесено до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.3 ст.191 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно до п.6 ч.1, ч.2 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з’ясування питань права.

Слідчий або прокурор зобов’язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо:

6) визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Слідчий суддя, встановив, що клопотання подано з додержання вимог ст.244 КПК України , та що прокурором доведено, що для вирішення питань, що мають істотне значення для даного кримінального провадження, необхідно призначити судову економічну експертизу. Проте, оскільки в матеріалах клопотання відсутня інформація про документи, що будуть надані додатково експерту для проведення експертизи, ця вимога підлягає виключенню з прохальної частини клопотання з питань, що ставляться перед експертом та оскільки прокурором зазначений сам документ ревізії слідчий суддя вважає, що не доцільно розділяти період експерту для конкретизації сум збитків.

Таким чином, клопотання прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.242,243,244,309 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_1, про призначення судової економічної експертизи, у кримінальному провадженні №12018120170000802 - задовольнити частково.

Призначити по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018120170000802, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, судову економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Кропивницького відділення Київського інституту судових експертиз.

На вирішення експерту поставити наступні питання:

- Чи підтверджується документально нанесення збитків інтересам держави у результаті дій службових осіб відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації щодо перерахування коштів по договору № С/44-17ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ з урахуванням додатків до договору, що виявлено спеціалістами управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області відповідно до акту ревізії № 03-20/3 від 06.07.2018 року фінансово-господарської діяльності відділу освіти, молоді та спорту Кіровоградської районної державної адміністрації за період з 01.02.2015 року по 01.04.2018 року.

Згідно п.п.3.5 ст.3 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» № 53/5 від 08.10.1998 року із змінами та доповненнями, проводити судовому експерту експертизу по тих документах, які надаються експертові на дослідження, а також по копіях, завірених належним чином.

У разі необхідності додатково експертам надати матеріали кримінального провадження.

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Висновок експерта надати прокурору Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_1

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда О. В. Галаган