Рішення № 79583362, 15.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 січня 2019 року № 826/17988/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.

при секретарі судового засідання Гарбуз К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1до Генеральної прокуратури Українипровизнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

- за участю позивача ОСОБА_1, представника відповідача Орленко А.О.

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 04.12.2017 року №1131-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посаді прокурора з 04.12.2017 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 604505,41 грн.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що за твердженням позивача під час його звільнення мали місце допущені відповідачем порушення законодавства, у тому числі положення Кодексу законів про працю України, якими, зокрема, встановлено обов'язок відповідача, як роботодавця, врахувати переважне право позивача, як працівника, на залишення на роботі, а також обов'язок відповідача з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору запропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Таким чином, на думку позивача порушення його трудових прав при звільненні свідчать про незаконність оскаржуваного у даній справі наказу Генерального прокурора України від 04.12.2017 року №1131-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

В судовому засіданні позивач підтримав заявлені вимоги та просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив, зокрема з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.

Так, позовні вимоги відповідач вважає необґрунтованими у тому числі через те, що за його твердженням усі призначення на посади до Генеральної прокуратури України здійснювалися згідно з вимогами та на підставі документів, погоджених керівниками відповідних структурних підрозділів, узгоджених із керуючим заступником Генерального прокурора. У той же час, погоджених документів щодо призначення позивача на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України до кадрового підрозділу не надходило. Крім того, було враховано вимоги частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та призначено на вказану новоутворену адміністративну посаду іншого працівника, з більш високою кваліфікацією і досвідом роботи.

Також відповідач стверджував, що позивачу неодноразово пропонувались списки вакантних і тимчасово вакантних посад у центральному апараті Генеральної прокуратури України та інших органах прокуратури та одночасно роз'яснялись наслідки неподання заяви чи відмови від переведення в установленому порядку на іншу вакантну посаду, однак при отриманні відповідних документів позивач зазначав, що бажає призначення лише на адміністративну посаду, а відносно інших запропонованих посад він можливо прийме рішення пізніше.

Відповідач вказав, що оскільки призначення на вакантні адміністративні посади керівників структурних підрозділів та їх заступників здійснюється в порядку, передбаченому статтею 39 Закону України "Про прокуратуру", керівником органу прокуратури за рекомендацією керівника самостійного структурного підрозділу, погодженою із заступником керівника відповідного органу прокуратури, то таким чином саме працівник повинен вирішувати питання щодо працевлаштування в регіональній або місцевій прокуратурі, тому що керівник регіональної прокуратури приймає рішення щодо призначення на відповідні вакантні посади і, виходячи з прийнятого ним рішення, надсилає до Генеральної прокуратури України листа щодо переведення працівника. Попри це, до кадрового підрозділу Генеральної прокуратури України жодних звернень з регіональних прокуратур відносно позивача не надходило.

Відповідно, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів згідно статей 60, 62 Закону України "Про прокуратуру", підпунктів 146, 147 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами розгляду звернення Генерального прокурора України із залученням позивача 22.11.2017 року прийнято рішення про внесення подання щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Після отримання подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів наказом Генерального прокурора України від 04.12.2017 року №1131-ц було звільнено ОСОБА_1 із займаної посади та посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи викладене, при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення щодо звільнення позивача із займаної посади та посади прокурора, на думку відповідача Генеральний прокурор України діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений законами України, а тому просив відмовити у задоволенні позову.

У зв'язку з тим, що у провадженні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду перебувала справа №800/538/17 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення Комісії від 22.11.2017 року №283зпз-17, на підставі якого було винесено відповідне подання, згідно якого Генеральним прокурором України винесено оскаржуваний у даній справі наказ від 04.12.2017 року №1131-ц, та оскільки позиція Верховного Суду щодо відповідності чинному законодавству рішення Комісії від 22.11.2017 року №283зпз-17, правильності її висновків матиме суттєве значення при вирішенні даної адміністративної справи, предметом якої є законність прийнятного на його підставі оскаржуваного наказу, відповідач подав клопотання від 31.01.2018 року №05/3-11662-18 з проханням зупинити провадження у справі №826/17988/17 до набрання законної сили рішення суду у справі №800/538/17.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.02.2018 року №826/17988/17 клопотання представника Генеральної прокуратури України було задоволено та зупинено провадження у справі №826/17988/17 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішення у справі №800/538/17 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення Комісії від 22.11.2017 року №283зпз-17.

Рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.03.2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 22.11.2017 року №283зпз-17 "Про внесення подання про звільнення ОСОБА_1" прийняте у спосіб, на підставі та в межах, передбачених Конституцією та законами України.

Постановою Великої Палати Верховного суду від 18.09.2018 року у справі №800/538/17 задоволено апеляційну скаргу позивача на рішення Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.03.2018 року, скасовано вищезазначене рішення суду та ухвалено нове про задоволення позову в повному обсязі, рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 22.11.2017 року №283зпз-17 скасовано.

Відповідно, за клопотанням позивача від 07.11.2018 року, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.11.2018 року №826/17988/17 поновлено провадження у справі №826/17988/17.

Так, як було установлено колегією суддів Великої Палати Верховного Суду у справі №800/538/17, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 30.05.2016 року №48-шц ліквідовано Департамент нагляду у кримінальному провадженні та утворено Департамент нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. При цьому скорочення чисельності працівників або скорочення штату працівників не відбулося. ОСОБА_1 виконувалась та ж сама робота як заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією ліквідованого Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

Крім того, згідно із пунктом 8.2 наказу Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 року №15 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України" завдання і функції самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, права й обов'язки їх працівників необхідно визначити у положеннях, які розробляються упродовж не більше місяця з часу відповідних структурних змін та затверджуються наказами керівника прокуратури.

Проте, на час звільнення ОСОБА_1 новостворений Департамент керувався попереднім Положенням про Департамент нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, який затверджений наказом від 28.12.2015 року №425. Нове Положення розроблено та затверджено не було.

З огляду на викладене вище, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про незаконність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Також, стосовно обґрунтування позиції позивача відносно того, що Генеральною прокуратурою України не виконано обов'язку щодо працевлаштування позивача, оскільки не було запропоновано всіх наявних вакантних посад за період з повідомлення його про можливе вивільнення до безпосереднього звільнення, судом касаційної інстанції установлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 неодноразово звертався до Генеральної прокуратури України із заявами про переведення його на іншу посаду (05 січня, 02 серпня, 05 жовтня та 28 листопада 2017 року), однак у їх задоволенні відмовлено та призначено інших осіб.

Зазначено, що як убачається з листа Генеральної прокуратури України від 19.01.2018 року №11-23508-18 та підтверджується матеріалами справи, у період з 30.05.2016 року по 04.12.2017 року у Генеральній прокуратурі України були вакантними 1225 посад, з яких у її центральному апараті призначено 1108 працівників. Однак, у порушення вимог частини третьої статті 492 Кодексу законів про працю України переважна більшість із зазначених посад ОСОБА_1 запропонована не була.

Отже, колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважала, що вказані вище порушення трудових прав ОСОБА_1 призвели до незаконного його звільнення, а тому Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов помилкового висновку, що рішення Комісії від 22.11.2017 року №283зпз-17 "Про внесення подання про звільнення ОСОБА_1" обґрунтоване, прийняте у спосіб, на підставі та в межах, передбачених Конституцією та законами України.

У відповідності до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як підсумок, враховуючи викладене в сукупності, зокрема ту обставину, що оскаржуваний у даній справі наказ Генерального прокурора України від 04.12.2017 року №1131-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" було винесено відповідачем після отримання відповідного подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів згідно рішення останньої від 22.11.2017 року, яке визнано незаконним та скасоване постановою Верховного Суду від 18.09.2018 року №800/538/17 (П/9901/310/18), суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а відтак такими, що підлягають задоволенню задля відновлення порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Згідно абзацу третього пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.22.1992 року №9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно вимог пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

У відповідності до приписів абзацу третього пункту 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 та який згідно підпункту "з" пункту 1 розділу I застосовується при обчисленні середньої заробітної плати у випадках, зокрема вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абзацу четвертого пункту 2 розділу II даного Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При цьому, згідно пункту 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються, у тому числі, основна заробітна плата та доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші).

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац третій пункту 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Згідно довідки Генеральної прокуратури України від 10.12.2018 року №18-734зп середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 04.12.2017 року, складала 46920,00 грн. (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 2182,33 грн.).

Враховуючи листи Мінпраці та соцполітики від 04.09.2013 року №9884/0/14-13/13, від 09.09.2014 року №10196/0/14-14/13, від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13, від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13, розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік та оновленого розрахунку норми тривалості робочого часу на 2018 рік, наведеному в офіційному виданні Державної фіскальної служби України - "Вісник. Офіційно про податки", а також внесені зміни до Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів, та лист Мінпраці та соцполітики України від 08.08.2018 року №78/0/206-18 з додатком до нього, кількість робочих днів у розрахунковому періоді становила: з 05.12.2017 року по 15.01.2019 року включно - 277 днів.

Відповідно, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2017 року по 15.01.2019 року включно становить: 2182,33*277=604505,41 грн.

Керуючись ст. ст. 72-74, 77, 241-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

1. Позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 04.12.2017 року №1131-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та посаді прокурора з 04.12.2017 року.

4. Стягнути з Генеральної прокуратури України (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, адреса реєстрації: АДРЕСА_2, фактичне місце перебування: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.12.2017 року по 15.01.2019 року в сумі 604505,41 грн.

5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко

Повний текст рішення складено 31 січня 2019 року.