Ухвала суду № 79561002, 01.02.2019, Сватівський районний суд Луганської області

Справа № 426/277/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2019 року м. Сватове

Слідчий суддя Сватівського районного суду Луганської області Скрипник С.М., розглянувши клопотання старшого слідчого слідчого відділення Сватівського ВП ГУНП в Луганській області Стешенко Р.В., погоджене прокурором прокуратури Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Барабашом Ю.М., про арешт майна по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018131580000079 від 06 серпня 2018 року, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий Сватівського ВП ГУНП в Луганській області Стешенко Р.В. звернулась до суду з клопотанням про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018131580000079 від 06 серпня 2018 року, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначила, що ФОП «ОСОБА_3» в особі директора ОСОБА_3, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 21.07.1999 зареєстрований як фізична особа - підприємець та має право здійснювати такі види економічної діяльності: виробництво металевих дверей і вікон, встановлення столярних виробів, інші роботи із завершення будівництва, покрівельні роботи, інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у., інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний) та надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, тобто, здійснює повноваження, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків службової особи юридичної особи приватного права, враховуючи положення ст.ст. 81,87 ЦК України є службовою особою вказаного підприємства.

За час перебування на зазначеній посаді, ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скоїв умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, при наступних обставинах:

Так, 05 липня 2017 року між Сватівською міською радою в особі Сватівського міського голови ОСОБА_4 (замовник, ЄДРПОУ НОМЕР_2) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (ЄДРПОУ НОМЕР_1), що діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців 23780170000000213 від 07.06.2016 (підрядник),укладено Договір підряду №61, відповідно до якого предметом договору є роботи щодо об'єкту «Реконструкція фасаду з утепленням стін головного корпусу на стадіоні «Нива» за адресою: вул. Макара Жилкіна, 2а в м. Сватове Луганської області». Сума договору складає 792 395, 4 грн.

В подальшому, 12.07.2017 між Сватівською міською радою в особі Сватівського міського голови ОСОБА_4 (замовник, ЄДРПОУ НОМЕР_2) та ФОП ОСОБА_5 укладено Договір «Про надання послуг з технічного нагляду» №14/0717, відповідно до якого виконавець на умовах договору зобов'язується надати послуги по виконанню технічного нагляду по об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області».

Після укладання договору, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на службове підроблення, тобто складання, видачу, завідомо неправдивого офіційного документу, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, на виконання якого, останній, вступив у злочинну змову з особою, яка здійснювала технічний нагляд щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», матеріали у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, направлену на службове підроблення, а саме: видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - до акту приймання виконаних будівельних робіт .

В подальшому, виконавши роботи щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», 21.07.2017, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, ОСОБА_3, маючи злочинний умисел на службове підроблення, тобто складання, видачу завідомо неправдивого офіційного документа, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, перебуваючи у злочинній змові з особою, яка здійснювала технічний нагляд щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», матеріали у відношенні якої виділені в окреме кримінальне провадження, склав Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року ( форма КБ-2в), в якому частково завищив обсяг виконаних робіт, які фактично його підприємством не виконувались, а саме: встановлення одного шару паробар'єру, встановлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштувань, улаштування пароізоляції, встановлення стрічки для склеювання ізоляції та завищив ціни на будівельні матеріали, а саме: профнастил з полімерним покриттям ПС-20, товщина 0,45 мм, 1 м.кв, профіль СД оцинкований, 1 м.п., підвіс оцинкований 250 мм (скоба) шт. та плити теплоізоляційні із мінеральної вати марки М 75 (товщина 5 см), м. куб., внаслідок чого, різниця перевищення цін між вартістю робіт та фактично виконаним роботам складає : 203 208,92 грн., які в подальшому, після підписання передав до Сватівської міської ради.

Відповідно до висновку будівельно - технічної експертизи №4533-4538 від 08.11.2018 р.2 виконані будівельні роботи на об'єкті «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області» частково не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно - кошторисною або звітною документацією; р. 3 вартість фактично виконаних будівельних робіт щодо об'єкту «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області» складає 589 186,48 грн.; р. 4 обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва щодо об'єкту Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області» частково не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно - кошторисною та звітною документацією; різниця перевищення між вартістю робіт, відображених в акті приймання виконаних робіт №1 та фактично виконаними, складає 203 208,92 грн.

Відповідно до висновку експерта №4539-4540 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи, який складено 12.12.2018 дослідженням наданих документів перерахування грошових коштів Сватівською міською радою на рахунок ФОП ОСОБА_3, за Договором №61 від 05.07.2017, документально підтверджується в розмірі 792 395,40 грн. без ПДВ; з урахуванням висновку експерта № 4533-4538 з результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи, складеному по першому - шостому питанням ухвали, господарські операції відносно виконаних будівельних робіт по об'єкту Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вулю. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області» відповідно до Договору №61 від 05.07.2017, документально підтверджуються у сумі 589 186, 48 грн.; дослідженням наданих документів, необґрунтоване перерахування грошових коштів, відповідно до Договору №61 від 05.07.2017, з урахуванням висновку експерта №№4533-4538 за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи складеному по першому - шостому питанням ухвали щодо вартості фактично виконаних робіт, документально підтверджується у сумі 203 208,92 грн.

Таким чином, протиправним діями ОСОБА_3 завдано Сватівській міській раді збиток у розмірі 203 208,92 грн., що є тяжкими наслідками, оскільки перевищують 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, за час перебування у зазначеній посаді, ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скоїв умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.

Виконавши роботи щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», 21.07.2017, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, ОСОБА_3, маючи злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме: бюджетними коштами Сватівської міської ради, за фактично не виконані роботи, вступивши у злочинну змову з особою, яка здійснювала технічний нагляд щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», склав Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року ( форма КБ-2в), в якому частково завищив обсяг виконаних робіт, які фактично його підприємством не виконувались, а саме: встановлення одного шару паробар'єру, встановлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштувань, улаштування пароізоляції, встановлення стрічки для склеювання ізоляції та завищив ціни на будівельні матеріали, а саме: профнастил з полімерним покриттям ПС-20, товщина 0,45 мм, 1 м.кв, профіль СД оцинкований, 1 м.п., підвіс оцинкований 250 мм (скоба) шт. та плити теплоізоляційні із мінеральної вати марки М 75 (товщина 5 см), м. куб., внаслідок чого, різниця перевищення цін між вартістю робіт та фактично виконаним роботам складає : 203 208,92 грн.

Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_3, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою з особою, яка здійснювала технічний нагляд щодо об'єкту: «Реконструкція фасаду з утеплення стін головного корпусу на стадіоні «Нива», за адресою: вул. М. Жилкіна, 2а м. Сватове Луганської області», передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди бюджету Сватівської міської ради Луганської області та бажаючи настання таких наслідків, ігноруючи вимоги договору та технічної документації, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 21 липня 2017 року підписали акт №1 за липень 2017 року на загальну суму 792395,40 грн., вписавши до акту обсяг виконаних робіт, які фактично його підприємством не виконувались, а саме: встановлення одного шару паробар'єру, встановлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштувань, улаштування пароізоляції, встановлення стрічки для склеювання ізоляції та завищені ціни на будівельні матеріали, а саме: профнастил з полімерним покриттям ПС-20, товщина 0,45 мм, 1 м.кв, профіль СД оцинкований, 1 м.п., підвіс оцинкований 250 мм (скоба) шт. та плити теплоізоляційні із мінеральної вати марки М 75 (товщина 5 см), м. куб., який передав для підписання до Сватівської міської ради.

В подальшому посадові особи Сватівської міської ради підписавши вказаний акт передали його до Управління державної казначейської служби Луганської області Сватівського району і на його підставі в липні 2017 року на рахунок ФОП «ОСОБА_3» перераховано грошові кошти за виконані роботи у сумі 792 395, 4 грн., з них 203 208,92 грн. за роботи, які фактично не виконувались.

Збитки у розмірі 203 208,92 грн., які завдані Сватівській міській раді неправомірними діями ОСОБА_3 до цього часу не відшкодовані.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майн, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта за ОСОБА_3, зареєстроване нежиле приміщення, магазин, загальною площею 90,0 кв.м., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1; нежиле приміщення, загальною площею 58 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та будинок загальною площею 23.6 кв.м., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3.

На підставі викладеного, у зв'язку із тим, що підозрюваний ОСОБА_3 фактично несе цивільну відповідальність за шкоду завдану своїм діянням, з метою подальшого відшкодування збитків завданих внаслідок кримінального правопорушення просить накласти арешт на магазин, загальною площею 90,0 кв.м., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1; нежиле приміщення, загальною площею 58 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та будинок загальною площею 23.6 кв.м., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 які на праві власності належать ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, з метою подальшого відшкодування завданої шкоди Сватівській міській раді.

В судовому засіданні прокурор Барабаш Ю.М. підтримав заявлене клопотання та просить його задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечує проти задоволення клопотання.

Захисники Цибульник О.С., Кизима В.В. в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, оцінивши в сукупності всі обставини, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Вирішуючи питання про обґрунтованість накладення арешту на майно, необхідно звернути увагу на те, що за змістом ст. 170 КПК України, арешт майна допускається лише з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому, в залежності від конкретної мети арешту майна в ч. 3, 6 ст. 170КПК України передбачені відповідні підстави для накладення арешту у кожному випадку окремо. А тому відповідно до ч 2 ст. 171КПК України у клопотанні про арешт майна повинно обов'язково бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. Також, за змістом ст.173КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати підстави і мету накладення арешту майна, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Так, згідно ч. 2 ст.173КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідно до ч.5 ст.173КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: зокрема підстави застосування арешту майна.

Як вбачається з матеріалів доданих до клопотання, звертаючись до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, слідчий, в порушення вимог ст.171 КПК України не зазначив підстави та мету відповідно до положень ст.170 КПК України та належним чином не обґрунтував необхідності арешту майна та не вказав конкретну мету накладення арешту відповідно до вимог ч.2 ст.170 КПК України.

Метою застосування арешту майна є забезпечення можливості конфіскації майна або забезпечення цивільного позову. При цьому, слідчий, подаючи клопотання про арешт майна зобов'язаний навести підстави, у зв'язку з якими потрібно здійснити арешт майна (правову кваліфікацію правопорушення, яке передбачає у вигляді конфіскації майна, докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди). Враховуючи зазначену мету арешту майна, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ухвалою слідчого суді від 28 січня 2019 року клопотання старшого слідчого про арешт майна по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018131580000079 від 06 серпня 2018 року, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України було повернуто прокурору для усунення недоліків для зазначення конкретних підстав та мети накладення арешту. Однак, дана ухвала виконана лише частково та до клопотання додано лише Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта.

З матеріалів справи вбачається, що шкода, завдана кримінальними правопорушеннями складає 203 208,92 грн. В своєму клопотанні слідчий просить накласти арешт на 3 об'єкти нерухомого майна, при цьому додавши в матеріали справи лише Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта. З даної Інформації не вбачається вартість такого майна, а відповідно не можливо визнати розумність та співмірність завданої шкоди вартості майна, на яке слідчий просить накласти арешт.

Як вже згадувалось вище, метою застосування арешту майна є забезпечення можливості конфіскації майна або забезпечення цивільного позову. А відтак, оскільки санкції статей, за якими ОСОБА_3 пред'явлена підозра (ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України) не передбачає конфіскації майна, а доказів подання цивільного позову в рамках кримінального провадження стороною обвинувачення не надано, клопотання задоволенню не підлягає.

Крім того, слід зазначити, що згідно ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

Також, у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи» (справа «Ізмайлов проти Росії», п. 38 рішення від 16.10.2008 року).

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, з метою запобігання порушення справедливого балансу між інтересами власника майна, гарантованими йому законом і завданнями цього кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання старшого слідчого є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 170,172,173,309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого відділення Сватівського ВП ГУНП в Луганській області Стешенко Р.В., погоджене прокурором прокуратури Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області Барабашом Ю.М., про арешт майна по матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018131580000079 від 06 серпня 2018 року, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 та ч. 3 ст. 191 КК України - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Луганського апеляційного суду протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя С.М.Скрипник